La selección del cocontratante estatal en los casos de razones de urgencia. La problemática de preservar los principios de la licitación pública vs. la necesidad de satisfacer una urgencia por haberse producido una contingencia

Dr. Félix Alberto Montilla Zavalía *

I. Las contrataciones del estado [arriba] 

En materia de contrataciones del Estado, una de las cuestiones principales, es la vinculada con la objetividad en relación a la selección del adjudicatario. Más importante se ha tornado en estos momentos el asunto ya que, casi todas las compras de la administración pública se han vuelto “sospechables”, con motivos o sin ellos, por la gran mayoría de los “particulares administrados”.

Cuando el Estado pone en funcionamiento el mecanismo para contratar la adquisición de bienes o servicios, busca satisfacer, prioritariamente, una “necesidad pública” en forma directa o indirecta, situación que legitima al objeto de la prestación.

Al existir esa “necesidad pública” la organización estadual se encuentra facultada ipso facto a implementar el mecanismo de contratación contenido en la ley, que resulta ser un procedimiento formal ad solemnitatem.

Por principio general, toda compra, así como las contrataciones sobre trabajos, y suministros de especies, locación, arrendamiento y servicios que se realicen por cuenta del Estado deben ser efectuados mediante el procedimiento de “licitación pública”. Las razones para que el legislador normara tal regla genérica fueron: el resguardo de elementales razones de moralidad administrativa, garantizar el reparto de los beneficios públicos de acuerdo con las pautas de la justicia distributiva, y elegir entre los oferentes a quién tenga aptitud para ser el mejor cocontratante.

Pero tal mecanismo de selección (licitación pública), que es como dijimos genérico, en determinadas ocasiones puede ser dejado de lado por el Estado, ya que la ley, y la realidad, así le autorizan, utilizando otros procedimientos para adquirir los bienes que necesita (licitación privada, concurso de precios, contratación directa), de lo contrario mayores serían los perjuicios que los beneficios.

II. Licitación pública [arriba] 

a) Concepto

La “licitación pública” es el procedimiento administrativo por el cual la administración, invita a todos los que estuvieren interesados a que, sujetados a las bases fijadas en un pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.

El procedimiento licitatorio tiene dos etapas claramente definidas con respecto a los terceros: en la primera solamente la administración es el sujeto interesado, y comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia de créditos y su asignación presupuestaria, y la aprobación de la necesidad (objeto del contrato) y la autorización para contratar. Desde ese momento queda abierta una segunda etapa en la cual interactúan los interesados: la administración y los eventuales oferentes que tuvieren interés.

b) El formalismo del procedimiento

En el procedimiento de licitación los actos de las partes están dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a través de todo el procedimiento licitatorio cuyas fases de estricto cumplimiento por parte de la Administración bajo pena de nulidad (principio de legalidad): la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicación y la adjudicación.

Por último, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización en un contrato administrativo, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita, emisión de la orden de compras, etcétera.

La licitación no es ni un contrato, ni un acto, es un procedimiento formal ad solemnitatem que contiene un conjunto de hechos y actos jurídicos privados y administrativos previos y necesarios que condicionan la manifestación de voluntad de la administración al momento de contratar.

Así, en la licitación pública, a lo largo del procedimiento, tenemos concurrencia y participación de la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a través de las formas jurídicas siguientes: 1º) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo); 2º) pliego de especificaciones técnicas (acto administrativo); 3º) llamado a licitación (acto administrativo); 4º) publicaciones (hecho administrativo); 5º) solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta (acto jurídico privado); 6º) recepción de ofertas (acto administrativo); 7º) negativa a recibir oferta por incumplimiento de requisitos esenciales (acto administrativo); 8º) apertura de ofertas (hecho administrativo); 9º) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado);10º) admisión (acto administrativo); 11º) desistimiento del licitador (acto jurídico privado); 12º) desistimiento del licitante (acto administrativo); 13º) preadjudicación (simple acto de la Administración); 14º) adjudicación (acto administrativo) y 15º) notificación y aprobación de la adjudicación (acto administrativo).

Si bien el procedimiento es uno solo, surge de lo arriba expuesto que existen diferentes etapas procedimentales integradas por actos preparatorios-preliminares; por ello sólo las partes contratantes, o sea, el ente público licitante y todos los oferentes, estarán legitimados sustancial y procesalmente para impugnar todos los actos preparatorios.

Cuando la administración resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en él se especifica el objeto de la contratación y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y luego los estados y su cocontratante o adjudicatario de aquélla.

Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente se invita a los interesados a presentar su oferta: esto es lo que tradicionalmente se denomina “llamado a licitación”.

Las personas interesadas que estén en condiciones de efectuar el suministro a realizar la obra, prestan sus ofertas ante la autoridad administrativa correspondiente. Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el día, hora y lugar indicados, en presencia de los intervinientes y de los órganos competentes, se procede a la apertura de los sobres a través de un procedimiento formal y actuado. Después la actividad licitatoria pertenece casi exclusivamente al dominio de los órganos administrativos.

Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de cuerpos encargados de visar el exacto cumplimiento de los requisitos formales no esenciales (Comisión de Preadjudicaciones), luego, las propuestas son derivadas a organismos técnicos encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar la licitación. Hecho ello, y comprobado el exacto cumplimiento de los recaudos formales y técnicos, se llega a la conclusión de que tal o cual propuesta es la más ventajosa. Si ésta no merece observaciones y se halla en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones es “aceptada” a través de la adjudicación (manifestación de la voluntad de la administración).

III. Principios jurídicos que impregnan a la licitación pública [arriba] 

El procedimiento formal de la licitación, establecido como ya hemos dicho, para resguardar la moralidad administrativa, garantizar el reparto de los beneficios públicos de acuerdo con las pautas de la justicia distributiva, y elegir entre los particulares interesados a la mejor oferta, está impregnado por una serie de principios con virtualidad jurídica, cuya observancia –por parte de la administración y de los particulares– resulta igualmente exigible.

Los principios, que más abajo se expondrá, operan como normas de conducta de la administración y como garantías jurídicas de los particulares interesados en contratar con el Estado, y se enmarcan en el principio general de “legalidad”.

a) Libre concurrencia

El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas para el acceso a la licitación.

No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son, por ejemplo, la exclusión de oferentes jurídicamente incapaces; la exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente (se excluyen los fallidos no rehabilitados, o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si éste se rescindió por su culpa), y la exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contrataciones, la exclusión de oferentes condenados penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes. Pero además de esta capacidad genérica, la Administración puede exigir en los pliegos de bases y condiciones, determinados recaudos de capacidad técnica y de solvencia económico financiera, que le aseguren un contratista idóneo.

Por último, cabe señalar que la Administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así lo hiciera, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia.

b) Igualdad entre los oferentes

La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes: consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes, respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser igual para todos los concurrentes, cumplimiento por parte de la Administración y de los participantes de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección del contratista, inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres; acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación conocimiento de las demás ofertas después del acto de apertura, indicación de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta, invitación a participar en la licitación que se promoviera ante el fracaso de otra anterior.

Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo cual no excluye que se establezcan otras preferencias en favor de determinadas categorías de oferentes. Son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas, ni señalar marcas de fábricas o rótulos comerciales preferenciales. Es asimismo, nula toda fórmula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las de los demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es el caso del “empate de ofertas”.

Además, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido dada en beneficio de los demás oferentes, lesiona o infringe también el principio de igualdad.

c) Publicidad

Desde el llamado a licitación, la publicidad significa la posibilidad de que el mayor número de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así su concurrencia y competencia.

Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la licitación debe efectuarse en forma pública, nada debe quedar “reservado” para la administración. Esta faceta de la “publicidad” deriva de un principio elemental de la forma republicana de gobierno que impone la “publicidad de los actos de gobierno”. En este sentido, gran parte de los actos y hechos del procedimiento licitatorio son abiertos al público en general, y a los licitadores en particular.

d) Transparencia

La transparencia, como principio rector de la licitación pública, abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.

e) Equidad y eficiencia

La equidad, como moderación en el precio de las cosas que se compran, o en las condiciones que se estipulan para los contratos, y la eficiencia, en tanto virtud y facultad para seleccionar el mejor contratista posible, y asegurar así el bien común, son dos nuevos principios rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento licitatorio.

IV. Excepciones a la licitación pública [arriba] 

Las excepciones al procedimiento licitatorio deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, ya que configuran una excepción a la regla.

Cuando la norma jurídica obliga a la licitación pública para las contrataciones administrativas (regla), el cumplimiento de esa formalidad asume carácter ineludible (es un procedimiento formal ad solemnitatem). Sólo puede prescindirse de dicha forma procedimental en los casos enumerados taxativamente por la ley.

Las excepciones al procedimiento de la licitación pública pueden establecerse por razones de imposibilidad fáctica o legal, de naturaleza, por razones de conveniencia administrativa, por atendible “razón de Estado” y por “ seguridad pública”.

Las causales que pueden dar lugar a utilizar un procedimiento de contratación distinto a la licitación pública (licitación privada, concurso de precios, o contratación directa) son:

a) Monto menor. Cuando el monto del objeto del contrato resulta ser inferior al del tope fijado para la realización del procedimiento licitatorio, la regulación indica que estará exceptuado en razón del “monto menor”.

b) Urgencia. Tanto la ley de obras públicas como la de contabilidad autorizan a contratar directamente por razones de urgencia, cuestión que se desarrollará más adelante.

c) Adicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso de ejecución, pueden contratarse directamente. Esta excepción sólo la prevé nuestro ordenamiento jurídico para los contratos de obras públicas, no así para los contratos de suministro, locación y otros.

d) Reserva o secreto de Estado. Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva o cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se mantengan secretas la administración puede prescindir del procedimiento de licitación pública.

e) Capacidad especial. Exceptúase también de la licitación pública la contratación en que resulta decisiva la capacidad artística, técnica o científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en razón de que su ejecución sólo puede ser realizada por empresas, personas o artistas especializados. En este caso la administración intenta contratar un servicio intuitu personae.

f) Marca o privilegio. Las leyes prevén también la excepción para la ejecución de trabajos amparados por patente o privilegio, o la adquisición de bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva. Es necesario destacar que la necesidad administrativa no pueda ser satisfecha igualmente con otros artículos, objetos o productos de distinta clase no sujetos a marca o patente, pues si eso fuera posible el precepto no sería aplicable.

g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestación de trabajos “poseídos sólo por una persona o entidad”, que lleve a cabo de hecho su fabricación, venta y explotación exclusiva.

h) Contratos fuera del Estado. Las compras y locaciones que sea menester efectuar en países extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos licitación, pueden hacerse por contratación directa.

i) Contratos interadministrativos. Cuando el contratista de la Administración es otro ente público, estatal o no estatal, supuesto de los contratos interadministrativos, la ley permite obviar la licitación como procedimiento para su elección.

j) Licitación pública desierta o fracasada. Cuando en licitación pública a la que no se ha presentado ningún proponente, o presentado fueren rechazadas sus ofertas por incumplimientos o inconveniencias, se habilita a obviar un nuevo procedimiento de licitación pública.

V. La contratación directa [arriba] 

Ocurridos ciertos supuestos taxativamente enunciados por la ley, el Estado puede adquirir los bienes o servicios que necesita por medio del más simple de los mecanismos de contratación: la compra directa. Tales casos que autoriza la ley tienen una justificación en sí mismos, hecho que “legitima” dejar de lado el principio general de la Licitación Pública (caso de: monto irrisorio, necesidad y urgencia, emergencia impredecible, entre reparticiones oficiales, etc.).

En la “Contratación Directa” los principios tuitivos de “libre concurrencia” de “igualdad” y de “publicidad” quedan relegados, ya que la administración está directamente autorizada a comprar de quién estime conveniente.

Es éste el mecanismo de compra que mayor transparencia reclama, ya que, como dijimos, los principios de libre concurrencia, de igualdad y de publicidad pierden virtualidad, subsistiendo el de “legalidad”, porque toda conducta Estatal se debe subsumir en dicho principio, y allí entra en acción la presunción de “legitimidad” de todo acto administrativo. De allí que cobra justificación la mínima normatización –a modo de control– que proponemos.

VI. Procedimiento en casos de razones de urgencia [arriba] 

Ciertos acontecimientos extraordinarios justifican, legitimando al Estado, a recurrir a la compra directa. Uno de ellos, y quizás el más frecuente, es cuando ocurren casos fortuitos o fuerzas mayores que habilitan la causal de contratación directa por “Razones de Urgencia”, eximiendo a la administración, de ese modo, de utilizar la “licitación Pública”, ya que ese proceso por sí implica el insumo de mayor cantidad de tiempo y de recursos.

En tal caso, surgida la necesidad debe ser “satisfecha” en forma “urgente”. Pero tal “urgencia” es susceptible de gradación. En efecto: no es lo mismo cuando ha ocurrido un terremoto, que cuando caído una lluvia que anegó un pequeño barrio; de ese modo, y a medida que se compromete el bien común en mayor manera, la “urgencia” se torna más grave, ya que la situación de peligro colectivo, o grave riesgo social, hace justa y razonable, incluso, las restricciones de situaciones subjetivas individuales.

De acuerdo con la “gradación” de esa “urgencia” el Estado podrá recurrir a distintos medios para solucionar la necesidad. En algunos casos con figuras restrictivas a los derechos individuales (ocupación temporánea, requisa, etc.), y en otros con institutos menos gravosos a los derechos de los administrados (contratación directa).

Las “urgencias” en las que el bien común demanda una solución inmediata, no admiten dilación temporal alguna. La respuesta del Estado debe ser instantánea, caso contrario será estéril. Pero cuando la “urgencia” no compromete mayormente al bien público, el Estado debe sopesar la “necesidad real” –que da lugar a la urgencia–, y el procedimiento a emplear para paliar tal necesidad.

Es en esos últimos casos en que la transparencia del Estado debe ser pública y notoria, similar a la del procedimiento licitatorio; sin embargo, la ley deja librada a la “discrecionalidad” del funcionario encargado de adjudicar, y todo su actuar estará enmarcado y “protegido” por el principio de la “legitimidad” de los actos –como ya dijimos–.

En esas situaciones, aplicando el mismo principio de “legitimidad”, el Estado debe regular un breve procedimiento, de modo que en la compra directa se vean patentes los principios de libre concurrencia, de igualdad y de publicidad.

Para tales casos es recomendable que, surgida la necesidad, y constatada fehacientemente, se dicte un acto administrativo –lo suficientemente fundado, ordenando la adquisición directa y la publicación de edictos por un día en el diario oficial y en uno de mayor circulación en el que se haga saber de la necesidad y se invite a retirar las especificaciones y a presentar ofertas en un plazo muy breve a contarse desde la publicación. Reunidas las ofertas en sobres cerrados, se abrirán en un acto formal en el que se labrará un acta con el detalle del contenido de los sobres, y con la asistencia de los oferentes. Tales propuestas deberán examinarse en sus múltiples aspectos por un asesor legal, el técnico del área o especialidad a contratarse, y un especialista financiero; quienes deberán –conjuntamente– elevar un breve informe con el asesoramiento sobre la adjudicación. Hecho ello, se dictará el acto administrativo respectivo haciendo referencia expresa al dictamen técnico-legal.

De esa manera, se preservarán los principios de “igualdad”, de “libre concurrencia” y de “publicidad”, en un proceso muy breve.

VII. Conclusión [arriba] 

La normativización, o aplicación en virtud del mismo principio de “legalidad”, de un corto procedimiento para seleccionar al cocontratante del Estado en los casos de contratación directa por razones de urgencia (que no comprometa al orden público-bien común en forma inmediata) será muy saludable, ya que ayudará a recomponer la “confianza” pública en las contrataciones del Estado, posibilitando, además, una mejor realización de la justicia distributiva, y permitiendo que la administración cuente con mejores posibilidades de seleccionar a un buen cocontratista.

BIBLIOGRAFÍA

-BARRA, RODOLFO CARLOS, Principios del derecho administrativo, Buenos Aires, 1980.

-BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, T.II, Buenos Aires 1955; 
Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1948.

-DROMI, JOSÉ ROBERTO, La licitación pública, Buenos Aires, 1977.

-FIORINI, BARTOLOMÉ A. (con la colaboración de MATA, ISMAEL), Licitación pública, Selección del contratista estatal, Buenos Aires, 1972.

-GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO – RAMÓN FERNÁNDEZ, TOMÁS, Curso de derecho administrativo, T. 1, Madrid, 1993.

-GORDILLO, AGUSTÍN A., Tratado de derecho administrativo, T. II, Buenos Aires, 1998.

–Después de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1998.

-MARIENHOFF, MIGUEL S., Contratos de la Administración Pública. La selección del cocontratante de la Administración”, ED, 110-1009 y ss.