Jóvenes infractores ¿Quién se ocupa?

Por Arsenio Francisco Mendoza[1]

Cada tanto, un hecho violento agita la alicaída tranquilidad vecinal y gana los espacios de la comunicación que lo baten como exhumando al pretérito canillita que vociferaba titulares tremendistas para garantizar la venta de sus ejemplares. Esa noticia –reiterada infinitamente- adquiere dimensiones impensadas cuando esta implicado un menor, sin distinguir que el mismo este incluido o no, en el sistema penal. En ese contexto, se instala una discusión convulsiva sobre la edad penal de los menores disparada por dicho suceso. Recordemos, entre otros, el caso del estudiante de 14 años, que en el año 2000 hirió de muerte a la profesora Prezzoli, en Olavarria[2]; la seguidilla de sucesos que en 2007 conmovieron a la provincia de Buenos Aires cuyos gobernantes movieron las estadísticas delictivas de los menores[3], en el mismo año el caso del triple crimen (parricidio) de Concordia, Entre Ríos[4], sucesos que se reiteran en otras provincias como en Santa Fe en estos días[5], o en Aimogasta, La Rioja[6]. El asesinato del kiosquero en Lujan[7], y retrocediendo al año 2009, fácil es recordar el caso “Capristo”[8], que al par de darle estado parlamentario y media sanción al ultimo intento de legislar estas contingencias, colocó en la vidriera las mas conspicuas expresiones del cinismo e hipocresía, que encaramados en la simpleza y la porfía, cobijados en el paragüa de la inopia, han pretendido reducir el problema a la mera ecuación de “bajar la edad de punibilidad penal de los menores de 16”, quedando así atrapados en la vieja formulación de 1954 que entonces fuera de avanzada[9].

Por momentos se escuchan expresiones que ya fueron usadas en los preludios del cruento golpe de 1976 cuando en el fragor de los hechos violentos que azotaron aquellos tiempos, se instaló el concepto “hagan algo ya para terminar con esto de una buena vez”, y detrás de esa excusa se comenzaba a justificar una de las mas grandes iniquidades que ha conocido nuestra historia. ¿No será que vamos por el mismo camino? No lo se, pero sospecho y en mérito a ello tratare de hacer un aporte.

Digamos que en nuestro país, a partir de la ley 14.394 de 1954, quedó establecida la capacidad penal plena en la edad de 18 años y se instituyó un régimen de punibilidad relativa o restringida para los menores de 18 a 16 o 14 años según las distintas reformas sucesivas. Hoy la normativa aplicable es la añeja Ley 22.278 (BO. 28-8-80) reformada posteriormente por la ley 22.803 (BO. 9-5-83)[10], las que deben ser actualizadas y restauradas con las reformas que ingresan al sistema nacional por el portal del Art. 75 inc. 22 Constitución Nacional (reformada en 1994) y la normativa internacional consecuente.

Dentro de estas, se coloca en primer lugar la Convención de los Derechos del Niño agregada en nuestro sistema mediante ley 23.849 (BO 22-10-90) y en ella, el Estado Argentino en sus tres formulaciones, nación, provincia y municipio, cada uno de ellos con sus tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, se compromete a tomar todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales… (Ver art. 40; 3º).

Aclara luego que, en particular comprometen el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; (art. 40; 3º, a-).

A renglón seguido agrega: b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

No se puede discutir que la legitimación para dictar esas leyes específicas que fijaran la edad mínima de capacidad para infringir las leyes penales, es del Congreso Nacional.

Y bien, ya han pasado más de 25 años sin que el legislador cumpla con ese compromiso, ni haga uso de su legitimación para producir el acto legislativo que todo el pueblo reclama. Tal como lo tiene dicho pacíficamente tanto la doctrina como la jurisprudencia, cuando el legislador omite cumplir con esa manda, deja el espacio para que otro acto legítimo de autoridad lo complete. El derecho no tiene vacios.

Dentro de esa lógica cabe recuperar que los Estados Provincial y Municipal conservan los poderes no delegados y además forman parte del compromiso asumido en la citada norma de la Convención.

Desde ese lugar, concierne apuntar que las infracciones a la ley penal, cuando son investigadas por la autoridad competente y esta llega a establecer la existencia del hecho y que el autor de la misma es menor de edad no punible (menor de 16 o 18 años según el hecho y la pena prevista en el Código Penal), ello no deja de ser un hecho ilícito a pesar de no ser un delito censurable desde el sistema penal. Conforme resulta de la normativa que trae el Código Civil, estos hechos ilícitos generan sus efectos cuando el autor es mayor de diez años de edad, ya que se considera que tiene discernimiento para esos hechos (art. 921 del viejo Código Civil, hoy art. 261 inc. b)[11].-

Acá nos encontramos en el punto que las infracciones a la ley penal cometidas por esos menores escapan a la incriminación y aunque se dicte una ley específica será muy difícil incluirlos ya que desde la propia Convención de los Derechos del Niño y sus disposiciones asociadas, como de la ley 26.061 se ha proclamado y diseñado un sistema de protección integral de los menores de 18 años de edad que dificulta concebir a esa persona como un sujeto merecedor de esa protección en virtud de su especial lenidad y al mismo tiempo incluirlo como una sujeto capaz de la reprensión penal[12].

Además, violentaría las reglas y principios del propio sistema normativo y especialmente los compromisos internacionales. Analicémoslo.

El principio de progresividad establece la obligación del Estado de generar en cada momento histórico una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal forma, que siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación en retroceso. Por eso y teniendo en cuenta los principios de progresividad, irreversibilidad e interacción entre el derecho interno y el derecho internacional, es imposible y muy gravoso ampliar la edad de reprochabilidad penal a los infractores no punibles[13]. El sistema internacional de los Derechos Humanos conforma el piso del estándar jurídico aceptado por los Estados signatarios, lo que no solo obstaculiza la regresividad sino que impone la progresividad (de la cita anterior). El autor, a la luz del art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en relación a ese principio de no regresividad, concluye: el dispositivo implica que una vez que un derecho ha sido reconocido, queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.

Siguiendo esa línea y a manera de síntesis, cabe decir que los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad conforman un estándar básico de garantías que puede ser enriquecido o incrementado, garantizando su efectivo goce (principio de progresividad), pero jamás ser reducido o limitado (principio de irreversibilidad) y las mejoras pueden ser consecuencia de los cambios en el derecho internacional de los derechos humanos (en las condiciones de su vigencia dice el art. 75 inc 22 CN). El derecho interno deberá adecuarse sin que su demora implique admitir perforar ese mínimo o base del estándar apuntado. Por ende, no hay retroceso ni posibilidad de desconocer los derechos ya conferidos. Imposible bajar la edad y quitar el derecho a la absolución que tienen los punibles de 16 a 18 años.

Si bien no es el propósito de este trabajo considerar los derechos humanos de las víctimas, es oportuno decir que los mismos no pueden ser descuidados y se deben tener presente al momento de diseñar cualquier sistema de responsabilidad[14]

La solución sería crear un sistema de responsabilidad extra penal, pero ninguno de los proyectos –incluso el aprobado por el Senado- se deciden por esa alternativa.

Entonces que se hace: NADA[15]. Y esa nada es la que genera o explica las más disparatadas reacciones que mezclan el reclamo de justicia con la venganza y en algunos casos alimentan reacciones que exceden la demanda de castigo o encierro, y llegan a posiciones extremas como las denominadas “gatillo fácil”, “escuadrón de la muerte”, sicarios, y todo tipo de arbitrariedades de las que pueden dar testimonio nuestra historia y la de los países americanos[16]. Hace muy poco, unos vecinos protestaban en un cruce de rutas en Lujan de Cuyo en Mendoza, y eso termino en una pueblada que incendio una vivienda precaria donde falleció carbonizado uno de los presuntos autores del robo que los irritó[17].

No solo la sociedad y las víctimas necesitan que alguien actúe desde un lugar legitimado de estos hechos de quebrantamiento a la paz social. Los jóvenes también necesitan que alguien se ocupe de ellos, por que muchas veces su infracción tiene que ver más con un pedido de auxilio o llamado de atención que con un deseo que transgredir la ley.

Por otra parte, flaco favor se le hace al proceso de desarrollo e inserción social de un adolescente cuando este comete una infracción y nadie se hace cargo, no se apunta el error, tampoco se indica la corrección, ni se le pone un límite. No la reprueban ni la aprueban, simplemente se la ignora o lo que es peor: no tenemos nada previsto para ello.

Obsérvense algunos cambios sociales concurrentes, tal como la mutación de la familia histórica, a una unidad de convivencia o supervivencia que no cumple esos roles. Tampoco los desempeña la escuela, a la par corrida de su posición histórica, que ya no pone amonestaciones, no corrige las faltas de ortografía, cambió el sistema de calificaciones y procura evitar la repitencia. Ergo, nadie pone límites o referencias que amojonen el camino del chico. Pero añorar el pasado es como correr tras el viento.

Consecuentemente, en tales circunstancias vale preguntarse si puede atenderse dicho conflicto desde el Estado Provincial o el Municipal. Se impone la respuesta afirmativa conforme al referido marco legal, que se fortalece con las recomendaciones formuladas por Naciones Unidas por medio de distintos documentos[18], en particular el de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, del Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa[19] (7 de enero de 2002), respecto a la implementación de esta variante de justicia que habilita la devolución del conflicto a la misma sociedad o colectivos interesados[20].

Dicha idea se coloca en total sintonía con la disposición expresa del artículo 40; 3º, b) de la Convención de los Derechos del Niño, Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales[21].

Esa posibilidad que abre la Convención, puesta en concordia con nuestro derecho, la pasividad del legislador nacional en cumplir con el compromiso convencional y las facultades propias de las provincias y municipios, autorizan a sostener que desde uno u otro estamento publico se puede asumir el tratamiento de los hechos ilícitos catalogados por el Código Penal cuya autoría –debidamente establecida en la instancia judicial pertinente- corresponda a los menores de la franja no punible[22], los mismos pueden reputarse contravenciones o faltas, según sean normados por ley provincial o por ordenanza municipal, que regularan ese sistema de responsabilidad juvenil, con órganos especiales y medidas ajustadas a la Convención de los Derechos del Niños, tal como lo prevé el art. 40; 4º que reza: 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.[23]. Como ha dicho la Corte Suprema, no se puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y la demora en proceder a una adecuación de la legislación vigente a la letra del texto constitucional y, en especial, a la de la Convención sobre los Derechos del Niño…, y nada impide que los jueces con competencia en causas relativas a menores no punibles en la situación de dicha ley, dicten las decisiones que en caso concreto sean requeridas para salvaguardar los derechos y libertades del menor y para la protección especial a que éste es acreedor. (Ver Fallos 331:2691).-

Queda bien claro que ante el suceso de un hecho contemplado por el Código Penal como delito, debe intervenir el sistema judicial para investigarlo y constatar su ocurrencia y autoría. Esa actividad judicial culmina al concluir que el autor del hecho es un menor de edad no reprochable penalmente. Solo después de ello puede actuar la instancia contravencional o de falta especializada en menores para encaminar el proceso propio hacia la adopción de algunas de las medidas apropiadas y ajustadas a la Convención de los Derechos del Niño. Sea que ello se alcance por mutuo acuerdo o por resolución del órgano especializado, siempre quedara sujeto a la revisión judicial que puede ser solicitada por cualquiera de las partes y en especial por el joven destinatario de medidas.

Esas medidas socio educativas, deberán ser cuidadosamente seleccionadas teniendo en cuenta, entre otros aspectos, su edad, identidad, madurez intelectual y emocional, estructura de personalidad, experiencias previas atravesadas, pautas culturales, es decir, deberán ser MEDIDAS PERSONALIZADAS que permitan alcanzar el compromiso consigo y con los otros. De este modo, la función de dichas medidas no será solamente delimitar su conducta en aquello que él tiene de amenazador para sí y para los otros, sino la de impulsarlo hacia otras formas de convivencia consigo mismo y con las demás personas, haciendo hincapié en el desarrollo de sus potencialidades, todo lo cual sólo podrá será alcanzado si los operadores del sistema no perdemos de vista el compromiso familiar (o grupo conviviente) y comunitario que ello requiere. Alcanza así particular relevancia, las características propias de cada comunidad, sus valores, cultura, historia, recursos y predisposición de sus instituciones y de los vecinos, para participar en este proceso de recuperación.[24].

Además de la normativa especializada se requiere de órganos especializados para aplicarla y ello implica la creación de un Tribunal individual o plural, integrado por abogados o legos sin formación jurídica o de otras profesiones, tal como ocurre en Irlanda, o en Inglaterra con los ancianos, por ejemplo.

Dichos órganos deberían actuar conforme a los cánones de la justicia restaurativa, lo que implica desarrollar un proceso donde las partes con riesgo en un delito (hecho ilícito aquí) específico, resuelven colectivamente el cómo tratar las consecuencias del mismo y sus implicaciones para el futuro. Eso presupone una serie de reconocimientos previos del ofensor, la víctima, la comunidad y el Estado, ya que la dirección del proceso debe ser hacia la creación de paz en las comunidades reconciliando las partes y reparando los daños causados.

La experiencia señala como la herramienta más usada a la mediación penal juvenil, de la que dan cuenta exitosa la práctica española y en particular la catalana, con índices muy bajos de reincidencia. Pero hay otros instrumentos manejados en otros lares de la tierra que pueden brindarnos referencias positivas y concretas[25]. Veamos:

Conferencia de Familia o Grupo de Comunidad, es otro instrumento que usa un proceso donde reúnen a la víctima, ofensor, familia y amigos de ambos, y a las organizaciones allegadas a las partes o vinculadas al tema que quieran participar. Allí se establecerá cómo se manejan las consecuencias del hecho lesivo. Se procura, dar a la víctima una oportunidad de estar directamente involucrada en responder al delito, aumentado la conciencia del infractor del impacto de su conducta y darle una oportunidad de tomar responsabilidad por ello, comprometiendo el sistema de apoyo a infractores para hacer enmiendas y formar su conducta en el futuro y permitir al infractor y la víctima conectarse con el apoyo clave de la comunidad. No intervienen autoridades sino un operador que actúa en las articulaciones con las personas y en la dinámica del grupo hasta lograr las conclusiones que se vuelcan en un acuerdo. Esto proviene de la tradición Maorí y se utiliza en Nueva Zelanda y en algunos lugares de Estados Unidos, Canadá, Europa y Sudáfrica[26].

El modelo de justicia restaurativa de Nueva Zelandia instrumentado a través de las Conferencias de Grupos Familiares, además de la policía, se ha implementado en escuelas, sistemas de libertad vigilada, programas comunitarios, grupos de vecinos y otros.

Tratado de Paz o Círculos de Sentencia. Esta alternativa procura el consenso entre miembros de la comunidad, víctimas, defensores de víctimas, infractores, autoridad del órgano o tribunal, organizaciones o consejo de defensa, etc., sobre un plan de sentencia apropiado que satisfaga las inquietudes de todas las partes interesadas. Requiere que el inculpado haya reconocido su autoría. Con ello se procura la recuperación de todas las partes afectadas, facilitando al ofensor su rectificación y a las víctimas, familiares y comunidad que sean escuchados y asuman una responsabilidad compartida en la construcción de la pacificación y del sentido de comunidad con valores destacados en esa instancia. El proceso concluye en una sentencia consensuada o contenedora de las expresiones de las partes. El origen es de las tradiciones aborígenes americanas y se aplica en algunos lugares de Estados Unidos.

En la actualidad existen infinidad de variantes en punto al proceso restaurativo, pero todas ellas giran en torno del uso del dialogo en sus diferentes posibilidades y formulaciones.

Reuniones de Restauración. Se puso en práctica como prueba en Aylesbury (a 90 km. al NE de Londres), inspirada en los Maorí, se enfrenta "cara a cara" infractor y víctimas ante un tribunal de ancianos - árbitros- y en ocasiones se suele sumar algún joven que ya paso por este proceso y cumplió con todos sus compromisos. Damnificados explican el daño, y piden al autor explicaciones y una compensación. Todos los procesos de justicia restaurativa finalizan con un acuerdo de reparación del daño delictual. Dos medidas tradicionales son: la restitución y el servicio a la comunidad[27]. Algunos ponderan la satisfacción que se le da a la víctima[28], Pero la actuación inglesa no es recibida siempre en forma pacífica en nuestra América y ha recogido ya algunas críticas u observaciones atendibles[29].

Por otra parte, tanto en Inglaterra como en Gales, están los denominados Paneles de Delincuentes Juveniles, un método ampliamente usado con algún ingrediente restaurativo como la “orden de remisión”. Los jóvenes de entre 10 y 17 años que comparecen ante la corte por primera vez son remitidos a paneles de infractores juveniles (a menos que su ofensa sea tan seria que requiera custodia). Un panel consiste de dos miembros capacitados de la comunidad, uno que actúa como el presidente y un profesional. A los paneles acude el joven y uno de sus padres o su tutor. La víctima, de haber alguna, y una persona que pueda tener una buena influencia sobre el joven también son invitados. El panel establece un plan de acción a través del cual el joven pueda reparar o solucionar sus problemas. Se reúne de nuevo al final de la orden para evaluar el progreso. El nivel de participación de la víctima, sin embargo, en la forma en que el proceso se aplica hasta ahora, es bajo.

Los jóvenes que reinciden pueden obtener una orden reparadora. La víctima puede ser invitada a expresar sus sentimientos sobre el delito y a considerar qué forma de reparación necesitaría, pero la decisión es de la corte.

Así podríamos seguir enumerando infinidad de experiencias que se han realizado y otras que se están practicando en diferentes países, bastara con leer el Manual sobre Programas de Justicia restaurativa, que he citado anteriormente.

A mayor abundamiento dejo en claro que el internamiento, está asimilado con la privación de libertad[30] para lo cual el poder local tiene la limitación propia de esa restricción como se contempla en la normativa que le es propia de cada jurisdicción, además del sometimiento a la revisión judicial que es de precepto en este tipo de disposiciones[31].

Imaginemos la situación de cualquiera de las comunidades de nuestro país, que conservan los valores tradicionales y la cultura de sus ancestros, y no quieren permanecer pasivos ante el accionar de algunos adolescentes, desorbitados de esos lineamientos y generalmente evadidos de la contención paterna o familiar, concientes que esa renuencia seguramente habrá de concluir en la frustración del desarrollo integral e inserción social que tiene como objetivo cada uno de esos jóvenes en el sistema legal argentino. Esos vecinos reclaman a los gobernantes mas próximos como son los municipales y estos no pueden ignorar que hace 25 años que se viene batiendo el parche y no se ha dado ninguna respuesta.

Los medios repican el término “inseguridad” que no es tan inocente como parece, ya que su antónimo es “seguridad” y bajo este rotulo se cobijan todos los productos que ofrece el mercado para satisfacer la demanda de los pudientes e inquietos consumidores. Bastara con examinar el incremento de ventas en esta materia y en renglones como servicios de vigilancia, custodias, seguros, alarmas, blindajes, cámaras domésticas, cercamientos, rejas, etc. En esa misma línea, se aferran a una agenda de noticias delictivas que repiten uniforme e insistentemente, generando una rara sensación de espacio de aprendizaje o de justicia exprés, con lo que han facilitando la modificación de los sistemas procesales, pero ello no ha impactado en el resultado supuestamente querido. El ejemplo lo tenemos en nuestra provincia de Entre Ríos, donde ingresamos al sistema penal acusatorio, el que se fue implementando por regiones. La última ha sido la de Paraná y esto ocurrió en septiembre de 2014. En un año, se acrecentó en un 67% la cantidad de internos en la Cárcel, pero no han logrado bajar el índice delictivo.

Mantengamos el optimismo y veamos algo concreto: San Isidro empezó a instrumentar un esquema de justicia inédito en el país: los fiscales podrán optar por aplicar un sistema de "restauración" del daño en casos de contravenciones o delitos leves cometidos por menores de edad. La alternativa, que acaba de ser acordada y se pondría en práctica desde marzo de 2015, busca que los menores se arrepientan de su falta, acepten una forma de repararla y participen de un programa que los ayude a progresar socialmente. De esta forma, se busca llegar a una sanción, sortear los plazos largos de la justicia ordinaria y evitar la reincidencia. La herramienta a usar es la mediación penal y esto va para los menores punibles sometidos a proceso judicial[32].-

Ahora tendrán la oportunidad de construir una alternativa para que esa vecindad preocupada asuma un rol activo en la tarea de restauración que le cabrá en el tratamiento socio educativo de los jóvenes involucrados en estos conflictos[33]. Se trata de la vieja idea de la devolución del conflicto a la sociedad, otrora expropiado por el Estado Nacional que no ha sabido, no ha podido o no ha querido resolver.

Ningún chico se convierte en asesino serial o delincuente violento e incontrolable de la noche a la mañana, ese es el último escalón de un largo trayecto. El desafío es divisarlo e intervenir cuando está en el primer peldaño y no esperar que llegue al último o a los 18 años para sacudirle con todo el peso de la ley y ponerle la mayor condena posible. Con semejante perversidad, ninguna sociedad puede vivir en paz.

Dependerá de cada población tomar la decisión de hacerse cargo del vacío anotado y generar una instancia reparadora, con los valores, cultura y recursos que le son propios, para brindar a todos los involucrados, víctimas, victimarios e interesados, la oportunidad de restaurar el equilibrio alterado, reparar la paz quebrada, y tomar los recaudos preventivos y asistenciales que fueren necesarios para ello[34].

De esa decisión surgirá la necesidad de sancionar una Ordenanza Municipal, o una ley provincial en el caso de preferir las contravenciones, que regule cada sistema, definiendo el proceso, las garantías y las medidas que se puedan adoptar por medio de la justicia de faltas o contravencional, además del pertinente contralor judicial que corresponde en un estado de derecho. Va de suyo que ese proceso debe ser especial, pedagógico, inclusivo, circular antes que contradictorio o adversarial como el clásico arquetipo judicial[35].

Cuidado que no se le puede depositar al Municipio ni al Juez de Falta que tomen a su exclusivo cargo el sistema ya que ellos solo serán la autoridad que articula entre los recursos públicos y de la comunidad a los fines de encontrar las soluciones alternativas apropiadas al caso. Siempre se han de prever organismos especiales como indica la Convención.

No es indispensable incluir a todos los mayores de diez años no punibles ni a todos los ilícitos, se pueden (y deben) usar criterios selectivos en una elaboración conjunta con la sociedad que va a intervenir en esta tarea restaurativa.

La puerta legal es esa y esta ahí disponible, dependerá de cada comunidad y de sus gobernantes hacerse cargo del tema y poner manos a la obra. A las cosas, como decía José Ortega y Gasset.

Apéndice [arriba] 

A manera de un complemento incorporamos de los españoles la ley Nº 5/ 2000, del 12-1-2000, específicamente su capitulo de medidas, para tener una casuística de referencia.

TÍTULO II.- DE LAS MEDIDAS

Artículo 7. Enumeración de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores.

1. Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes:

d. Internamiento en régimen cerrado. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollaren en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

e. Internamiento en régimen semiabierto. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro, pero realizaren fuera del mismo actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

f. Internamiento en régimen abierto. Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo.

g. Internamiento terapéutico. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento especifico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

h. Tratamiento ambulatorio. Las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

i. Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio.

j. Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez.

k. Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:

 1. Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el interesado está en el período de la enseñanza básica obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.

 2. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.

 3. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.

 4. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.

 5. Obligación de residir en un lugar determinado.

 6. Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas.

 7. Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

l. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el periodo de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización.

m. Prestaciones en beneficio de la comunidad. La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Se buscará relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor.

n. Realización de tareas socio-educativas. La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.

o. Amonestación. Esta medida consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.

p. Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma, respectivamente.

Este catálogo abierto de medidas elaboradas por los españoles sirve de indicador de caminos a descubrir en cada comunidad que decida recorrer caminos similares.

Notas [arriba] 

[1] Arsenio F. Mendoza, abogado, ex Defensor General de la Provincia de Entre Ríos, hoy Director de Capacitación en Adepra (Asociación Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Defensa de la Republica Argentina). Mail: arseniofranciscomendoza@hotmail.com
[2] Ver http:// www.lanacion.com.ar/ 44977- peritaje-al-menor-homicida
[3] Ver http://www.lanacion.com.ar/ 953039- detienen-a-tres- adolescentes- cada-hora- por-cometer- delitos.-
[4] Ver: http:// edant.clarin. com/diario/2 007/11/2 1/um/m-015 45548.htm
[5] Ver: http://www.laca pital.com.ar/la-ciu dad/Los-autor es-de-delitos-c ometidos-e n-la-pro vincia-son-cada-ve z-mas-jove nes-2015062 8-0006.html
[6] Ver http://www.aimoga stanotic ias.com.a r/noticia .php?id=16242
[7] Ver: http://10ahora.com.ar/2015/08/ahora/policiales/conmovedor-relato-en-lujan-hablo-la-abuela-del-asesino-del-kiosquero/
[8] Ver http://www.infobae. com/cont enidos/44874 8-0-0-Facund o-Capristo- La-ley-pen al-menores- se-debate-todos-lad os-me nos-el-Cong reso; http:// www.pag ina12.com.ar/diario/ul timas/20-12 3427-2009 -04-1 7.html; ht tp://ww w.pagi na12.com .ar/diario/ulti mas/20-1233 51-2009-0 4-16.ht ml; http://ww w.pagina12.co m.ar/diario/sociedad/3-123 470-2009-0 4-18.htm l; http://ww w.clari n.co m/diario/2009/0 4/19/u m/m-019013 96.htm;
[9] Constituye una excepción a la regla el proyecto aprobado en general por el H Senado de la Nación, según in-forme el diario de sesiones de la 6/ Reunión - 5/ Sesión ordinaria - 8 de julio de 2009, ver http://w ww.s enado.go v.ar/w eb/taqui/cu erpo1.php
[10] ARTICULO 1.- No es punible el menor que no haya cumplido DIECISEIS (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido DIECIOCHO (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de DOS (2) años, con multa o con inhabilitación.
[11] ARTICULO 921.- Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón. HOY ARTÍCULO 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: …b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años;
[12] S.C.G 147; L. XLIV- “García Mendez Emilio y Musa Laura s/ causa n° 7537” CSJN 02/12/2008: "La ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, únicamente deroga a la ya citada ley 10.903. Por lo tanto, la interpretación de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos." (Del voto de la mayoría)
[13] Sobre los principios interpretativos en materia de Derechos Humanos y la imposibilidad de bajar la edad de punibilidad de los menores por SANTIAGO ZURZOLO SUÁREZ (http://www.infojus.gob.ar/santiago-zurzolo-suarez-sobre-principios-interpretativos-materia-derechos-humanos-imposibilidad-bajar-edad-punibilidad-menores-dacf110057-2011/123456789-0abc-defg7500-11fcanirtcod)
[14] Ver por eje. http://www.cu mbre ju dicial. org/c/doc ument_libr ary/get_fi le?uuid =b 450 2048-eeb f-4 ef0-ba0 b-2 46 a0d 30fc c4&g roupI d=10124
[15] CIDDHH; Caso: CÉSAR ALBERTO MENDOZA Y OTROS vs ARGENTINA; INFORME No. 26/08 PETICIÓN 270-02; ver: http://ww w.cidh.o as.org/ anual rep/2008 sp/ Arge nti na 270. 02. Sp .htm.- El informe deja en claro la renuencia de nuestro país para implementar un régimen de responsabilidad juvenil acorde con la normativa internacional constitucionalizada.
[16] Ver opinión de Zaffaroni en http://www.di arioperfil. com.ar/ed imp/0355/artic ulo.php?art=1380 2&e d=0355
[17] VER: http://ww w.cad ena3 .co m/con tenido/2015/ 09/3 0/Si-salia -le-h abriamos-p egado- no-matado-dijo-un-vec ino-1522 94.asp; Ver http://www.los andes .com. a r/article/ugart eche-i ncidentes -y-muerto.
[18] Entre otros documentos: Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General ONU en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.- RECOMENDACIÓN (87) 21. Adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de Septiembre de 1987, Sobre la Asistencia a las Víctimas y la Prevención de la Victimización.- Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), Adoptadas por la Asamblea General ONU en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.- Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social “Víctimas de Delitos en la Unión Europea Normas y Medidas”.- 2001/220/JAI: Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (Actos adoptados en aplicación del título VI del Tratado de la Unión Europea).- 2001/427/JAI: Decisión del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una red europea de prevención de la delincuencia.-
[19] Ver conceptos en http://www. Justiciarestaurati va.org/i ntro
[20] Conocida la experiencia en la materia viene al caso citar La Carta Pastoral de la Conferencia de Obispos Católicos de Nueva Zelanda, firmada en agosto de 1995, en cuanto señala: "La restauración fue el enfoque principal de los sistemas de justicia bíblica. A pesar del mal uso popular del concepto de lex talionis, la ley de proporcionalidad expresada en la idea "ojo por ojo", la tradición bíblica posee un enfoque restaurador. Se basó en la necesidad de buscar el shalom -la paz- y el bienestar de toda la gente. Shalom no significa simplemente la ausencia de conflicto. Significa paz combinada con justicia y relaciones correctas. La ley estaba ahí para buscar, proteger y promover el shalom." Agrega: "Estamos conscientes del éxito de los procesos restaurativos aplicados a la justicia juvenil en este país. Extraída de nuestra antigua tradición maorí y unida a un discernimiento moderno, la justicia juvenil ha empezado a ser una fuerza real para el bien de la comunidad. Busca ayudar a los delincuentes a asumir responsabilidad personal por su comportamiento, estimula a las víctimas a encontrar curación y restauración del bienestar y desafía a la comunidad a reconocer la dignidad humana tanto del ofensor como de la víctima".
[21] Ver OC 17/2002, CIDDHH: Justicia alternativa; Nº 135. Las normas internacionales procuran excluir o reducir la “judicialización” (Artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Regla 11 de Beijing y 57 de las Directrices de Riad.) de los problemas sociales que afectan a los niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad.- Nº 136.   A este respecto la Convención sobre los Derechos del Niño previene en su artículo 40.
[22] La Corte Suprema dice: La ley 26.061 permite afirmar, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la política de protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser implementada mediante la concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios, siendo urgente y necesario que los organismos administrativos nacionales y locales con competencia en la materia emprendan- en un plazo razonable- las acciones necesarias con el propósito de trazar y ejecutar políticas públicas que tiendan a excluir la judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir aquellos que no han alcanzado la edad mínima para ser imputados por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño) (ver Fallos 331:2691).-
[23] Ejemplos de medidas que aporta la justicia restaurativa: Mediación entre víctima y delincuente; Reuniones de restauración; Círculos; Asistencia a la víctima; Asistencia a ex-delincuentes; Restitución; Servicio a la comunidad (http://www.justici are staurativ a.org/intro).-
[24] Al respecto, las recomendaciones internacionales -Normas de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa- marcan a la familia con un rol de acompañamiento destacado e insustituible, remarcando que por "familia" dichas normas definen tanto al grupo familiar de origen como al "grupo de recibimiento" en el caso de carencia o ausencia de la "familia natural". Roles análogos son atribuidos a la comunidad,"comunidad donde vive el joven, comunidad local, en el plano nacional o en el plano internacional". Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) Nº 10.3; 11.4; 13. .5; 17.a, 17d, 22.
[25] VER La reincidencia en el Programa de Mediación y Reparación de Menores http://www.r ecer cat.cat/bi tstream /han dle/207 2/2002 50/rein cidencia_pr ogram_m ediacio_se ncer_cast.p df?seq uenc e=1; Ver también, la mediación en el ámbito penal juvenil: http://www .e duso.net/r es/?b =4 &c= 24 &n=82
[26] Consultar Manual sobre Programas de Justicia restaurativa –ONU- https://www. nodc.org/do cuments/ jus tice-and -prison-re form/Manu al_sobre_pr ogra mas_ de_justici a_restaurativa.pdf
[27] VER http://www.la naci on.com.ar/8000 –inglaterr a-ensaya- un-nuevo -tipo- de-ju sticia
[28] Así, Heather Strang (2001), señala que en estudios realizados en Gran Bretaña y Australia se evidencia la preferencia por parte de las personas que han sido afectadas por el crimen de recibir en primer lugar una reparación emocional, antes que una reparación material y/o económica. La reparación emocional significa para ellas la posibilidad de recibir una auténtica disculpa por parte de la persona responsable del hecho. Con ello, de alguna manera, se responde a la necesidad de la víctima de ser vindicada como persona digna de respeto y consideración. Se debe tener en cuenta que el daño ocasionado a una persona con el delito es en primer lugar a su dignidad como persona, al hecho de desconocerla como persona valiosa y como ciudadana con derechos; y, en segundo lugar, es el daño físico, material y/o económico (Oscar Vázquez en Justicia Juvenil Restaurativa) { https:// www.academia.edu/ 7007001/ Justicia_ Juvenil_ Restaurativa}
[29] VER: Prof. Olga Marta Mena Pacheco, destaca una preocupación y es que la justicia restaurativa se distorsionará cuando se promueva su uso por agencias gubernamentales que buscan financiamiento o cumplir con ciertas directrices. El temor es que las agencias tradicionales del gobierno no cambiarán el modelo con que vienen funcionando, pero usarán la terminología de la justicia restaurativa. Esto se ha visto en Inglaterra donde la policía está trabajando con programas restaurativos –las reuniones restaurativas o la advertencia restaurativa–. Investigadores han encontrado que algunos oficiales de la policía que trabajan como facilitadores no incorporaron principios de justicia restaurativa en las reuniones y las manejan de forma punitiva. (Justicia Restaurativa y Sistema De Sanciones Alternativas En El Derecho Penal Juvenl) http:// revistas.ucr.ac.cr/ ndex.php/ juridicas/ article/ viewFile/ 9757/ 9203.-
[30] Conforme las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Regla II, 11, b). Además ver Resolución 1/08 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas): se entiende por “privación de libertad”: “Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales; instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la privación de libertad de personas”.
Ver informe de Comisión: … en Inglaterra se hizo una experiencia piloto en la ciudad de Aylesbury, ubicada a unos 90 kilómetros al noroeste de Londres, bajo la responsabilidad de la policía local, con el nombre de “Justicia Restaurativa”, que en sólo 18 meses ha logrado reducir la reincidencia hasta en el 90 %. El Gobierno Británico anunció que aplicará a nivel nacional este revolucionario método de lucha contra la delincuencia juvenil. “Lo importante de esta experiencia es que obliga a crear un nuevo concepto de justicia, donde la responsabilidad juega un papel fundamental”, señaló el Ministro del Interior, Jack Straw, a la vez un prestigioso abogado, al poner el programa de acción en nivel nacional. “Yo me he cansado de ver a chicos sentados en la última fila del tribunal escuchando cómo un abogado habla por él y cómo el tema queda en manos de los adultos. Entonces, los chicos desarrollan la idea de que la cuestión no tiene nada que ver con ellos, sino que es un problema de los adultos y así vuelven fácilmente a la delincuencia”.
Señaló que estas reformas al sistema de justicia juvenil en Inglaterra, se fundan en un nuevo discurso acerca de la naturaleza del crimen juvenil y las formas de combatirlo, discurso que se aleja del debate tan cansador de castigo versus bienestar y se centra en las nociones de retribución, disuasión y rehabilitación. En lugar de esto se enfocan las nociones de responsabilidad criminal, justicia restauradora, encarando el comportamiento delincuente y la temprana intervención y se introducen conceptos más familiares en otras áreas de política pública tales como la eficiencia, costo efectividad y el manejo de estrategias. Ver INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTI-TUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. BOLETÍN Nº 3.021-07.
[31] La Corte Suprema ha dicho: Concierne a los jueces mantener un conocimiento personal, directo y actualizado de las condiciones en las que se encuentran los niños sujetos a internación (densidad poblacional de los institutos, higiene, educación, alimentación, adecuado desempeño personal), con el fin de tomar todas aquellas medidas que sean de su competencia y que tengan como efecto directo un mejoramiento en la calidad de vida de los niños; en especial, deberán revisar, permanentemente y en virtud de ese conocimiento inmediato, la conveniencia de mantener su internación, lo que implica cumplir con el artículo 31, tercer párrafo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Agrega luego: En relación a los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, es función de los magistrados competentes en la materia, adoptar medidas especiales de protección en el interés superior del niño, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos, según las circunstancias particulares de cada niño, y en el ejercicio de dicho rol les corresponde controlar, no sólo su procedencia en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia de su necesidad y razonabilidad. (Fallos 331:2691).-
[32] Ver: http:// www.clarin.com/zonales/ Justicia- San_ Isidro- mediacion_ 0_ 1238276504 .html
[33] Los Estados se comprometieron a “promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad” (Regla Nº 1-3) y agrega “… de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad” (Regla Nº 1-4). (Ver Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing") Aprobadas por ONU Resol. 40/33, del 28-11-1985).-
[34] Recordamos tres principios que sostienen la justicia restaurativa: La justicia requiere que trabajemos a fin de que se ayude a volver a su estado original a aquéllos que se han visto perjudicados. De desearlo, aquéllos que se han visto más directamente involucrados o afectados por el delito, deben tener la posibilidad de participar de lleno en la respuesta. El rol del Gobierno consiste en preservar el justo orden público; la comunidad debe construir y mantener una justa paz.
[35] Ver opinión del Dr. José González del Solar (http:// derechominoridad .blogspot.com /): Resistimos una ley de responsabilidad penal juvenil, en cuanto introduce tempranamente al niño en la esfera de lo punitivo. Propugnamos un régimen de responsabilidad socioeducativa, que mantenga la concepción del niño como educando, pero que a la vez lo responsabilice como protagonista de la sociedad. Un régimen en que la respuesta penal propiamente dicha [Y no medidas correctivas a las que se califica simbólicamente como “penas” como mensaje de confianza para la sociedad] sea lo último, cuando al niño haya que reprocharle su empecinamiento. Consideramos importante que ese nuevo régimen haga efectivas todas las garantías fundamentales. Nos place destacar que sería altamente provechoso, a nuestro juicio, que el nuevo régimen legal de responsabilidad incorpore el bloque de garantías que contiene el proyecto de ley sustentado por Emilio García Méndez, muy completo y prolijo en su enunciación.