Vivimos en tiempos donde los controles vinculados a la prevención de actividades criminales asociadas al lavado de activos y el financiamiento al terrorismo son cada vez más exigentes. El escenario mundial cambió. El desarrollo de nuevas tecnologías de comunicación; esta nueva forma de hacer la guerra fundada en la amenaza terrorista permanente; y el desarrollo de operaciones financieras y comerciales cada vez más sofisticadas, han sacado a la luz nuevas amenazas vinculadas al libre movimiento y ocultamiento de fondos destinados a lavar activos producto del delito o para apoyar actos terroristas en todo el mundo. Como respuesta y reacción de los gobiernos de casi todos los países del mundo, los bancos, las instituciones financieras no bancarias y otros negocios no financieros -vitales actores para el funcionamiento del mundo como hoy lo conocemos- enfrentan obligaciones legales tanto a nivel nacional como internacional, y duras sanciones y penalidades por su incumplimiento.
Es una realidad que los delitos de lavado de activos y los delitos de financiamiento al terrorismo pueden ocurrir en cualquier país, pero esos delitos tienen mayor probabilidad de ocurrencia en países sin vocación de combatirlos, o en mercados y países emergentes con sistemas financieros frágiles, con pobres e ineficientes sistemas de prevención y control en la materia. Esto provoca consecuencias particularmente relevantes en lo económico y social, incluyendo aspectos vinculados con la “Seguridad Nacional” de esos países, socavando sus estructuras de gobierno al hacerlas susceptibles de ser alteradas por influencias delictivas.
Los países que no hacen, o hacen pocos esfuerzos para combatir éstos delitos son los más vulnerables frente al accionar del crimen organizado. Por ello, soy de los que considera equivocadas las afirmaciones de algunos miembros de sectores públicos y privados que argumentan que las leyes y regulaciones dictadas con intención de prevenir y combatir el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo debilitan los esfuerzos de crecimiento de las economías, y más aun de las economías emergentes, alegando el entorpecimiento de las operaciones financieras y comerciales de los distintos actores de la economía, al aplicarles requisitos y exigencias de difícil cumplimiento.
Los países necesitan, o mejor dicho, deben implementar adecuadas Políticas de Estado para la prevención y el combate de los delitos de lavado de activos y de financiamiento al terrorismo, si existe en ellos una real vocación de crecimiento teniendo como objetivos la protección de sus ciudadanos, sus industrias, y sus instituciones.
II. ¿Qué consecuencias negativas concretas podemos destacar de las actividades vinculadas al lavado de activos y del financiamiento al terrorismo? [arriba]
Repasemos algunas de ellas:
. Crecimiento del crimen organizado: El resultado favorable del proceso de lavado de activos mejora la rentabilidad de las organizaciones criminales. En consecuencia, cuando un país es considerado propicio para el lavado de activos, atraerá la comisión de más delitos.
. Corrupción: La magnitud del poder económico que resulta del lavado de activos tiene un importante efecto corruptor sobre todos los componentes de la sociedad, llegando incluso a una virtual compra de gobiernos legítimos mediante el soborno institucionalizado.
. Impacto social: Importantes costos y riesgos sociales están asociados al lavado de activo. El aumento de operaciones vinculadas con la corrupción, narcotráfico, contrabando y otros delitos graves, distorsiona la designación de recursos económicos y humanos de los Estados, aumentando el gasto y los esfuerzos para combatir las consecuencias que resultan de esas actividades.
. Debilitamiento del sector privado: Uno de los efectos negativos más serios recae sobre éste sector de la economía formal, porque es práctica habitual que los lavadores monten operaciones utilizando empresas pantalla o negocios que aparentan ser legítimos, y realizan actividades legítimas, pero que en realidad son utilizados para disfrazar fondos provenientes de actividades criminales, formando parte de los elaborados procesos del lavado de activos. Ésos fondos pueden ser utilizados para controlar a industrias enteras y a bastos sectores de la economía de los países.
. Mala reputación a nivel internacional: Las deficientes o nulas acciones contra el lavado de dinero o el financiamiento al terrorismo, generan efectos negativos para el desarrollo y el crecimiento económico de los países, disminuyendo sus oportunidades de financiación, inversión y comercio. Las personas y empresas generadoras de negocios legítimos pueden sufrir consecuencias económicas con el reducido acceso a los mercados internacionales, un lujo que un país en vías de desarrollo como el nuestro no puede darse. Dañada la reputación de un país, recomponerla requiere del esfuerzo de todos los sectores de su sociedad para revertir un problema que podría haber sido evitado.
La República Argentina cuenta desde junio de 2011 con la Ley N° 26.683[1], modificatoria de la Ley N° 25.246[2] de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, la que fue sancionada por el Congreso Nacional siguiendo las exigencias del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)[3] en un intento por cumplir con las actuales 40 Recomendaciones[4] que ese organismo promueve como políticas de aplicación para todos los países, sean miembros o no del mismo, para combatir el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo. No obstante ello, la Argentina integra el reducido grupo de países que, a consideración del GAFI, no han hecho lo suficiente para implementar eficazmente las 40 Recomendaciones. En consecuencia, el país se encuentra sujeto a un proceso de seguimiento intensivo tendiente a evaluar el plan de acción presentado al GAFI, y que se asumió cumplir como proceso de mejora. Formar parte de ese reducido grupo de países coloca a la Argentina en una posición que podríamos llamar delicada o desventajosa ante los diferentes actores de la economía global.
III. El modelo adoptado por el Legislador Argentino y los riesgos que enfrentan los Bancos [arriba]
Desarrollaré sintéticamente una idea vinculada a los riesgos del modelo y técnica legislativa adoptada por la República Argentina para combatir los delitos de lavado de activos y de financiamiento al terrorismo.
Considerando que, a mi entender, el modelo adoptado sobreactúa las exigencias del GAFI poniendo en riesgo el cumplimiento regulatorio de los Bancos y demás Sujetos Obligados[5] alcanzados por la Ley y normas reglamentarias, me centraré en dos temas relevantes para la operatoria de los Bancos, que entiendo deben ser revisados para conseguir eficientes efectos contra la comisión de éstos delitos, tomando partido por alguna de las múltiples posturas dogmáticas, político criminal y financieras existentes:
No limitar los delitos precedentes a las conductas cometidas por organizaciones criminales.
El modelo normativo utilizado para combatir la evasión fiscal.
1. Como los países tienen sistemas legales, económicos y financieros diferentes, que dificultan la aplicación de medidas idénticas entre ellos para combatir el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo, las 40 Recomendaciones del GAFI establecen estándares de acciones mínimas para que los países las implementen de acuerdo con sus circunstancias particulares y sus respectivos marcos constitucionales. Pero como consecuencia de dar señales de una voluntad política pobre y vacilante durante los últimos 10 años -desde la sanción de la Ley N° 25.246-, con insuficientes resultados objetivos contra la lucha de éstos delitos, la Argentina se encuentra en situación de tener que hacer más, o ser más estricta que las propias 40 Recomendaciones, obligada por la circunstancia de tener que recuperar la confianza del GAFI y de la comunidad internacional.
Planteado éste escenario, y partiendo de la base de que Argentina fue uno de los primeros países del mundo en tipificar el delito de lavado de activos de forma autónoma dentro de su legislación positiva con la sanción de la Ley N° 25.246, luego de lo resuelto en la Convención de Viena[6] y en línea con la Convención de Palermo[7], donde el foco de los acuerdos se centró en la prevención y el combate del delito organizado y del delito transnacional, el Legislador argentino incorporó en el nuevo articulado de la Ley N° 26.683 (modificatoria de la Ley N° 25.246), a todos los delitos previstos en el Código Penal y leyes complementarias como delitos subyacentes o precedentes del lavado de activos, sin siquiera identificar o seleccionar los delitos graves, los que se entienden como la “conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave.”[8], y menos aún los cometidos por grupos delictivos organizados, los que se entienden como “grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”[9], situación que provoca que hasta el simple hurto o la evasión fiscal puedan ser considerados delitos subyacentes o precedentes del lavado de activos.
Conceptualmente, tal los consensos logrados en las Convenciones de Naciones Unidas de Viena y Palermo mencionadas, las conductas a perseguir debieran limitarse a las cometidas por organizaciones criminales con estructuras y roles definidos, necesaria combinación de factores para desarrollar actividades con el elevado grado de sofisticación y constante desarrollo que implican los procesos del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Si hablamos de terrorismo, la Argentina ha sufrido dos ataques terroristas en su historia reciente aun no resueltos por la justicia -Embajada de Israel (marzo de 1994) y A.M.I.A (julio de 1998)-por la compleja trama e influencias de la organización que los perpetró. Son los grupos u organizaciones terroristas las que tienen la capacidad de llevar adelante esas actividades criminales, por que además de intentar ocultar el origen de los fondos, el complejo proceso de financiar al terrorismo busca ocultar el propósito para el cual son utilizados los fondos obtenidos, por que no siempre se obtienen a través de conductas delictivas, y por que no solo son utilizados para realizar actos o ataques terroristas, sino que también tienen el destino de solventar gastos triviales o comunes para sostener a esas organizaciones criminales, como alimentos, viajes y alquileres. Si bien el proceso de recaudación de fondos puede estar a menudo dentro de los límites legales, las organizaciones terroristas también procuran el secreto de las transacciones y el acceso a los fondos utilizando los mismos procesos y métodos que los lavadores utilizan para movilizar activos.
2. Mención especial merece la situación que se plantea por la postura de política criminal adoptada por el legislador al incluir la evasión fiscal como delito subyacente o precedente del lavado de activos, situación que se genera por la inclusión, en el nuevo Artículo 303 del Código Penal[10], de todos los delitos de nuestro ordenamiento como delitos previos.
Resulta riesgoso para una sociedad como la Argentina, con su idiosincrasia y actitud informal ante el fisco, que el Legislador no haya limitado el alcance de las normas en éste sentido. Ésta situación provoca el desvío de recursos técnicos y humanos tanto de la justicia, como de los Bancos y del resto de los Sujetos Obligados, perjudicando alcanzar el verdadero objetivo que deberían perseguir las normas de prevención y combate del lavado de activos, por existir la posibilidad de que sean utilizadas para reprimir el delito tributario, con independencia de ser cometida por una organización criminal, teniendo en cuenta que un porcentaje muy alto de la población económicamente activa del país podría ser condenado por aplicación del Artículo 303 del Código Penal.
Prueba de que se va en éste camino lo ha dado la Unidad de Información Financiera (UIF)[11] que, por medio de la Resolución 121/2011[12], ha profundizado en éste modelo al obligar a las Entidades Financieras a construir y definir el perfil de operaciones de sus clientes basándose no solo en su información económica, financiera y patrimonial, sino también basándose en “información tributaria de los mismos”[13], incluyéndolas dentro de las signadas “operaciones inusuales, si las operaciones desarrolladas por sus clientes no guardan también relación con el perfil tributario definido para ellos”[14].
El Estado ya cuenta con las herramientas jurídicas, penales y administrativas, para combatir la evasión fiscal, por lo que resulta necesario que el legislador precise en una nómina los delitos precedentes, excluyendo algunos delitos especiales -como los que eluden las obligaciones fiscales- que presentan en si mismo controversias conceptuales al momento de precisar el objeto material o de acción que inciden como delitos precedentes del delito de lavado de activos.
Como mencioné, utilizar las normas de prevención y combate de los delitos de lavado de activos y financiamiento al terrorismo como medio de presión sobre los evasores, pude producir efectos y consecuencias jurídicas negativas innecesarias sobre las personas físicas y jurídicas que componen nuestra economía, como también expone a los Bancos a sufrir sanciones administrativas e incluso condenas penales a sus funcionarios si éstos nos son capaces de detectar operaciones de sus clientes que escapen de sus perfiles tributarios.
El modelo y técnica legislativa adoptada por el legislador argentino en el articulado de la Ley N° 26.683 asignan más presión a los Sujetos Obligados, entre los que se encuentran los Bancos, delegando en ellos responsabilidades primarias del Estado al trasladarles obligaciones de prevención, control y seguimiento propias de su administración. Es verdad que muchos de los Sujetos Obligados se encuentran en mejor posición que los organismos y funcionarios del Estado para ejercer esa delegación por estar en contacto directo con diferentes actores de la economía y sus operaciones, pero también es verdad que no todos los Sujetos Obligados son iguales, planteándose en la mayoría de ellos dificultades o imposibilidades de cumplir con todas las exigencias normativas, por no tener las estructuras y recursos necesarios, por el volumen de operaciones que manejan.
El modelo intenta dar un sentido de progreso en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo de cara al GAFI, pero como tienden a desviarse del objetivo que debiera perseguir, accionando sobre operaciones y ciudadanos comunes, desatiende la prevención y el combate del delito organizado y del delito transnacional. Es así como se corre el riesgo de descuidar el accionar de organizaciones criminales que cometen delitos vinculados a la corrupción, al narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de armas, y demás delitos graves, teniendo en cuenta que éstos delincuentes utilizan procesos cada vez más sofisticados para legitimar el origen de sus activos ilícitos y para financiar actividades terroristas.
Han trascendido resonantes causas que orillan la corrupción y el lavado de dinero que configuran algunos y simples ejemplos de las operaciones acaecidas en los últimos años, que se desatienden al ser mal utilizado el actual modelo legislativo.
El legislador debe estar a la altura de las circunstancias y dejar de lado diferencias y especulaciones políticas y partidarias para que podamos contar con herramientas legislativas eficientes para luchar contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, asignando a la Unidad de Información Financiera funciones técnicas de control y supervisión, con facultades de delegación en Banco y demás Sujetos Obligados dentro del marco de la legalidad y la racionalidad, acompañada de medidas que garanticen la idoneidad, imparcialidad, transparencia e independencia que un organismo del Estado con esas características debe tener, evitando por todos los medios que sea utilizado por los gobiernos de turno para aplicar su poder con fines políticos.
La construcción de una política de estado realista y viable vinculada a la lucha y prevención del lavado de activos y financiamiento al terrorismo, es un paso que la República Argentina tiene que dar. Están en juego la seguridad de nuestra sociedad, el desarrollo de nuestra economía y el respeto de nuestras instituciones.
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[1] Ley del Honorable Congreso de la Nación Argentina, sancionada el 1 de Junio de 2011. Modificación.
[2] Ley del Honorable Congreso de la Nación Argentina, sancionada el 13 de Abril de 2000. Modificación. Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo. Unidad de Información Financiera. Deber de informar. Sujetos obligados. Régimen Penal Administrativo. Ministerio Publico Fiscal. Derogase el articulo 25 de la Ley 23.737.
[3] Organismo multinacional o intergubernamental con sede en París, creado en el año 1989 por el Grupo de los Siete países industrializados. El GAFI establece estándares, desarrolla y promueve políticas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Actualmente cuenta con 33 miembros: 31 países y dos organizaciones internacionales; y más de 20 observadores: cinco grupos regionales estilo GAFI y más de 15 organismos o grupos internacionales.
[4] Conjunto de medidas dirigidas a combatir el lavado de activos y la financiación de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas. Las 40 Recomendaciones han sido reconocidas por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial como los estándares internacionales para combatir éstos delitos.
[5] Personas físicas y jurídicas obligadas a informar a la Unidad de Información Financiera en función de lo establecido en el Art. 15 de la Ley 26.686 que modifica el Art. 20 de la Ley 25.246.
[6] Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Aprobada por la Conferencia en su sexta sesión plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988 en Viena, Austria.
[7] Convención de Naciones Unidas contra La Delincuencia Organizada Transnacional, celebrado el 12 de diciembre de 2000 en Palermo, Italia. Promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
[8] Convención de Naciones Unidas contra La Delincuencia Organizada Transnacional, Artículo 2, acápite b).
[9] Cfr. Convención de Naciones Unidas contra La Delincuencia Organizada Transnacional, Artículo 2, acápite a).
[10] Inciso 1), Art. 303, Título XIII Delitos contra el orden Económico y Financiero (Ley N° 26.683): Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
[11] La Unidad de Información Financiera (UIF) fue creada por la Ley N° 25.246 y modificada por la Ley N° 26.683, la y que funciona con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y es la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el delito de lavado de activos y de de financiación del terrorismo, entre otros.
[12] Resolución 121/2011 publicada en el Boletín Oficial el 19 de agosto de 2011. Establece las medidas y procedimientos que el sector financiero, las entidades financieras u cambiarias deben observar para prevenir, detectar y reportar hechos, actos, omisiones u operaciones que puedan provenir o estar vinculadas a la comisión de los delitos de lavado de activos y financiamiento al terrorismo. Derógase de la Resolución UIF 37/2011.
[13] Cfr. Artículo 23 de la Resolución 121/2011 de la UIF.
[14] Cfr. Artículo 2, acápite e) de la Resolución 121/2011 de la UIF.
