La cuestión de la legalización del aborto, nos volvió a politizar. Manifestaciones en las calles, involucramiento en las redes, resurgimiento de una cámara de diputados que debate, la revalorización de los expertos con conferencias y charlas. Es un proceso que nos viene enriqueciendo, y que revaloriza una política que trasciende a los partidos políticos. Se trata de un proceso de revinculación política (de la sociedad con el congreso y de los mismos congresistas entre sí), que viene involucrando un gran esfuerzo de construcción de consensos, en una política que se edifica transversal y abierta a la escucha social. Considero que este proyecto de ley involucra al menos cuatro desafíos democráticos. Por un lado plantea un desafío generacional, todos hemos visto el activismo sorprendente de jóvenes de 16 años en adelante, quienes por su edad pueden votar pero no ser elegidos, pero que piden ser escuchados. En segundo lugar, vemos que el proyecto involucra un desafío en la aceptación de las decisiones públicas. La cuestión de la objeción de conciencia, que en la postura de algunos senadores y senadoras intenta dejar sin efectividad la ley en el caso de sancionarse[1], y que sigue apañando una clandestinidad atenuada de la práctica[2], puede ser vista como una objeción, no de conciencia sino antidemocrática. En una tercera dimensión, la ley importa un desafío democrático en la aceptación de una pluralidad moral que involucra la reafirmación de la laicidad Estatal. Así en la penalización, la falta de consenso respecto al bien jurídico a tutelar y la sanción prevista que demuestra la práctica social, y la eficacia latente de la penalización que crea una zona de no derecho que genera muertes evitables, hacen ilegítima la intervención penal y la muestran como un particularismo moral[3]. El cuarto desafío democrático se vincula a mi entender, con la política y la construcción de decisiones públicas, al rol de los partidos políticos y en particular al viejo debate sobre sobre el rol y al lugar en la democracia de nuestro senado de la nación cuestión a la que voy a dedicar esta breves líneas.
II. Separación de poderes y representatividad [arriba]
Todos sabemos que la separación de poderes tiende a lograr la contención y el control del poder en garantía de nuestros derechos, como señalaba Montesquieu “Es necesario que el poder detenga al poder”. Sin embargo la división de poderes, como división de funciones, admite variantes, ya que como bien lo señala Ackerman, no podemos decir que el sistema francés o el inglés, pese a sus peculiaridades, no sean modelos válidos.
En esa división estratégica, el congreso, como ámbito propio de la representación del pueblo, tiene la fundamental misión institucional de conformar la voluntad legislativa en un Estado de Derecho (gobierno de las leyes), sancionando leyes generales y de bien común. Se trata de una institución representativa, de mayorías y minorías, representatividad que en la Argentina se consolida a favor de los partidos políticos. Los partidos políticos son las instituciones privilegiadas de la representación política, para institucionalizar la contienda ideológica y programática[4]. El monopolio de las candidaturas electorales y las listas sabanas forman parte de otorgarles a los partidos ese protagonismo. Se trata de un protagonismo obligatorio, y por ello cuesta comprender que en el caso del proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo, los partidos políticos mayoritarios no asuman su rol institucional. Nuestros legisladores, son elegidos primero por los partidos y luego en una lista partidaria que no admite tachaduras, por los ciudadanos. Otro fenómeno relacionado es la desnacionalización de los partidos políticos que se observa en la representación senatorial, aunque no puedo dimensionar su impacto en el diseño de consensos y políticas nacionales.
Todos conocemos los problemas de la representatividad de los congresos[5] y de las consecuencias de esa representatividad en términos de receptividad (escucha al electorado), rendición de cuentas, y posibilidades de renovación. Sin embargo, como bien señala Sartori, tenemos que tener en cuenta lo que la representación debe y puede hacer, y en contraposición lo que no puede hacer. Las críticas y limitaciones de la representatividad, forman parte de las razones por las que nuestra constitución incorporó institutos de la democracia participativa, y son aquellas que han motivado una serie de reaseguros constitucionales, como las condiciones del sufragio pasivo, la forma de elección de los representantes, el número y duración de los mandatos. Por ejemplo, para mantener la fidelidad en la representatividad, nuestra constitución establece una incompatibilidad para ser legislador, con el sacerdocio regular (art. 73) en vista a una cuestión no menor, la incompatibilidad de la obediencia jerárquica del clero con el mandato popular.
La democracia requiere además de que las decisiones importantes, se tomen en un ámbito de deliberación. En ese sentido la correlación entre el principio mayoritario y la corrección sustantiva de las decisiones no es mecánica. Así en la edificación de las decisiones públicas se contemplan un conjunto de procedimientos (audiencias públicas en algunos casos, mayorías específicas en otros, etc) para asegurar la razonabilidad política de la decisión. Para los amantes de la democracia deliberativa, solo un proceso de debate, como proceso transformador en los términos de Habermas, puede resultar en decisiones óptimas de bien común. Se trata de lo que Carlos Nino llamaba el valor epistémico de la democracia.
La ley de interrupción del embarazo, nos dio la inédita oportunidad de ver a la Cámara de Diputados debatir, aunque la práctica del monologo paralelo y autónomo no me permite afirmar de que se trata de un ejercicio real de democracia deliberativa. Entiendo que el modelo deliberativo, al menos en la idea de sus mentores, requiere un esfuerzo mayor de confrontación de argumentos y contra argumentos, flexibilidad intelectual (no tener una mirada dogmática del derecho) y, entre otros aspectos, receptividad. Sin embargo, ha sido un gran esfuerzo el que han tenido nuestros diputados, más meritorio cuando notamos de que se trata de un congreso que en otros temas, también importantes, parecería capturado por un presidencialismo que hace años lo viene condenando, casi de manera estructural, a un lugar de aprobación o desaprobación de leyes. El visible peso del presidencialismo en el congreso Argentino al que estamos acostumbrados, hace muy notoria también esa ausencia.
Sin agotar todos los aspectos relacionados con la legitimidad de las decisiones legislativas, es importante mencionar que esa legitimidad también depende en la democracia constitucional del respeto de los derechos fundamentales para construir la voluntad política y la conformidad constitucional de esas decisiones. El congreso no es ajeno a la revisión de esa conformidad constitucional de sus decisiones, aunque sabemos que en el sistema de pesos y contrapesos, la falta de conformidad constitucional de la ley, puede ser revisada por el poder judicial en los casos concretos sometidos a su decisión, siendo en este sentido la Corte Suprema el último intérprete constitucional. El congreso debe analizar la necesidad y conformidad legislativa también en clave constitucional, lo que importa en el tema de interrupción voluntaria del embarazo, la interpretación y reglamentación razonable del derecho constitucional implícito a la vida, el derecho a la salud, a la privacidad (acciones privadas de los hombres), a la libertad de culto, el principio de autonomía y de igualdad[6].
El sistema bicameral, como herramienta republicana, plantea desafíos concretos a la representatividad legislativa. Se trata de un debate viejo que tuvo bastante actualidad al momento de la reforma constitucional de 1994, y que este proyecto de ley actualiza sobre las ventajas y desventajas del sistema bicameral. El sistema bicameral es un sistema de doble inspiración, británica y estadounidense, y fue ideado como salida institucional para múltiples hipótesis de conflictos de representatividad. El modelo originario británico se sedimenta, como un mecanismo para ampliar la representatividad política por clases o estamentos sociales. El senado inglés, que ahora tiene muy poca influencia, tiene un fundamento clasista[7]. Con su corrección o aplicación en los EEUU se trata de un mecanismo que intenta equilibrar la representatividad directa del pueblo con la territorial de los Estados, es así que en ese país, al igual que como era en la Argentina antes de la última reforma constitucional, son las legislaturas de los Estados las que eligen sus senadores. En EEUU, el bicameralismo sirvió para encarnar una representación dual, que le otorgue un lugar a los Estados, y equilibre las provincias grandes con las pequeñas otorgándoles a toda la misma cantidad de votos[8].
Señalaba Madison en el federalista LXII “si innegable es lo debido en el caso de un pueblo fundido completamente en una sola nación, que cada distrito participe proporcionalmente en el gobierno, y en el caso de Estados independientes y unidos entre sí por una simple liga, que las partes, pese a la desigualdad de su extensión, tengan una participación igual en las asambleas comunes, no parece carecer de razón que el que una república compuesta, que participa a la vez del carácter federal y del nacional, el gobierno se funde en una combinación de los principios de la igualdad y la proporcionalidad de representación”.
En el Federalista, Hamilton o Madison sostenían también que la facilidad y el exceso de legislación parecía ser los males a que nuestros gobiernos estaban más expuestos, y la propensión de las asambleas numerosas de obrar bajo el impulso de pasiones súbitas y violentas. Esos males de la cámara de diputados, era compensada o corregida con el menor número de senadores, rodeado de algunos elementos aristocratizantes en su composición (edad, renta, mayor duración de mandatos etc) y el trámite de doble revisión, como instancia destinada a corregir esos achaques. Para los autores del Federalista, servía de poco al pueblo contar con leyes confeccionadas por hombres que él ha elegido, si son versátiles e imprevisibles. En este razonamiento, el bicameralismo se justificaría no solo en el equilibrio geo-político, sino desde lo práctico-metodológico en las ventajas que tendría rediscusión de los proyectos, la promoción de la sanción de pocas pero supuestamente bien pensadas.
La cuestión es que estos achaques que señalaban los autores del Federalista que motivan esa doble revisión, no parecen ser los achaques de nuestro sistema político, si el presidencialismo y su vocación colonizadora, y las dificultades de contrapeso y desventajas de un congreso que este diseño, tiene una cámara de senadores que en algunos casos funciona como una simétrica a la de diputados (lentitud parlamentaria, costos, falta de reactividad legislativa).
En términos de representatividad, el sistema bicameral tiene importantes falencias, ya que el equilibrio provincial se logra resignando el principio de representación proporcional, para equiparar en el senado provincias grandes y chicas. Es por ese motivo que la falta de justificación federal, ha sido determinante para que la mayoría de las provincias Argentinas optara por el unicameralismo[9].
Si hoy evaluamos la representatividad senatorial en términos proporcionales como si no fuera una cámara federal, dividiendo el electorado provincial por sus tres representantes (aunque la cuenta no tenga la rigurosidad de calcular la representatividad en votos concretos que obtuvo la mayoría y la minoría en cada provincia), vemos que en el proyecto de ley de interrupción del embarazo los 35 senadores que hasta el momento se estarían pronunciado en contra del proyecto representarían aproximadamente un 37% de los electores, mientras que los 32 que se estarían pronunciado a favor representarían aproximadamente el 48 %[10].
A su vez, la idea del senado como un ámbito más reposado de reflexión, y que modera los impulsos de la Cámara de representación popular, no parece corresponderse con la confianza que hoy tenemos en la democracia. En la práctica nuestro senado se ha expresado muchas veces, más que como un ámbito reposado como un ámbito de resistencia[11] al momento de decidir ampliación de derechos relacionados con la laicidad Estatal, como en los casos de las leyes de divorcio vincular y de matrimonio igualitario[12]. En estos dos casos el apoyo presidencial fue determinante y tal vez por ello, el número de ausentes y abstenciones en esas votaciones nos brinden información sobre la orgánica política, cuando los partidos políticos cumplen su rol.
En la Argentina si bien la constitución mantiene la justificación federal del senado y amplió la base electoral al pueblo de las provincias, la realidad es que el componente “oligárquico” tiene sus antecedentes históricos. Así podemos ver el art. 55 de nuestra constitución nacional muestra los resabios de alta burguesía de nuestra cámara alta en la exigencia de una renta anual de 2.000 pesos fuertes para ser senador, exigencia que si bien cayó en desuso en su exigibilidad tal vez sigan cumpliendo nuestros senadores actuales. Esos resabios históricos, se observan también en los senados de la región. En Chile por ejemplo hasta la última reforma constitucional, se mantuvo un sistema de senadores designados y vitalicios que motivó el interesante y poco conocido informe de la Comisión Interamericana del año 1999 en el caso Andrés Aylwin Azocar y otros (Informe 137/99)[13].
Asignar competencias diversas a las Cámaras, es una experiencia bastante transitada en el ámbito comparado, aunque ambas concurran a la formación de la voluntad legislativa. En Argentina, el senado, materializa la eficacia parlamentaria de la división territorial federal de representatividad geopolítica, en el que se aseguraría que las provincias tengan un peso específico en la formación de la decisión legislativa para bregar por una distribución justa de recursos e inversiones evitando procesos de concentración/periferia y de crecimiento armónico del país, siendo su especificidad la constitución económica y orgánica federal, como así también los proceso de integración geopolítica. La especificidad de diputados es la relación con el pueblo: la constitución dogmática y decidir en cuestiones de cargas y contribuciones públicas.
Así la función del senado parece ser muy clara al momento de intervenir en esas decisiones que hacen al federalismo, y por eso nuestra constitución le da el monopolio como cámara de origen de la ley convenio de coparticipación federal (art. 75 inc. 2) y las referentes al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio y de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (75 inc. 19); y tiene un rol fundamental en las designaciones más importantes de la federación, como la de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia y la magistratura federal (Art. 99 inc. 4), el servicio exterior de la nación (art. 99 inc. 7), las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13) hasta la autorización del presidente para declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior (Art. 75 inc. 16). En cuanto a diputados, el Art. 52 CN le asigna la iniciativa exclusiva de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, así como la iniciativa para que el Congreso someta a consulta popular un Proyecto de Ley (art. 40) y recibe la iniciativa popular (art. 39).
Este bicameralismo diferenciado, en defensa del federalismo admite otras versiones. Ackerman nos recuerda que es fácil encontrar ejemplos de federalismos sanos que operan sin una poderosa cámara federalista en el centro, como Canadá y la India[14]. El Consejo para la Consolidación de la Democracia en Argentina, creado por el entonces presidente Alfonsín como órgano asesor trabajó la cuestión del bicameralismo y problematizó también el rol del senado inclinándose entonces por la idea del bicameralismo diferenciado reduciendo al senado a una cámara federal[15]. Carlos Nino tomaba como ejemplo el caso del Bundesrat Alemán, un cuerpo de representantes elegidos por los Estados federales, que tiene la función limitada de rechazar o sancionar las leyes federales que afectan a las competencias de los estados federados.
El proyecto de ley de interrupción del embarazo problematiza también, entre otras tantas cuestiones, nuestro sistema de división de poderes y el rol de los partidos políticos. Teniendo en cuenta que el debate senatorial del proyecto no viene involucrando cuestiones que hacen al federalismo[16], estaríamos ante el supuesto del senado como cámara simétrica que replica el trabajo legislativo, pero con menor legitimidad democrática que la cámara de diputados. En ese escenario la cuestión del peso político que le otorga a cada senador/a la menor composición del senado no puede desentenderse de que ese mayor poder responde a su legitimación de cámara federal.
Al final de cuentas si el proyecto no se aprueba, tendremos un proyecto rechazado por una escasa cantidad de senadores o por la presidencia del senado en caso de empate, aprobado por 129 representantes de la Cámara de Diputados, que acompaña el criterio jurídico sostenido por nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso FAL[17], que ha sido tímidamente impulsado por el Poder Ejecutivo, y que acompaña similares legislaciones -con la misma amplitud- de al menos 30 países a nivel mundial. En ese escenario la cuestión del alcance de revisión del senado en un tema que no hace al federalismo, y la falta de posturas orgánicas de los partidos políticos en la construcción de las decisiones públicas, es susceptible de una crítica similar al uso de la facultad de veto por parte del poder ejecutivo con fundamentos en las convicciones personales o privadas del mandatario[18], ya que los contrapesos republicanos no han sido pensados como herramientas para limitar la democracia sino para reforzarla.
Nos queda pendiente para evaluar el resultado de la votación y su impacto social. Lo que no hay dudas es que este proyecto de ley nos brinda la oportunidad de evaluar el funcionamiento republicano, tanto de los partidos políticos como del senado en nuestra democracia, y de repensar en las posibilidad de un modelo mejorado de representatividad, de institucionalización de la política, y de pesos y contrapesos, es decir en una nueva división de poderes.
* Abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magister en Derecho y Estudios Europeos de la Universidad Robert Shuman, Estrasburgo III, Francia.
[1] Ver al respecto el artículo del Dr. Agustín Iglesias, “La objeción de conciencia institucional: un ardid para negar el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo”, disponibles en: https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2018/07/Novedad-Diario-Penal-23.07.18.docx.pdf
[2] Entiendo que la objeción de conciencia institucional, importaría una clandestinidad atenuada al pretender confinar la política a pocas instituciones y privarla de su lugar de prestación de salud pública. Ver al respecto el artículo de R. Gargarella disponible en: https://www.lanacion.com.ar/ 2158046-la-objecion -de-conciencia-es- individual-no-institucional
[3] Ver al respecto, el artículo de mi autoría “Aborto: anomia y autoritarismo” Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/ system/files/ 2018/07/doctrina 46750.pdf
[4] El sistema de partidos políticos intenta, con importantes falencias como venimos observando hace tiempo, ordenar las preferencias públicas electorales en base a las plataformas partidarias, evitando así la volatilidad representativa (a ello obedece en parte también la lista sábana). La desnacionalización partidaria en el senadores un fenómeno a tener en cuenta como recorte del alcance nacional de las plataformas y programas (Entre los partidos provinciales con representación senatorial tenemos Avanzar San Luis, Chubut Somos Todos, Unión por Chaco, entre otros).
[5] Como señala Sartori, hay tres dimensiones de la representación: la primera, referida a si las características personales de los representantes, reflejan las características personales de los representados; la segunda, vinculada a la composición del Parlamento y si ella refleja la distribución de los votos; y la tercera, referida al comportamiento de los representantes y su relación con los deseos, los ideales y las preocupaciones de su representados. Una multiplicidad de factores inciden en la fidelidad de esas tres dimensiones de la representación.
[6] Varios constitucionalistas se han pronunciado al respecto. Ver por ejemplo el reciente artículo periodístico de Roberto Gargarella ”El lugar de la Corte Suprema en el debate sobre el aborto” disponible en https://www.lanacion.com.ar /2153453-el-lugar- de-la-corte-suprema -en-el-debate-sobre- el-aborto , o el de Andrés Gil Domínguez “El proyecto de ley en convencional y constitucional” disponible en https://www.clarin.com/ sociedad/aborto- despenalizacion-derecho -humano_0_SJyPL J6PM.html, .
[7] La Cámara de los Lores concentró la participación de la aristocracia feudal y del clero mientras que la Cámara de los Comunes representó los intereses de la burguesía y luego de las clases populares. La progresiva pérdida de poder de los Lores en beneficio de los Comunes ha transformado el sistema ingles en un virtual unicameralismo.
[8] En la Constitución de Filadelfia de 1787, se establecía una cámara de representantes populares elegidos en forma proporcional en función del principio de soberanía popular y una cámara de senadores en el que cada uno de los Estados estuviera representado igualitariamente, es decir el reconocimiento de la soberanía que conservan los Estados individuales y su representatividad legislativa como instrumento para protegerla.
[9] Ocho provincias mantienen el sistema bicameral, Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Salta, Entre Ríos, Mendoza, San Luis y Santa Fe. En el 2001 Córdoba pasó a tener una sola cámara con composición múltiple.
[10] Elaboración propia en base a los datos disponibles en https://docs.google.com /spreadsheets/d/1mO iTT3JIdQPxVLTQ-a3O ivQqE15oLvdWM v6I_DpMZak/htmlview ?usp=gmail, y el número de electores por provincia de 2017. A la fecha de remisión de este artículo, no se conoce la postura del senador Juan Carlos Romero por Salta, y de Omar Ángel Perotti de Santa Fe, y José Jorge Alperovich de Tucumán, y se tienen en cuenta las dos abstenciones de Lucila Crexel de Neuquén, y de María Eugenia Catalfamo de San Luis.
[11] Si bien algunos pueden objetar que el senado de hoy no es el senado de ayer, en el caso de la ley de divorcio, algunas intervenciones de senadores de la época estuvieron plagadas de sesgos ideológicos, sobre todo discriminatorios y tradicionalistas. Ver la cobertura periodística o directamente el debate parlamentario: https://www.lanacion.com.ar/ 1254726-el-largo-debate -que-provoco-el-divorcio.
[12] En la Cámara de Diputados se aprobó con 125 votos a favor, 109 en contra, 4 abstenciones y 16 ausentes, mientras que en el Senado se aprobó con 33 votos a favor, 27 en contra y 9 abstenciones.
[13] En chile, hasta el 2005 la Cámara de senadores, era de elección por designación y vitalicia y estaba compuesta por ex presidentes, un conjunto de ex funcionarios y ex jefes militares designados por las distintas corporaciones. Para la Comisión Interamericana las figuras de senadores designados y vitalicios vulneraba el derecho a la participación política y a la igualdad sin discriminación (artículos 23 y 24 CADH). La Comisión entendió que “ [..]un verdadero sistema de democracia representativa es aquel que se esfuerza en partir de la confianza del pueblo en la designación de sus gobernantes y también por mantenerla constantemente viva, como exige la estructura real de la confianza o fiducia, de modo que el pueblo se reconozca siempre como titular del poder y beneficiario único de sus actuaciones. Esta confianza se extiende, en los sistemas presidencialistas, a la designación directa de los miembros del poder legislativo y del Presidente de la República”.
[14] Sostiene su afirmación en el trabajo de Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering (1995), pp. 133-188 y en los trabajos editados por Robert L. Maddex Constitutions of the World (1995), pp. 37-40.
[15] En su segundo dictamen el CCD va aún más lejos al expresar “este Consejo, como lo ha dicho en su dictamen preliminar, esta? convencido que la reforma constitucional debe tender a convertir al Senado de la Nación en el órgano fundamental del federalismo argentino, constituyéndose en el ámbito donde se de? la concertación entre la Nación y las provincias. Es en el Senado donde debe discutirse la coparticipación impositiva, las regalías a las provincias por la explotación de sus recursos naturales, los planes de fomento regionales, el código de minería, etc.” (Segundo dictamen del CCD. Eudeba, Bs. As. 1987, p. 48). De Dios en un trabajo anexo al mencionado dictamen -“Del Bicameralismo perfecto al Bicameralismo diferenciado”- sostiene las dificultades que puede presentar un sistema federal con un congreso bicameral cuyas cámaras reciben potestades de idéntica magnitud y de la misma temática. A fin de resolver la inadecuación que habría tenido esta concepción en la construcción de un federalismo genuino para nuestro país, se recomienda la asignación a cada cámara de diferentes materias en las que oficiarán como cámara de origen teniéndose en cuenta la representación democrática fundamental del electorado en la Cámara de Diputados y la expresión de los intereses de las provincias en el Senado.
[16] Se trata de la reglamentación del derecho a la salud, y por lo tanto involucra un asunto de despenalización de política pública, pero como concluyen los trabajos de Tarragona Sonia y Monteverde Malena no tendría impacto presupuestario provincial. Ver al respecto en “¿Cuánto costara al sistema la legalización del aborto?, disponible online en: http://diariofemenino.com.ar/ v2/index.php /2018/07/19 /cuanto-le-costara-al- sistema-la-legalizacion- del-aborto/.
[17] Conforme al voto de la mayoría de la corte al 13 de Marzo de 2012: Ricardo Luis Lorenzetti; Elena I. Highton de Nolasco, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi (según su voto), Juan Carlos Maqueda, Raul Zaffaroni, Carmen M. Argibay (según su voto). Hay que considerar que en este caso la Corte no sólo interpreta el código penal sino que ordena la elaboración de protocolos para hacer posible la práctica en los casos no prohibidos.
[18] Tenemos el ejemplo de Uruguay, en el que el ex presidente Tabaré Vázquez vetó una ley similar, luego de que el congreso en sus dos cámaras la sancionara (con un gran esfuerzo de construcción de consensos políticos), lo que demoró su nueva sanción por 4 años (del 2008 al 2012). Revisar las razones de ese veto presidencial, colabora con la reflexión sobre la facultad de veto presidencial y sus excesos.
