Cheque Electrónico (ECHEQ): Particularidades y su Inserción en la Teoría General de los Títulos Valores
Martín Esteban Paolantonio
1. Introducción. Objeto de este trabajo [arriba]
La emergencia sanitaria ha dado una particular impronta a la utilización del cheque electrónico (ECHEQ).
Sin embargo, la conveniencia del recurso a esa herramienta no se acota a la situación señalada, sino que debería ser observada en una perspectiva más amplia: la progresiva mutación normativa y funcional del cheque en sus dos matices -título valor y medio o instrumento de pago-.
Ese proceso de cambio lleva en la Argentina más de 25 años, en los cuales la dimensión actual del cheque es sustancialmente distinta a la existente bajo la regulación original del decreto-ley 4776/63, la que constituyó la primera normativa autónoma de ese título valor .
El ECHEQ no es una figura de extremada complejidad en el plano teórico, y tampoco su incorporación supone -como lo explicamos en este trabajo- un quiebre de los principios de la teoría general de los títulos valores que vieron la luz con la vigencia del Código Civil y Comercial.
Lo apuntado, no quita interés a un desarrollo como el aquí encarado, en el que nos proponemos fundamentalmente:
1. Reseñar la senda normativa que ha transitado el cheque, que permite ver al ECHEQ como un paso natural (pero significativo) en un proceso de adaptación normativa generado por razones diversas.
2. Identificar las notas particulares del ECHEQ y su distinción con la variante “papel” -que sigue siendo la de mayor frecuente en la práctica, circunstancia que no necesariamente cambiará en el futuro cercano-.
3. Insertar al ECHEQ en la regulación general de los títulos valores en el Código Civil y Comercial, destacando las cuestiones que merecen alguna referencia particular.
De manera secundaria, hacia el final de trabajo dedicaremos algunas líneas a la “letra de cambio electrónica” y al “pagaré electrónico”, para contrastar y explicar su presencia normativa con un esquema análogo (pero no idéntico) al del ECHEQ, pero con menor presencia en las transacciones comerciales.
2. La progresiva mutación normativa y funcional del cheque. Hitos y razones [arriba]
Señalar el carácter dual del cheque en tanto orden de pago (derecho interno) y título valor (derecho externo) es un recurso pedagógico tradicional y lugar habitual en la doctrina nacional y extranjera .
La distinción podría observarse en un purismo conceptual -en última instancia, la letra de cambio es también una orden de pago y los desarrollos teóricos sobre este instrumento no se apoyan en la apuntada distinción-, pero sin embargo resulta útil en la práctica .
El denominado derecho interno, apunta a la relación jurídica entre el librador y el banco girado, y ello se relaciona con el contrato de cuenta corriente bancaria y el rol conjunto en el funcionamiento del sistema de pagos -aspecto que es central para entender la génesis y justificación del ECHEQ-.
El cheque ha sido desde antaño el título valor de mayor presencia en la Argentina, y esa circunstancia no se vincula con las bondades del derecho externo, sino con la función de instrumento compensable en el sistema nacional de pagos.
Su frecuente uso contribuye a entender los significativos cambios normativos que han acompañado al cheque en los últimos 25 años, que han ensanchado notablemente los posibles escenarios para su utilización.
En la concepción normativa original del decreto 4776/63, el cheque se mostraba fundamentalmente como un instrumento de pago, al ser considerado pagadero a la vista.
No obstante, la práctica comercial se apartaba de esa definición normativa, recurriendo a la posdatación de la fecha de creación (o dejándola en blanco), lo que le otorgaba una limitada función de crédito en el marco de la en su momento calificada como “desnaturalización del cheque” .
La ley 24.452 dio carta de ciudadanía legal a la función de crédito como nota del derecho externo del cheque, incorporando la modalidad de cheque de pago diferido, aunque acotada a un plazo de 360 días.
De este modo se produjo el primer hito en el apuntado proceso de modificación, pudiendo el cheque desempeñar una función de crédito sin los problemas jurídicos de la posdatación del instrumento a la vista.
Así, el cheque de pago diferido tomó una función económica similar al pagaré (con la limitación de plazo indicada), pero con la ventaja de mantener su rol como instrumento compensable en el sistema nacional de pagos .
El evento siguiente en el plano normativo, lo constituyó el inicio de una etapa de adaptación reglamentaria del inciso 6) del art. 66 de la ley de cheques (texto conforme ley 24.760) por parte del Banco Central de la República Argentina, con el denominado “truncamiento” del cheque.
El truncamiento tiene un fundamento común con el ECHEQ: la reducción de costos y la eficiencia del sistema de pagos. En su explicación más llana, se trata de una interrupción del proceso normal de compensación de valores, en el cual el cheque no se envía materialmente al proceso de clearing, sino que es retenido por la entidad depositaria y la información a la entidad girada se remite de manera electrónica .
El mecanismo opera sobre el rol del cheque como instrumento de pago en el sistema nacional de pagos , pero no afecta derechos de terceros, ni altera el derecho interno (orden de pago) ni el externo (título valor) del cheque. El truncamiento, para los terceros ajenos al acuerdo interbancario que lo acoge, es res inter alios acta .
Un paso adicional ha sido el cruce de la frontera de la financiación directa y personal derivada de la relación jurídica entre el librador y el beneficiario en el cheque de pago diferido, y su reemplazo por la financiación -por hipótesis despersonalizada- del mercado de capitales.
El decreto 386/2003 -no obstante el cuestionable recurso al art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional- introdujo una herramienta de sustancial importancia para el (siempre escaso) financiamiento de las pequeñas y medianas empresas : la denominada “negociación bursátil” para el cheque de pago diferido (art. 56, ley 24.452).
Con ello el cheque de pago diferido tomó una perspectiva distinta, e ingresó -aunque de un modo limitado porque no se le aplican las reglas generales de la oferta pública- al ámbito de los valores negociables, categoría jurídica propia del mercado de capitales .
3. El ECHEQ: marco normativo. Cuestiones generales [arriba]
Aunque, como lo explicamos en la sección 4, el ordenamiento jurídico nacional contiene disposiciones generales que permiten la eliminación del soporte papel en los títulos valores, puede ser de buena técnica normativa incorporar soluciones específicas en la legislación particular.
De ese modo, se evitan problemas de interpretación por la integración normativa de reglas generales en la ley especial.
Así ha ocurrido respecto del cheque, al amparo final de lo establecido por el art. 1836 del Código Civil y Comercial .
La génesis normativa involucró también el discutible uso de un decreto de necesidad y urgencia (decreto 27/2018) .
Esa norma previó una serie de modificaciones a la ley de cheques, las que finalmente tuvieron la jerarquía normativa constitucionalmente adecuada vía la ley 27.444 que referimos más adelante.
Por su lado, otro decreto de necesidad y urgencia (decreto 92/2018 ) incorporó como competencia expresa del Banco Central de la República Argentina la reglamentación de “las fórmulas del cheque y decide sobre todo lo conducente a la prestación de un eficaz servicio de cheque, incluyendo la forma documental o electrónica y solución de problemas meramente formales de los cheques”.
Adicionalmente, la ley 27.440 -de manera poco feliz - encomendó en su art. 216 al Poder Ejecutivo Nacional que “en un lapso no mayor a noventa (90) días de promulgada la presente ley, tomar todas las medidas reglamentarias necesarias a fin de hacer operativo el sistema de cheques electrónicos”.
La ley 27.444 (que constituyó la solución política al cuestionamiento parlamentario del decreto 27/2018 ), fue la que finalmente modificó la ley de cheques, y otorgó al ECHEQ el adecuado soporte normativo particular, no limitándose a una delegación a la autoridad de reglamentación , pero dejando un amplio espacio para la actuación de aquélla.
4. El ECHEQ: marco normativo. Previsiones en la ley de cheques [arriba]
En lo esencial, las modificaciones en la ley de cheques para incorporar el ECHEQ alcanzan a dos cuestiones diferentes:
1. La correspondiente a la admisión de la firma electrónica, como legalmente suficiente para generar el nexo de imputación y el elemento de autoría en el título valor para todas las obligaciones incorporadas .
2. La previsión de un documento que habilite el ejercicio de los derechos para el portador legítimo o titular del cheque, ante la ausencia de la materialización ordinaria del documento cambiario en soporte papel .
En el primer supuesto, nos encontramos con una norma que da plena validez a la firma electrónica -como firma-, a diferencia de lo que se establece en el Código Civil y Comercial.
Allí se prevé (art. 288, parte final) que “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
Así, aunque no desconocemos la existencia de algún grado de debate en la interpretación de la norma , en el marco del Código Civil y Comercial la firma electrónica no es firma si con ello se quiere atribuirle el efecto ordinario de aquélla (imputación de la autoría de la declaración de voluntad).
La reforma de la ley de cheques es clara en el sentido de no requerir el cumplimiento de los extremos legales para la existencia de la firma digital . En su reemplazo, se utiliza la infraestructura de las entidades financieras bancarias y del sistema nacional de pagos para darle la necesaria certeza al instrumento .
La segunda cuestión, se vincula con la solución práctica para la situación que se plantea cuando el título valor carece del soporte material habitual (papel).
La nota de necesidad del título valor cambiario -el cheque es una especie de esa categoría jurídica- (art. 1832 del Código Civil y Comercial) sufre una atenuación en el caso del título valor desmaterializado -como el ECHEQ-, y debe preverse un mecanismo de sustitución para el caso de ejercicio de los derechos (por ejemplo, ante la falta de pago).
El Código Civil y Comercial contiene una previsión general para los títulos valores no cartulares -art. 1851- que sin ser llanamente inaplicable al ECHEQ, fue prevista para el supuesto más frecuente de títulos valores emitidos en masa o en serie .
El párrafo agregado por la ley 27.444 al art. 61 de la ley de cheques, dispone que “el Banco Central de la República Argentina reglamentará la emisión de una certificación que permitirá el ejercicio de las acciones civiles en el caso de cheques generados y/o transmitidos por medios electrónicos”.
De este modo, se da una solución específica para el caso del ECHEQ, sin necesidad de recurrir a la norma general del Código Civil y Comercial, mediante una regla individual que contempla el supuesto de desmaterialización del título valor cambiario (art. 1836 del Código Civil y Comercial).
También esta cuestión ocupará nuestra atención al analizar la reglamentación existente.
5. El ECHEQ: marco normativo. Previsiones en la reglamentación. Cuestiones generales [arriba]
Conforme el mandato indicado, el Banco Central de la República Argentina ha dictado la reglamentación necesaria para :
1. El funcionamiento regular del ECHEQ como cheque y como instrumento compensable dentro del sistema nacional de pagos .
2. El adecuado ejercicio de las acciones ante la falta de pago del título valor.
3. La negociación del ECHEQ en el mercado de capitales.
La Comunicación A 6578 del 1/10/2018, introdujo cambios en la reglamentación de la cuenta corriente bancaria y del sistema nacional de pagos, de forma de incorporar al ECHEQ al sistema de compensación (clearing), aunque la entrada en vigencia del nuevo régimen fue postergada hasta el 1 de julio de 2019 .
Antes del inicio de la operatoria, el Banco Central de la República Argentina dictó tres normas adicionales (Comunicaciones A 6725, A 6726 y A 6727), que constituyen el núcleo de la reglamentación vigente .
Quedaba pendiente la introducción de normativa de habilitación del rol del cheque como valor negociable en el mercado de capitales, lo que aconteció mediante la Comunicación A 6904 el 14/2/2020, tema que retomamos más abajo .
6. El ECHEQ como cheque. Aplicación de la ley de cheques. Cuestiones relevantes en la reglamentación del Banco Central de la República Argentina [arriba]
Es importante establecer en este punto del desarrollo dos afirmaciones relevantes:
1. El ECHEQ es un cheque, y -con las limitadas particularidades que explicamos en esta sección- se le aplican las disposiciones de la ley de cheques.
2. El objetivo de la ley de cheques y de la reglamentación es que no existan más diferencias con el cheque “papel” que las que se siguen naturalmente del carácter no material del ECHE . De las actualmente existentes, algunas sólo corresponden a la necesidad de realizar adaptaciones en el desarrollo de los sistemas informáticos, e irán desapareciendo en tanto esas acciones se lleven a cabo .
Para el análisis de la reglamentación y la aplicación de la ley de cheques, proponemos revisar los siguientes temas:
1. Creación y libramiento del ECHEQ.
2. Circulación y garantías.
3. Presentación al cobro.
4. Rechazo y acciones del portador legitimado o titular.
5. Negociación del ECHEQ en el mercado de capitales.
6. Orden de no pagar [arriba]
6.1. Creación y libramiento del ECHEQ [arriba]
La necesidad de que resulte indubitable la voluntad del librador y la integridad del documento electrónico se cumple utilizando los esquemas de seguridad de la banca online. La reglamentación sobre la cuenta corriente (RCC) requiere la aceptación expresa del titular de la cuenta corriente para utilizar la operatoria de ECHEQ y el compromiso de no repudio .
En reemplazo de la limitación al libramiento de cheques que se sigue de la entrega de una chequera con una cantidad determinada de fórmulas de cheque, la RCC prevé la fijación de un importe global máximo para la operatoria de ECHEQ, considerando el movimiento de la cuenta corriente bancaria .
En lo atinente a las exigencias de contenido (comúnmente denominados “requisitos formales”), el ECHEQ está sujeto a las exigencias propias del cheque común o de pago diferido, según corresponda. No obstante, la utilización del sistema de la entidad financiera hace casi imposible que se verifique una irregularidad en la materia, ya que es obligación de la entidad financiera girada asegurar que el ECHEQ sea librado sin defectos formales .
En lo demás atinente a esta sección:
1. El ECHEQ en la actualidad solo pude librarse a favor de una persona determinada, e incorporar o no la cláusula “no a la orden” . No es en consecuencia posible -todavía- el libramiento al portador .
2. La eficacia jurídica del ECHEQ requiere la aceptación expresa del beneficiario . Esta es una nota distintiva del ECHEQ, que se vincula con la cuestión de la fuente de la obligación y la teoría general de los títulos valores, tema al que brevemente nos referimos más abajo.
6.2. Circulación y garantías [arriba]
La RCC establece que “los ECHEQ podrán ser endosados y/o avalados en forma electrónica, siempre y cuando se utilicen para ello mecanismos que cumplimenten lo requerido en el párrafo precedente” .
Esto es, deben mantenerse siempre las condiciones de seguridad vinculadas al no repudio del acto de transmisión del ECHEQ, al igual que respecto al libramiento.
En lo que hace a la circulación típica (endoso), cabe señalar lo siguiente:
1. No aplica al ECHEQ el límite máximo de endosos .
2. Por razones de desarrollo del sistema informático, aun no resulta posible el endoso en blanco, ni la inclusión de las cláusulas previstas en el art. 16 de la ley de cheques o el endoso “en procuración” .
El ECHEQ admite el libramiento “no a la orden”, y si bien se ha señalado -correctamente- que podría utilizarse la forma documental ordinaria de la cesión , se ha previsto la cesión electrónica como un mecanismo para mitigar el fraude, e incluso la posibilidad de endoso del ECHEQ no a la orden en los supuestos autorizados en la ley de cheques y la RCC .
Respecto del aval, aunque resultare posible efectuarlo por acto separado bajo las previsiones generales de la ley de cheques, la RCC prevé -como lo indicamos más arriba- la modalidad electrónica. Y en la implementación del ECHEQ, se incorpora la forma electrónica también para esta garantía, y la alternativa de que sea total o parcial .
6.3. Presentación al cobro [arriba]
La RCC (sección 3.5.3.), aun con alguna imprecisión al referirse a “tenedor legitimado” en lugar de portador , prevé:
1. La posibilidad de presentar el ECHEQ a partir de su fecha de pago mediante una orden electrónica de acreditación.
2. El cobro por ventanilla, aunque ello queda sujeto a los montos máximos autorizados para tal modalidad.
El plazo de presentación (30 días) del art. 25 de la ley de cheques tiene plena aplicación , así como la posible extensión del art. 26 de dicha norma.
Pero salvo que la reglamentación lo contemple expresamente, la hipótesis de fuerza mayor que se prolongue por más de 30 días, y la habilitación sin más de la acción de regreso (art. 27 de la ley de cheques), no tiene aplicación práctica a la fecha de este trabajo . Tampoco se ha previsto en la reglamentación la posibilidad incorporada por el art. 29 de la ley de cheques .
Por último, señalamos que no se ha establecido la posibilidad de presentación para el registro del ECHEQ en su modalidad de pago diferido .
6.4. Rechazo y acciones del portador legítimo o titular [arriba]
La aceptación generalizada del uso del ECHEQ depende fundamentalmente de la seguridad y eficacia del instrumento a la hora de ejercitar las acciones pertinentes en el caso de rechazo.
La reglamentación vigente imposibilita el repudio del ECHEQ en las condiciones generales de contratación , con lo cual aun sin tener los efectos legales de la firma digital, el desconocimiento de la autoría de la declaración cambiaria aparece como una alternativa lejana .
Por otro lado, en cuanto a las causales de rechazo, es necesario que el ECHEQ no presente circunstancias adicionales que justifiquen el no pago por la entidad girada.
En esa línea, la RCC (sección 3.5.4.) dispone en cuanto a los motivos de rechazo que “será de aplicación lo previsto en la Sección 6. -según corresponda- y, complementariamente, las instrucciones operativas que se emitan en la materia”.
La remisión inicial alcanza los mismos supuestos de rechazo del cheque “papel”, aunque hay cuestiones allí previstas de difícil -por no decir imposible- traslado al ECHEQ .
La segunda, se refiere a las instrucciones operativas correspondientes a la reglamentación del sistema nacional de pagos (RSNP) respecto de cheques y otros instrumentos compensables. En ellas, el aspecto más relevante es la definición del contenido y características de la certificación para ejercer acciones civiles (CAC).
La CAC materializa el título valor desmaterializado, pero no es el ECHEQ (ni una copia de éste), sino un documento material (con posibilidad de verificación por internet de su contenido) que habilita el ejercicio de acciones.
Es un documento que debe emitir a pedido del interesado la entidad depositaria, salvo en el supuesto de cobro por ventanilla en que la generación del documento corresponde al banco girado.
La CAC tiene un contenido especificado por la RSNP (sección 3.4.4.), que apunta a incorporar al documento toda la información relevante para el ejercicio de las acciones correspondientes.
Así, resulta una suerte de relato escrito de las características y vicisitudes del cheque (incluyendo las causales de rechazo), que expone en un documento escrito “la información disponible en el sistema de almacenamiento de cheques generados por medios electrónicos a la fecha y hora de su emisión”, y permite su verificación mediante el sitio de internet previsto al efecto .
La CAC debe ser firmada por dos funcionarios de la entidad financiera que lo genera , y no requiere medidas de seguridad especiales .
El art. 61 de la ley de cheques, asigna a la CAC el rol de habilitación de las acciones “civiles”, lo que plantea diversos interrogantes que abordamos a continuación.
6.4.1. La CAC y las acciones “civiles” [arriba]
En el análisis del presente tema es necesario señalar que si el ECHEQ es en definitiva un cheque, el portador legítimo o titular no debe estar sujeto a una capitis diminutio por la desmaterialización del título valor .
Esa premisa, llevada como guía interpretativa del art. 61 de la ley de cheques y su reglamentación, permite asignar a la CAC la función material de legitimación que corresponde al cheque “papel” y en consecuencia la habilitación para:
1. El ejercicio de las acciones cambiarias, salvo por supuesto el caso de perjuicio o caducidad por presentación tardía (art. 39 ley de cheques).
2. El ejercicio de las acciones extracambiarias.
3. Solicitar la verificación del crédito en las hipótesis de insolvencia previstas en la ley 24.522.
No tiene previsión reglamentaria la posibilidad de transmisión del ECHEQ luego de emitida la CAC. Recordamos que, conforme el art. 22 de la ley de cheques, es posible el denominado endoso tardío o póstumo, pero con efectos de cesión de derechos.
No creemos que sea posible el endoso (aun con efectos de cesión) de la CAC, ya que aquélla no es un título valor. Pero nada obsta a la cesión de derechos del ECHEQ rechazado, que deberá ser acompañada con la entrega de la CAC.
El último interrogante que corresponde destacar, es la relación de la CAC con la tutela penal del cheque, particularmente por el uso del término “civiles” en el art. 61 de la ley de cheques.
Sin embargo, no creemos que el ECHEQ sea ajeno a esa particular protección otorgada por el art. 302 del Código Penal.
Simplemente, la acción penal no es una acción del portador legítimo o titular, sino que sigue la regla del inicio de oficio establecida en el art. 71 del Código Penal.
Y del examen del art. 302 del Código Penal, ninguna conclusión negativa puede realizarse respecto de su aplicación al ECHEQ, que ante todo es un cheque. El único inciso que podría plantear un interrogante es la referencia a “formulario” del inciso 4.
Pero ni aún en este caso, creemos que pueda sostenerse una conclusión de impunidad de la conducta verificada respecto del ECHEQ .
6.5. Negociación del ECHEQ en el mercado de capitales [arriba]
Como lo señalamos en la sección 2, el proceso de mutación del cheque incluyó su incorporación al mercado de capitales -espacio tradicionalmente ocupado por los títulos emitidos en serie-.
En consideración a la importancia que el cheque de pago diferido tiene para el financiamiento de pequeñas y medianas empresas, hubiera sido un desacierto no adaptar el funcionamiento del sistema nacional de pagos para permitir la operación del ECHEQ en el mercado de capitales.
Aunque con alguna demora en la implementación (atendible dado la necesidad de evitar inconvenientes que dañen la necesaria confianza en el sistema), el Banco Central de la República Argentina mediante la Comunicación A 6904 estableció las adecuaciones necesarias a tal fin.
Mediante la norma indicada, en el marco de la RSNP, se habilitó a Caja de Valores, Argentina Clearing S.A. y Mercado Argentino de Valores a actuar como gestores de ECHEQ, y en ese marco, conectarse con COELSA (Compensadora Electrónica S.A.) .
Adicionalmente, la RCC establece :
1. Si el cheque se presenta al mercado de valores para su negociación por el librador, la entidad girada debe certificar que la numeración de los instrumentos corresponda al registro electrónico habilitado para el libramiento de ECHEQ y que no existen impedimentos para su circulación, el número y denominación de la cuenta girada a las cuales correspondan, las personas habilitadas para librarlos y la cantidad de firmantes cuando sea necesaria la firma de más de una persona. Dichos recaudos se considerarán cumplidos en los casos en que la gestión de presentación sea realizada por el banco girado.
2. Si el ECHEQ se presenta por un sujeto distinto del librador, entonces sólo debe certificarse por la entidad girada la regularidad formal del instrumento.
6.6. Orden de no pagar [arriba]
Si bien el cheque como título valor (derecho externo) es irrevocable (art. 1815 del Código Civil y Comercial), la orden de pago (derecho interno), puede ser retractada o revocada .
La cuestión es objeto del art. 5 de la ley de cheques, y la RCC ofrece algunos matices diferenciales para el ECHEQ.
Así, la sección 7.3.2.3. de la RCC prevé como consecuencia particular para el ECHEQ con orden de no pagar, una suspensión provisoria para el denunciante de utilizar el sistema de ECHEQ (tanto como librador o como endosante) hasta tanto se acredite de manera fehaciente la denuncia ante la autoridad competente y la entidad financiera autorice nuevamente el uso del sistema.
Aunque a primera vista pudiera llamar la atención el efecto expansivo de la orden de no pagar, en este caso se presupone el compromiso de las credenciales de seguridad del denunciante, y se opta por evitar la existencia de posibles perjuicios a terceros por la utilización indebida de aquéllas .
7. El ECHEQ y la teoría general de los títulos valores [arriba]
El Código Civil y Comercial incorporó como novedad para el ordenamiento jurídico nacional la previsión de una “parte general” en materia de títulos valores (arts. 1815 a 1881) .
Con el lógico límite derivado de la preeminencia de la norma especial -en nuestro caso, la ley de cheques-, las disposiciones generales del Código Civil y Comercial aplican a todos los cheques (arg. art. 1834 del Código Civil y Comercial).
Hasta la vigencia del ECHEQ, sólo se conocía la variante papel de ese título valor, el que se encuadraba en la categoría de títulos valores cartulares (arts. 1830 y ss. del Código Civil y Comercial), pudiendo ser a la orden o al portador.
No obstante su carácter cartular, el art. 1836 del Código Civil y Comercial incorporó una previsión sobre los que podemos denominar -con las licencias del caso- “títulos valores cartulares con emisión o circulación no cartular”.
En particular para el ECHEQ, es relevante lo establecido por la primera parte de la norma mencionada: “los títulos valores tipificados legalmente como cartulares también pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta”.
El ECHEQ es una muestra de la potencialidad de esa previsión normativa en el marco de la relevancia que el Código Civil y Comercial le ha asignado a los títulos valores no cartulares (“desmaterializados” o “desincorporados”, o ahora con el ECHEQ, “electrónicos”), atendiendo a la importancia que esta modalidad de representación del derecho asume en la economía contemporánea.
Es importante señalar que para el ordenamiento general de derecho privado, el título valor desmaterializado mantiene las notas esenciales de la categoría jurídica: la autonomía en el plano del derecho incorporado (inoponibilidad de excepciones personales) y en el real (posibilidad de la adquisición a non domino).
Esa conclusión es indiscutible a la luz del último párrafo del art. 1851: “se aplica respecto del tercero que adquiera el título valor lo dispuesto por los artículos 1816 y 1819”, y por cierto se extiende naturalmente al ECHEQ.
En todo título valor desmaterializado se plantea la cuestión de como reemplazar o adaptar el principio de necesidad que la doctrina elaboró al desarrollar la teoría general , y que el Código Civil y Comercial reconoce de manera específica para los títulos valores cartulares.
Y particularmente, como asegurar un mecanismo de ejercicio de los derechos del portador legítimo o titular cuando la prestación incorporada al título valor no es satisfecha.
Para esta cuestión, la letra del art. 1851 del Código Civil y Comercial proporciona una solución que resultaría algo forzada si se la quiere trasladar de modo directo al ECHEQ .
La cuestión indicada, se resuelve por la previsión particular del art. 61 de la ley de cheques, y la emisión de la CAC previamente analizada .
Lo que no encuentra un camino tan despejado, es la cuestión del régimen correspondiente al deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros (arts. 1852 y ss. del Código Civil y Comercial).
Es cierto es que se trata de una hipótesis casi de escuela si se piensa llanamente en el sistema de registro del ECHEQ, y algo más probable pero igualmente excepcional para los supuestos de desposesión del título valor no cartular .
En línea interpretativa, y sin dejar de reconocer que cualquier conclusión es una suerte de tour de force, creemos que pueden distinguirse dos situaciones:
1. Si se trata de una desposesión de un ECHEQ individual, cabe aplicar el régimen ordinario de cancelación que se utiliza para el cheque “papel” .
2. En cambio, si se trata de un problema sistémico del registro de ECHEQ , corresponderá remitirse a lo previsto por los arts. 1876 y ss. del Código Civil y Comercial.
La última cuestión que creemos corresponde mencionar en esta sección es la previsión reglamentaria acerca de la aceptación del ECHEQ por parte del beneficiario.
Lógicamente, para quienes afirman que la fuente de la obligación incorporada al título valor es una declaración unilateral de voluntad, la referencia a la aceptación obliga a un esfuerzo argumentativo adicional para sostener esa conclusión.
No es este el lugar para desarrollar nuestro desacuerdo con esa posición doctrinaria, que aunque mayoritaria en la Argentina, ha sido abandonada en otros países .
Lo que queremos sí señalar, porque se relaciona con la teoría general de los títulos valores y la particularidad de la aceptación del ECHEQ, es que dicha circunstancia no contradice las previsiones del Código Civil y Comercial al desarrollar la teoría general de los títulos valores.
No sólo la estructura del Código Civil y Comercial contempla en capítulos separados a las obligaciones con fuente en la declaración unilateral de voluntad y a las que nacen de los títulos valores , sino que la redacción de los arts. 1815 y ss. no toma -intencionalmente - posición en el posible debate sobre la fuente de la obligación incorporada.
Dicho de otro modo, el desarrollo de la parte general de los títulos valores en el Código Civil y Comercial, no puede adscribirse a una corriente doctrinaria particular sobre la fuente de la obligación incorporada.
8. Esquicio sobre el pagaré electrónico [arriba]
El desarrollo (aun en sus etapas iniciales) del ECHEQ plantea el interrogante de la situación del pagaré electrónico.
Cabe tener presente que la ley 27.444 no sólo modificó a la ley de cheques con el alcance analizado en este trabajo, sino que también incorporó
soluciones análogas para la letra de cambio y el pagaré.
Así, se modificaron los arts. 1 (firma de la letra de cambio); 14 (endoso); 27 (aceptación); 33 (aval); 76 (aceptación por intervención); y 101 (firma del pagaré) del decreto 5965/63.
El lenguaje utilizado es similar al previsto para el ECHEQ, con la referencia reiterada (en cada caso adaptada al autor de la declaración cambiaria) a “cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento”.
Sin embargo, respecto del pagaré se incorpora una desacertada diferenciación: sólo puede librarse por medios electrónicos, si “el acreedor fuera una entidad financiera comprendida en la ley 21.526 y sus modificatorias, y/o cuando sea negociado en mercados bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores” .
Como bien se ha señalado, esa limitación no tiene explicación que la sustente , y constituye una barrera normativa para la difusión del pagaré desmaterializado .
9. Síntesis y conclusiones [arriba]
El ECHEQ es un título valor cambiario desmaterializado, tanto en su creación como circulación.
Sin perjuicio de sus aspectos novedosos (particularmente, la ausencia de soporte papel), el ECHEQ se inserta sin mayor esfuerzo en el marco general de la normativa del Código Civil y Comercial (arts. 1815 y ss.) y en la ley de cheques .
Por cierto, la afirmación previa no disminuye la importancia del ECHEQ, ni la necesidad de tener presentes las diferencias respecto del cheque “papel”.
El ECHEQ puede verse como un hito significativo en el proceso de mutación del cheque (tanto en sus aspectos normativos como funcionales) en la Argentina .
Desde la perspectiva de la legislación sustancial, las modificaciones a la ley de cheques se centran en la admisión de la firma electrónica como suficiente para configurar el nexo de imputación o autoría, y la previsión de un documento que habilite el ejercicio de los derechos correspondientes al ECHEQ .
Como autoridad reglamentaria, el Banco Central de la República Argentina dictó diferentes normas, necesarias para la función del ECHEQ como cheque y su vinculación con la cuenta corriente bancaria, y como instrumento compensable en el sistema nacional de pagos. También, la atinente a la CAC y a la negociación del ECHEQ en el mercado de capitales .
Es relevante comprender que se pretende para el ECHEQ la aplicación de todas las disposiciones de la ley de cheques para el cheque “papel”, con la salvedad de las que sean consecuencia necesaria del carácter no material del título valor. Pero ese resultado, no es inmediato ni todavía plenamente realizado, en atención a la necesidad de modificar de manera segura y confiable diversas cuestiones operativas del sistema nacional de pagos .
Con la salvedad indicada y la previsión de futuras adaptaciones del sistema nacional de pagos ya previstas respecto del ECHEQ, a la fecha (mayo de 2020), resultan aspectos particulares del ECHEQ -en comparación con el cheque “papel” -:
1. Posibilidad de libramiento únicamente a persona determinada, y necesidad de aceptación por el beneficiario.
2. No aplicación del número máximo de endosos. Aun no resulta posible el endoso en blanco, ni las cláusulas del endoso previstas por el art. 16 de la ley de cheques o el endoso en procuración.
3. No previsión de la presentación para registro del ECHEQ de pago diferido.
4. Presencia de una documento de habilitación para el ejercicio de acciones (la CAC).
5. La orden de no pagar, implica la suspensión temporaria del sujeto que la formula en todo el sistema de ECHEQ.
Aunque el pagaré electrónico cuenta con una normativa sustancial análoga, la injustificada solución prevista por el art. 101 inc. g) del decreto-ley 5965/63, implica una severa limitación a su uso .
Notas [arriba]
1.Ver sección 2.
2.La primera regulación en la Argentina, pero dentro del ordenamiento codificado, correspondió a los arts. 798 y ss. del Código de Comercio de 1889. El Código de Comercio de 1862 no contenía previsiones sobre el tema, lo que ha sido explicado indicando que a la fecha de su elaboración, no existían precedentes conocidos (Rivarola, Mario, Tratado de Derecho Comercial Argentino, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1940, t. IV, p. 597).
3.Ver, por ejemplo, Bergel, Salvador D. y Paolantonio, Martín E., El cheque en la ley 24.452: la teoría general de los títulos valores y la circulación de créditos, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, nº 9, p. 55; Gómez Leo, Osvaldo El derecho interno del cheque, L.L., 1983-C, 1014; y El derecho externo del cheque,, L.L., 1984-A, 945; Paolantonio, Martín E. y Legón, Pablo A., Ley de Cheques 24.452. Comentario exegético, La Ley, Buenos Aires, 2011, ps. 5 y ss. En la doctrina extranjera, puede verse entre las obras clásicas a Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, EJEA, Bs. As., 1955, t. VI, p. 397, con cita de Mossa; y Garrigues, Joaquín, Tratado de Derecho Mercantil, Ed. Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1955, t. II, p. 652.
4.Por ejemplo, para comprender porque la orden de pago puede ser ineficaz y hasta revocada, sin que se afecte la eficacia del derecho externo del cheque. Y en materia de rechazo del cheque y sus efectos sobre los derechos del portador legítimo, la diferenciación es también fructífera.
5. Ver por ejemplo Villegas, Carlos G., El cheque posdatado, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, nª 9, p .243.
6. La norma indicada fue objeto de numerosas modificaciones mediante la ley 24.760, que corrigió diversas previsiones inadecuadas de la redacción original. Interesante para el presente desarrollo, la ley 24.760 previó respecto de la firma del librador (art 2., inc 6 de la Ley de Cheques), que “el Banco Central autorizará el uso de sistemas electrónicos de reproducción de firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementación asegure la confiabilidad de la operación de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo con la reglamentación que el mismo determine".
7. Además de no estar sujeto al pago de impuesto de sellos.
8. La norma prevé, en el ámbito de las competencias del Banco Central de la República Argentina, la posibilidad de ”reglamentar el funcionamiento de sistemas de compensación electrónica de cheques, otros medios de pago y títulos de créditos y otros títulos valores, conforme los convenios que al respecto celebren las entidades financieras. En estos casos la reglamentación contemplará un régimen especial de conservación, exposición, transmisión por cualquier medio, registro contable, pago, rechazo y compensación y cualquier otro elemento que se requiera para hacerlo operativo. Tales convenios entre entidades financieras a que se refiere el primer párrafo de este inciso no podrán alterar los derechos que la ley otorga a los titulares de cuentas en esas entidades”. En esta alternativa, el cheque nace y mantiene su carácter cartular durante toda su circulación y presentación al pago, y sólo el proceso de compensación o clearing prescinde de esa característica.
9. En los términos de la reglamentación inicial mediante la Comunicación A 2559 (del 4/7/1997) del Banco Central de la República Argentina, cheques truncados son “aquellos que quedan en poder de la entidad depositaria tras capturar sus datos representativos, llegando a la girada únicamente la información de los mismos en forma electrónica”.
10. Cabe señalar que desde la vigencia plena del truncamiento en noviembre de 2006, se mantiene la necesidad de enviar, además de la información electrónica, la imagen de frente y dorso de los cheques a partir de determinado importe (conforme la Comunicación A 6913 del 20/02/2020, el monto a la fecha de este trabajo es de $ 80.000).
11. Ver por ejemplo CNCom., sala A, 06/06/2008, “Transportes Patrón S.A. c. Citibank N.A.”; sala E, 02/06/2010, “Lorenzo, María Cristina c. Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, La Ley Online; C1aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza, 10/02/2012, “Bay, Juan Ermenegildo c. HSBC Bank Argentina S.A. p/cobro de pesos” (con nota de Paolantonio, Martín E., y Legón, Pablo A., Pago indebido del cheque: responsabilidad del cuentacorrentista y del banco girado), “Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa”, nº 3, junio de 2012, p. 265; y CCiv. y Com., Mar del Plata, sala III, 2012/06/05., “Vecchio, Carlos Ángel c. Pesquera Costera Artesanal S.A. s/cobro ejecutivo” (con nota de Paolantonio, Martín E., Transmisión del cheque rechazado, truncamiento y ejecución), “Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa”, nº 6, diciembre de 2012, p. 231.
12. Información estadística puede obtenerse en el sitio web de la Comisión Nacional de Valores, https://www.c nv.gov.ar/Sitio Web/Infor mes.
13. Del tema nos ocupamos en Paolantonio, Martín E., El pagaré y el cheque en el mercado de capitales, L.L., 2016-C, 1065. Aunque ha habido algunas modificaciones reglamentarias posteriores, el núcleo conceptual del desarrollo no ha sido alterado por aquéllas.
14. Art. 1836: Desmaterialización e ingreso en sistemas de anotaciones en cuenta. Los títulos valores tipificados legalmente como cartulares también pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta. Los títulos valores emitidos efectivamente como cartulares pueden ingresarse a alguno de estos sistemas, conforme con sus reglamentos, momento a partir del cual las transferencias, gravámenes reales o personales y pago tienen efecto o se cumplen por las anotaciones en cuenta pertinentes.
15. Boletín Oficial del 11/1/2018.
16.En el artículo 183. El referido decreto se publicó el 2/2/2018, y en este caso, se modificó el punto 3 del art. 66 de la ley de cheques.
17. Boletín Oficial del 11/5/2018.
18. La norma se desentiende de la competencia propia del Banco Central de la República Argentina en la materia (art. 66 ley de cheques), y tampoco el Poder Ejecutivo Nacional puede “instruir” a un ente autárquico a efectos del dictado de una reglamentación.
19. Ver https://www. telam.com.ar/ notas/201 803/2627 04-mega decret o.ht ml y https://www .letrap.com .ar/ not a/2018 -3-2 2-1- 43-0-diputados-r eemp lazo-el-mega -dnu-por-t res-leye s-y-la-sesio n-termino-en -escan dalo.
20. No cuestionamos la amplitud de las facultades otorgadas por el art. 66 de la ley de cheques al Banco Central de la República Argentina, pero consideramos preferible la presencia de algunas precisiones centrales en la norma sustantiva.
21. Así, los arts. 2 inc. 6 y 54 -firma del librador-, 14 -firma del endosante-, y 52 -firma del avalista- de la ley de cheques. En todos los casos, con un lenguaje similar: “el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad... y la integridad del instrumento”.
22. Así, la parte final del art. 61 de la ley de cheques determina que “el Banco Central de la República Argentina reglamentará la emisión de una certificación que permitirá el ejercicio de las acciones civiles en el caso de cheques generados y/o transmitidos por medios electrónicos”.
23. Mora, Santiago, Análisis de las disposiciones sobre firmas digitales, firmas electrónicas y documentos digitales en el acceso al crédito y la inclusión financiera. Varios aciertos y un desacierto, La Ley Online AR/DOC/412/2018, particularmente en nota 12 y texto correspondiente. La discusión, es de todos modos incidental a nuestro desarrollo. Para una aplicación práctica de la distinción, se pueden ver los recientes fallos del Juzgado 24 Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial, 13/2/2020, “Wenance S.A. c. Melgarejo, Sandra” (en el mismo sentido Juzgado 23 Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial, 14/2/2020, “Wenance S.A. c. Gamboa, Sonia s/ ejecutivo”, La Ley Online AR/JUR/135/2020).
24. Lo que por cierto no significa que la firma electrónica no tenga efectos jurídicos, entre ellos permitir la prueba de la existencia de un acto jurídico aun cuando el documento no se considerare firmado, a la luz de lo previsto por el art. 1020 del Código Civil y Comercial.
25. Ley 25.506, particularmente arts. 2 y 9. La cuestión central, pasa por la existencia de la certificación de un tercero especialmente licenciado al efecto, en los términos del art. 16 de dicha normativa.
26. La existencia de un “tercero de confianza” se ha destacado y justificado como un elemento esencial para la vialidad del título valor cambiario electrónico: Hinareja Campos, Francisca; Ferrer Gomila, José Luis y Martínez Nadal, Apol-ònia, Letras de cambio, cheques y pagarés electrónicos: aproximación técnica y jurídica, disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4646215.pdf. En el caso del ECHEQ, la posible pero engorrosa utilización de la firma digital se reemplaza por la infraestructura del sistema nacional de pagos y los sistemas individuales de las entidades financieras, sujeto a las pautas de seguridad requeridas por el Banco Central de la República Argentina.
27. Art. 1830: “Necesidad. Los títulos valores cartulares son necesarios para la creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado”. Volvemos sobre el tema en la sección 7.
28. En el inciso a) de la norma referida, se establece la posibilidad de que la entidad que lleve el registro del título valor, expida comprobantes de saldo para -en lo que ahora interesa- “legitimar al titular para reclamar judicialmente, incluso mediante acción ejecutiva si corresponde, o ante jurisdicción arbitral en su caso, presentar solicitudes de verificación de crédito o participar en procesos universales para lo que es suficiente título dicho comprobante, sin necesidad de autenticación u otro requisito. Su expedición importa el bloqueo de la cuenta respectiva, sólo para inscribir actos de disposición por su titular, por un plazo de treinta días, excepto que el titular devuelva el comprobante o dentro de dicho plazo se reciba una orden de prórroga del bloqueo del juez o tribunal arbitral ante el cual el comprobante se hizo valer. Los comprobantes deben mencionar estas circunstancias”.
29. La cronología y el análisis del contenido primario de la normativa reglamentaria la presenta con claridad Ricciardi, Nicolás J., ¿La hora del Echeq?, https://www.abo gados.co m.ar/la-hor a-del-e ch eq/25 621.
30. Cabe recordar que al margen de las facultades que le competen a la autoridad monetaria conforme la ley de cheques, la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (ley 24.144) prevé como función específica “regular, en la medida de sus facultades, los sistemas de pago, las cámaras liquidadoras y compensadoras, las remesadoras de fondos y las empresas transportadoras de caudales, así como toda otra actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria” (art. 4 inc. g).
31. Es la forma habitual, desde hace muchos años, de reglamentar el funcionamiento del cheque, considerando su natural vinculación con el contrato de cuenta corriente bancaria.
32. Comunicación A 6655. El plazo original de la Comunicación A 6578 era de 180 días corridos.
33. Todas con fecha 28/6/2019. Su contenido, se incorpora finalmente a las dos reglamentaciones centrales que aplican al ECHEQ: el texto ordenado de la correspondiente a la cuenta corriente bancaria (OPASI-2) y al sistema nacional de pagos (SINAP-1).
34. Sección 6.5.
35. De allí la común referencia de documentos de la autoridad monetaria a que el ECHEQ fue concebido como “un cheque en el sentido estricto de las normas vigentes con la particularidad de ser generado por medios electrónicos” (ver por ejemplo http://www.b cra.gob.ar/Pdf s/Public acionesEs tadistica s/Inform e_Pago s_M inori sta s_01 2019 .pdf).
36. Por ello, en la implementación del ECHEQ se han establecido fases o etapas, que se irán ejecutando en el tiempo, y cuya descripción puede verse en el Boletín CIMPRA (Comisión Interbancaria de Medios de Pago de la República Argentina) 519 (www.bcra.gov.ar/pdfs/sistemasfinancierosydepagos/SNP3519.pdf).
37. Las referencias en este trabajo corresponden al texto ordenado vigente al 8/4/2020, disponible en el sitio web del Banco Central de la República Argentina.
38. La sección 3.5.2. de la RCC prevé que “el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método eléctrónico que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento, la confiabilidad de la operación de emisión y su autenticación en su conjunto, siempre y cuando el mismo haya sido previamente aceptado por el titular de la cuenta corriente mediante la suscripción de un acuerdo que establezca que no podrá desconocer las órdenes cursadas conforme dicho mecanismo y que las asumirá como propias”. La obligación de no repudio debe ser formulada también por los autorizados a librar cheques (sección 1.5. de la RCC).
39. Sección 1.4.6. de la RCC. Cabe recordar que la apertura de una cuenta bancaria puede resultar un medio idóneo para la comisión de maniobras defraudatorias, ya sea mediante el libramiento de cheques sin fondos, o por el depósito de cheques adulterados, lo que ha generado una reiterada jurisprudencia asignando responsabilidad a las entidades bancarias cuando no se cumplen con la RCC. Ver referencias sobre el tema en Paolantonio y Legón, Ley de cheques..., p. 173.
40. RCC, sección 1.5.2.16.
41. Sobre el tema, remitimos a la sección siguiente.
42. No creemos que ello sea de la “naturaleza” del ECHEQ, sino una consecuencia de la actual estructura informática en uso. De hecho, la fase 2 prevista en el Boletín CIMPRA 519 (www.bcra.gov.ar/pdfs/sistemasfinancierosydepagos/SNP3519.pdf), considera primero la factibilidad, y luego la implementación, de la emisión al portador.
43. Tal como se indica en Boletín CIMPRA 519, si el ECHEQ, no es repudiado (rechazado por su destinatario) ni aceptado, pasará al estado de “CADUCADO”, no “VENCIDO” (http://www.bcra.gov.ar/pdfs/sistemasfinancierosydepagos/SNP3519.pdf)
44. RCC, sección 3.5.2.
45. En la actualidad, un endoso para el cheque común, y dos para el cheque de pago diferido. El número ilimitado de endosos aplica a cualquier variante del ECHEQ librado a la orden (RCC, sección 5.1.1.).
46. Al igual que ocurre respecto del libramiento al portador, se prevé la modificación de dicha circunstancia en la fase 2 de implementación del ECHEQ (Boletín CIMPRA 519, www.bcra.gov.ar/pdfs/sistemasfinancierosydepagos/SNP3519.pdf). Respecto del endoso tardío, remitimos a lo explicado en la sección 6.4.1.
47. En este sentido, Molina Sandoval, Carlos A., Cheque electrónico (echeq): Pautas de armonización del régimen de cheque y del sistema de los títulos valores, L.L., diario del 18/3/2020.
48. Con un lenguaje adaptado a la reglamentación del ECHEQ, se señala en el Boletín CIMPRA 523 (22/1/2020) -disponible en www.bcra.gov.ar/pdfs/sistemasfinancierosydepagos/SNP3523.pdf-, que el endoso del título electrónico “no a la orden” estará permitido cuando el endosatario sea una entidad financiera de la ley 21.526; un fiduciario de fideicomisos financieros de la ley de entidades financieras; o una infraestructura autorizada como agente de custodia/registro (en este caso, cuando el cheque se incorpore a la negociación en un mercado de valores). La implementación de lo indicado en el texto estaba prevista para el 22 de abril de 2020 con carácter opcional y obligatorio a partir del 22 de julio de 2020.
49. Boletín CIMPRA 523, www.bcra. go v.ar/pdfs/s istemasfin ancierosy depagos /SNP35 2 3.pdf. La posibilidad de garantía parcial está prevista por el art. 51 de la ley de cheques.
50. Y en rigor, portador legítimo sería la expresión adecuada, considerando tanto la ley de cheques como el Código Civil y Comercial.
51. Para el cheque común, siendo a la vista, ello acaece desde el momento de la aceptación del ECHEQ por el beneficiario; en el cheque de pago diferido, corresponde conforme la fecha de vencimiento allí establecida.
52. La referencia de la norma al cheque librado en el extranjero y el plazo adicional para la presentación no tiene aplicación en la práctica, atento el contenido predeterminado de la fórmula de cheque, y la misma conclusión corresponde para el caso del ECHEQ.
53- De todos modos, en ese tipo de eventos sistémicos es de esperar una prórroga de carácter general, como la que estableció el Banco Central de la República Argentina mediante la Comunicación A 6950 del 1/4/20, en ocasión de la emergencia sanitaria.
54. Norma que se refiere a la posibilidad de que el girado pague el cheque cuando se presenta dentro de un plazo igual al término original para la presentación, en tanto no hubiera la orden de pago sido revocada por el librador.
55. Posiblemente, como intuye Molina Sandoval (Cheque electrónico..., cit.), por la escasa utilidad del mecanismo cuando la regularidad formal está prácticamente asegurada por el sistema de generación del ECHEQ. Agreguemos a ello que la registración es muy infrecuente, a pesar de que en el plano teórico pueden asignarse algunos beneficios a tal proceder (Paolantonio y Legón, Ley de cheques...,p. 242). Dentro de la deseada equiparación del ECHEQ con el cheque “papel”, claramente implementar la posibilidad de registro no presenta carácter prioritario.
56. RCC, secciones 1.4.5. y 3.5.2. Con el mismo objetivo, la sección 1.5.1.9. impone como contenido del contrato de cuenta corriente bancaria la obligación del cuentacorrentista de “custodiar los elementos de seguridad convenidos para el libramiento, visualización y/o gestión de ECHEQ, impidiendo su uso por personas o en condiciones no autorizadas”. Concurren a ese fin las previsiones de las secciones 1.5.1.10. a 1.5.1.12.
57. Recordamos que la firma electrónica en el caso del ECHEQ aprovecha la infraestructura de seguridad de las entidades financieras involucradas, lo que lo aleja de la firma electrónica “simple”, de más sencillo cuestionamiento y posibilidad de refutación en un supuesto de desconocimiento (en este sentido, Mora, Santiago J., Letras de cambio, pagarés y cheques no cartulares, electrónicos o digitales. Una actualización sobre su situación en la Argentina, “Revista del Código Civil y Comercial”, 2018 (agosto), p. 82.
58. Por ejemplo, lo atinente a insuficiencia formal o la irregularidad en la cadena de endosos, circunstancia que está asegurada por el funcionamiento del sistema.
59. El Banco Central de la República Argentina publica textos ordenados separados de los segmentos del sistema nacional de pagos. El relevante para el ECHEQ, puede consultarse en https://www.bcra.gob.ar/Pdfs/Texord/t-snp-cheq.pdf.
60. Actualmente, https://www.echeq.com.ar/cac/, utilizando el Código de Visualización propio de cada CAC.
61. La entidad depositaria es la responsable en la mayoría de los casos; para la entidad girada esa función se acota a los ECHEQ presentados en ventanilla. En los procedimientos que hemos visto de entidades financieras habilitando la operatoria, el portador legítimo imprime la CAC para su intervención y firma por los funcionarios de la entidad financiera.
62. Posiblemente, la aclaración de la RSNP apunta a aclarar el tema en tanto la fórmula del cheque “papel” está sujeta a reglas de seguridad particular, fundamentalmente para dificultar el fraude. En el ECHEQ, esas medidas corresponden al propio sistema de generación y registro, lo que hace innecesario que la CAC las requiera, cuando todo su contenido puede ser verificado vía internet según lo explicado más arriba.
63. Así, la sección 3.4.4. de la RNSP señala que la CAC se emite “para que el beneficiario del cheque librado por medios electrónicos (ECHEQ) rechazado cuyos datos se detallan pueda iniciar las acciones ejecutivas u otras que pueda corresponder ante los tribunales y conforme las leyes de la República Argentina”.
64. La que se consumaría cuando una persona no autorizada, libra el ECHEQ utilizando el acceso de banca online.
65. También se autorizo a Caja de Valores S.A. para la función de custodia, que es parte de la gestión del medio de pago. En los términos de la Comunicación A 6726 del Banco Central de la República Argentina, las entidades gestoras de ECHEQs “deberán remitir la información requerida al sistema de almacenamiento, siendo su exclusiva responsabilidad la integridad y validez de los datos proporcionados respecto del último tenedor legitimado y/o en su caso los avales existentes”. La gestión es el único de los tres roles del sistema nacional de pagos en materia de cheques y otros instrumentos compensables que puede ser desempeñado por sujetos distintos a las entidades financieras.
66. Sección 4.5.2.
67. Sin perjuicio de las consecuencias, incluso de naturaleza penal (art. 302 inc. 3 del Código Penal) que pueden derivarse de esa conducta.
68. Se prevé que “cuando el librador, el beneficiario, el endosante, o persona habilitada a obrar en su representación, dé una orden de no pagar de un ECHEQ invocando su adulteración –incluyendo su emisión apócrifa– resultarán de aplicación las disposiciones sobre extravío, sustracción o adulteración previstas en el punto 7.2., debiendo adicionalmente suspenderse la posibilidad de librar nuevos ECHEQ o endosarlos hasta dar cumplimiento a la obligación de presentar constancia de haber denunciado el hecho como delito en los términos del punto 7.2.3. Sólo cuando cuente con dicha constancia, y habiendo previamente analizado que las circunstancias del caso no ameritan mantener la suspensión, podrá la entidad financiera autorizar al cuentacorrentista a librar y/o endosar nuevos ECHEQ”.
69. Cabe aclarar que la suspensión del uso del sistema de ECHEQ, no supone en modo alguna alterar la situación jurídica de los ECHEQ librados o endosados no alcanzados por la denuncia realizada.
70. Sobre el tema, adicionalmente a los análisis en obras generales sobre el Código Civil y Comercial, resulta de necesaria referencia y lectura el trabajo de Alegría, Héctor, Los títulos valores en el Proyecto de Código Civil de 2012, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-3, p. 281. Nos ocupamos de la cuestión en Paolantonio, Martín E., El Código Civil y Comercial y la teoría general de los títulos valores, La Ley Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), p. 151.
71. Que el Código Civil y Comercial incorpora, pero no para la categoría general, sino de manera particular para los títulos valores cartulares: “Necesidad. Los títulos valores cartulares son necesarios para la creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado” (art. 1830).
72. Recordamos que por la génesis y tradición histórica de esa norma, su ámbito de aplicación corresponde a los títulos valores emitidos en serie o masa, nota ajena al ECHEQ.
73. Sección 6.4.
74. Lo que se produciría por un ingreso indebido al sistema, y el endoso a un tercero. Lógicamente, como todo el circuito de transmisiones queda registrado en detalle (incluyendo la identidad del receptor), el ECHEQ no es el medio ideal para esas maniobras fraudulentas.
75. Por aplicación analógica de los arts. 89 y ss. del decreto-ley 5965/63. Sobre el tema, y la discusión sobre la pertinencia de ese instituto en el cheque, remitimos a Paolantonio y Legón, Ley de cheques..., ps. 275 y ss. La aplicación de lo previsto para el libro de registro -no obstante la mención del art. 1836 en el art. 1876 del Código Civil y Comercial- resulta inapropiada, ya que en este supuesto no está comprometido el sistema de registro, sino el acceso particular al sistema del usuario del sistema.
76. Cuestión que, insistimos, estimamos de una muy baja probabilidad atento a la infraestructura de seguridad del sistema y los sujetos que participan en la misma.
77. El tema lo desarrollamos fundamentalmente en Bergel, Salvador D. y Paolantonio, Martín E., Acciones y excepciones cambiarias, Depalma, Buenos Aires, 1991. La teoría unilateralista sigue siendo mayoritaria en Italia (aunque con atenuaciones), pero prácticamente desatendida en España y Alemania.
78. Respectivamente, Capítulo 5 y Capítulo 6 del Título V.
79. La redacción de las normas vigentes, en su etapa de anteproyecto, nos fue encomendada por la Comisión Redactora. Por lo que pueda valer, uno de los objetivos que tomamos es no incorporar al Código Civil y Comercial definiciones normativas que correspondan y puedan ser mejor tratadas en el ámbito doctrinario. Entre ellas, la atinente a la fuente de la obligación incorporada.
80. Como es sabido, en la Argentina la letra de cambio es un título valor prácticamente inexistente en la práctica de las transacciones domésticas, y de uso limitado en las de carácter internacional.
81. Art. 101 inc. g) del decreto-ley 5965/63.
82. Para el desarrollo de la crítica a la norma, ver Mora, Letras de cambio..., cit.. Particularmente importante es la observación siguiente del autor mencionado: “la restricción limitará el uso que puedan hacer de los pagarés digitales las empresas que mayor provecho sacarían de los mismos (las empresas que no son bancos que realizan préstamos rápidos on-line), generando un privilegio injustificado e innecesario a favor de las entidades financieras, contrariando incluso el nombre el capítulo del dec. 27/2018 y de la ley 27.444 donde están todas estas disposiciones ("Acceso al crédito - inclusión financiera")”.
83. Cabe señalar que tanto el Mercado Argentino de Valores como BYMA (los dos principales mercados de la Argentina) han desarrollado con sus sociedades vinculadas mecanismos para la creación del pagaré con firma electrónica, utilizando la tecnología de blockchain para dar la certeza necesaria al sistema: https://financiaclick.bcr.com.ar (Mercado Argentino de Valores) y https://www.cajadevalores.com.ar/epyme (BYMA).
84. Sin perjuicio de lo indicado, destacamos algunas cuestiones en la sección 7.
85. Sección 2.
86. Sección 4, y para la CAC, sección 6.4. y 6.4.1.
87. En la sección 5, presentamos la cronología y alcance general de las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina.
88. Sección 6.
89. Mantenemos el orden de las secciones 6.1. y siguientes, a las que cabe remitir para consideraciones adicionales en cada uno de los temas.
90. Sección 8.
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