¿La gestación por otro se trata de un derecho fundamental a formar una familia que todos los Estados debemos garantizar?

Comentario al fallo B., B. M. y Otro c/G., Y. A. s/Impugnación de Filiación

Soledad Briozzo

I. Introducción [arriba] 

El problema a resolver en la llamada gestación por sustitución es, básicamente, la atribución de la maternidad respecto del nacido, debido a que la figura no se encuentra prohibida ni legislada.

La misma se trata de un Técnica de Reproducción Humana Asistida que se la considera una figura jurídica compleja que genera controversias por la propia naturaleza de la práctica.

Si bien los principios básicos sobre los cuales se sustenta la determinación de la filiación derivada de las TRHA es la voluntad procreacional, los adagios romanos “partus sequitum ventrem” (el parto sigue al vientre) y “mater semper certa est” (la madre siempre es cierta), no dejan nunca de estar presentes a la hora de determinar un vínculo filial, ya que el hecho objetivo del parto, atribuye ipso iure la maternidad[1].

Lo cierto es que las TRHA han provocado un fenómeno que se conoce como "revolución reproductiva".

En este sentido, se separan la reproducción humana de la sexualidad. “Es decir, hoy en día, y gracias a las TRHA, es posible la reproducción sin sexo y esta separación entre el fenómeno reproductor humano y el ejercicio de la sexualidad viene a plantear una problemática que desborda las estructuras jurídicas existentes”, y resultó ser el punto de partida para un gran número de otros cambios[2].

II. Hechos [arriba] 

El presente caso, se trata de un matrimonio heterosexual que, ante la imposibilidad de lograr un embarazo en forma natural, luego de efectuar las correspondientes consultas médicas, de los cuales surge en el diagnóstico que la mujer padece de un problema congénito (Síndrome de Rockitasky), acudieron a la gestación por sustitución[3].

La técnica de fertilización heteróloga que se llevó a cabo es de alta complejidad por inseminación, compuesta de la dación de esperma de uno de los peticionantes y de la extracción de los ovacitos de una donante anónima.

Por ello, alegando que el nacimiento se produjo por TRHA, los cónyuges se presentan solicitando la inscripción de Lorenzo como hijo de ambos, dando cuenta que aquél fue dado a luz por la madre gestante, quien no sólo prestó su vientre para que pudieran ser padres, sino que renunció a sus derechos maternos filiales.

III. La gestación por sustitución [arriba] 

La gestación por sustitución es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes”[4].

“En esta técnica participan, directa e indirectamente, múltiples actores: padres comitentes, contratantes o intencionales; la gestante, madre sustituto o “madre de alquiler”; el donante de esperma o el donante de óvulos; hija/os de las mujeres gestantes; clínicas especializadas, agencias intermediarias”[5].

A su vez, Medina explica: “La maternidad por sustitución o subrogada se puede dar de dos formas: la primera denominada "madre portante" una mujer acepta realizar llevar adelante el embarazo de un embrión conformado por gametos de una pareja estéril. En este caso hay una madre genética y otra gestante. La segunda llamada "madre gestante" una mujer acepta ser inseminada con semen del marido o pareja estable de una mujer que no puede concebir. En este caso la madre portadora y la genética coinciden”[6].

El texto original del art. 562 del Anteproyecto regulaba que “…El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”.

Al respecto, Medina destaca: “El anteproyecto argentino se inclina por la segunda forma, es decir la maternidad no se establece por el parto sino por el contrato, siempre y cuando el convenio este homologado judicialmente. Cabe aclarar que hasta el momento estos convenios habían sido considerados nulos, por ser contrario a la moral y por tener un objeto prohibido cual es la disposición del cuerpo. Para evitar la sanción de nulidad por aplicación de las normas generales de los actos jurídicos, la legislación proyectada prevé la posibilidad de disposición y contratación sobre el cuerpo humano con fin afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y la maternidad por otro encaja en los fines sociales. Estamos perfectamente de acuerdo en regular este tipo de filiación y también en la necesidad imperiosa de regular la filiación por gestación subrogada ya que la gestación por otro es posible y una vez nacido el niño, no se puede solucionar su problema diciendo que la criatura es nula porque el convenio que le dio origen es contrario al orden público. El nuevo ser necesita tener un vínculo filiatorio determinado con las personas que lo quieren. Ello se puede obtener por adopción o directamente dándole validez filiatoria al convenio homologado judicialmente. Esta es la solución que adoptó la legislación proyectada y aparece como la que más refleja la más eficaz en orden a la protección de los intereses del niño que no deben esperar un proceso de adopción de sus “padres sociales”[7].

Azpiri, sostuvo: “En este caso expreso mi desacuerdo con la solución proyectada porque considero inmoral ese tipo de contratación que denigra a la mujer gestante y transforma al hijo en un objeto de negociación. Pero si la decisión política es incorporar esa posibilidad basándose en que es una práctica que ya se lleva a cabo, la forma en que ha quedado legislada merece algunas observaciones. La primera es que el control judicial es previo y solo se basará en lo que se explicite en el contrato, sin posibilidades de verificar la veracidad de lo comprometido ni el efectivo cumplimiento de los recaudos previstos. Resultará difícil que el juzgador aprecie que se ha tenido en mira el interés superior del niño que pueda nacer cuando, en realidad, está amparando la voluntad de los padres puesto que el hijo todavía no se ha gestado. Otro tanto cabe señalar respecto de la valoración de la plena capacidad, buena salud física y psíquica de la gestante. Tal recaudo exigiría una evaluación médica y psicológica de esa mujer no solo al momento de suscribir el contrato sino también durante el embarazo y el parto, lo que no está previsto en modo alguno. También será de apreciación subjetiva que la gestante no haya recibido retribución porque esa pauta, por lo menos, peca de ingenua. Cuál es la cuantía justificada de los gastos médicos que solventarán los contratantes. Cuál es la valoración adecuada del lucro cesante de la madre gestante. Cómo verificará el juzgador en forma previa que no exista una efectiva retribución por la gestación por sustitución, son algunos de los graves interrogantes que no tienen respuesta dentro de la solución propuesta y que abren un signo de alarma frente a esta práctica. La realidad indica que habrá onerosidad más allá de la previsión legal y esto desnaturaliza el fin de esta maternidad por sustitución”[8].

En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, que regulaba la gestación por sustitución en forma expresa, fue eliminada del texto definitivo aprobado por el Congreso.

Cabe señalar que coincidimos con González Magaña cuando indica: “…entendemos que cualquier técnica de reproducción humana asistida es un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad o de imposibilidad para la procreación que procede cuando la inseminación natural no es posible por cualquier anomalía física que padezca uno o ambos miembros de la pareja. Se desprende de esta interpretación que cualquier técnica de reproducción asistida debe ser considerada como una solución terapéutica y no como un medio alternativo de procreación latu sensu para parejas infértiles y menos sin constituir pareja, como sujetos individualizados que pretendieran beneficiarse de las ventajas del procedimiento. Ello, pues su fin terapéutico es paliar la frustración de una pareja que no puede procrear por padecer algún tipo de patología que se lo impida. Es decir, no es su objetivo suplir la posibilidad de procrear a través de una relación sexual natural; pues su justificación depende de una prescripción médica que indique la imposibilidad de la pareja para procrear por los medios naturales”[9].

Debido a que la gestación por sustitución no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico: ¿podemos afirmar que ello implica quitarle a las personas la oportunidad de tener hijos biológicos, negándoles su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos?

¿O el espíritu de la ley 26.682 de respetar y proteger el derecho fundamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida es suficiente para garantizar el goce de esos derechos constitucionales? Es decir, ¿prohibir o regular? ¿Por qué prohibir? ¿Por qué regular?

Algunos argumentos elaborados a favor de la regulación expresa de la gestación por sustitución son: 1) la redacción del Código Civil y Comercial contiene los diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos que impactan en el derecho filial; 2) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061); 3) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 4) el derecho a la identidad y a la inmediata inscripción del nacimiento de un/a niño/a (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061); 5) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 6) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 7) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 8) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación; 9) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

En igual sentido, a favor de su regulación, expresa la Jueza del Juzgado de Familia Nro. 7 de Lomas de Zamora, en el caso “H. M. y otro s/medidas precautorias: “…es preciso no obviar el estado de vulnerabilidad en que se encuentran mucha/os niña/os por nacer o nacidos gracias al acceso de sus progenitores a las TRHA, específicamente en los casos de gestación por sustitución, debido a la falta de una legislación que regule con precisión respecto de su estado filiatorio y la inscripción inmediata de su nacimiento…”. De acuerdo a la interpretación de que la maternidad subrogada tiene recepción implícita en el Código Civil y Comercial, “…el borrar la gestación por sustitución (…) no implica prohibición. Encuentra sustento nuestra posición en la amplitud que consagra el art. 7 de la Ley 26.862, y especialmente, en el resguardo de los derechos humanos personalísimos comprometidos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos”.

González Magaña, advierte “…que la gestación por sustitución o maternidad subrogada posee escaso reconocimiento legal en el derecho comparado, optando la mayoría de las legislaciones por no regular este instituto o bien prohibirlo en forma expresa, siendo escasas las legislaciones que regulan esta posibilidad de establecer vínculos filiales en sentido positivo”.[10]

En uno de los proyecto de ley[11] que propone la regulación de la gestación por sustitución, establece que se incluya en forma expresa dentro de los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida (modifica el art. 3 de la 26.862) y que la cobertura integral de estos procedimientos queden incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

En su texto proyectado, en el art. 2 expresa: “A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones; entre las que se incluye la gestación por sustitución de conformidad con lo previsto en la ley que lo regula y normas complementarias”.

Mientras tanto, la doctrina y jurisprudencia nacional, han indicado que corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 de la Constitución Nacional)[12], por considerar que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición.

IV. El derecho a la autonomía reproductiva [arriba] 

La Organización Mundial de la Salud al respecto ha establecido que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, comenzando a tomar forma el concepto “derechos reproductivos”, siendo en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo llevada a cabo en El Cairo en 1994 donde finalmente se definió a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”.

El artículo 25 inciso 1º y 30º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice: “ Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial...la asistencia médica y los servicios sociales necesarios” ...“Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derechos alguno al Estado, a un grupo de personas, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los Derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.

En la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre se sostiene en su art. 11: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales llevado a cabo en San Salvador en su artículo 10 bajo el título “Derecho a la Salud” consagra: “1) Toda persona tiene Derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social; 2) con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien público y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho...b) la extensión de los beneficios de los servicios de la salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; … f) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reza... “1) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; 2) entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para... d) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer reza en su art. 12: “Los Estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que el derecho a la autonomía reproductiva y a fundar una familia se extiende al derecho que tienen todas las personas de beneficiarse del progreso científico.

La garantía de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida implica un claro cumplimiento del efecto erga omnes de las normas convencionales interpretadas en la materia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otro ("fecundación in vitro") vs. Costa Rica": "... Considerando N° 272.

La Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja."

En la causa T. M. V. c/ Instituto Provincial de Salud de la Provincia de Salta, 02/11/2015, el Juez se refirió a que “es sabido que en el ámbito Federal, a partir de la Reforma Constitucional de 1994 los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Carta Magna a través de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que fueron incorporados en el art. 75 inciso 22 (…) en la Conferencia de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de Teherán en 1968 por primera vez se declaró que “los padres tienen derecho a determinar libremente el número de hijos y los intervalos entre los nacimientos (…) el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece...“la protección integral de la familia” (…) la ley Nº 25.673 crea el programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2º que uno de los objetivos de la misma es “alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia”, y en su art. 3º afirma que la ley está destinada a la población en general “sin discriminación alguna”.

Recientemente, el Juzgado de Familia Nro. 2 de Moreno, S. P., B. c. S. P., R. s/materia a categorizar, 04/07/2016, destacó que “…la TRHA también involucran derechos humanos, además del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su causa fuente, también compromete de manera directa el derecho a formar una familia, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación tal como lo dispone el art. 14.1 b. Del Protocolo de San Salvador y lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012”.

Desde una mirada distinta, Sambrizzi expresa que “la raíz de los problemas que suelen presentarse (…) nace por lo general –en especial en los países desarrollados- del hecho de creer que las personas tienen una especie de derecho al hijo, considerado como un medio de satisfacer una necesidad que de alguna manera se encuentra inducida por el desarrollo de las propias técnicas de procreación asistida. En esto se suele mirar más hacia la satisfacción de los deseos e intereses de los adultos —llámense padres, donantes, científicos—, que hacia el hijo en sí mismo, como si aquéllos tuvieran un derecho subjetivo a tener un hijo —olvidando que la persona no puede ser objeto de un derecho—, que deben satisfacer no importando a costa de qué o de quién”[13].

En sentido contrario a quienes sostienen que la gestación por sustitución cosifica a la mujer, en los autos H.M. y otro/a s/ medidas precautorias, Juzgado de Familia Nro. 7 de Lomas de Zamora, la Jueza resalta: “De ello da cuenta un estudio, citado por Eleonora Lamm, en el que se entrevistó a 31 mujeres gestantes con relación a “la motivación más común.” El resultado fue que 91% de las entrevistadas dijo que fue “por querer ayudar a una pareja que no puede tener hijos”; 15% expresó que “disfrutan del embarazo”; 6%, “por satisfacción personal” y solamente el 3% -vale decir, una mujer gestante- respondió que “el pago fue el motivo determinante”. (Lamm, Eleonora, “Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada, ni alquiler de vientres”, Colección Bioética de la Cátedra UNESCO de Bioética de la Universidad de Barcelona, 2013)”.

V. El derecho a la identidad y el derecho a conocer los orígenes [arriba] 

En el caso de autos, la Jueza, considera que “el derecho a conocer los orígenes es uno de los aspectos de las técnicas de reproducción humana asistida que está en pleno análisis, debate y formación. Si bien este derecho forma parte del derecho a la identidad -que es un derecho humano y como tal es exigible-, en los últimos años ha adquirido una relevancia tal que se lo considera en forma autónoma. Es preciso señalar que en una primera instancia es obligación de quienes se sometieron a las TRHA manifestarle al niño la verdad acerca de su origen”.

Sobre el concepto jurídico de la identidad, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, en los autos G., G. A. c. G.W.D. y otros s/ordinarios, sostuvo que “ha sido definido por el jurista peruano Fernández Sessarego como” el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad (...) es todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro”. (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos -Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 113). Enseña este autor, que la identidad presenta dos vertientes: a) una estática, inmodificable o con tendencia a no variar (conformada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona- ej: nombre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc.), y b) otra dinámica, mutable en el tiempo (referida al despliegue temporal y fluido de la personalidad constituida por los atributos y características de cada persona, desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos, políticos y profesionales)…” y, en nuestro derecho nacional, mayoritariamente, se sigue “…este concepto de identidad en su doble faz, y en tal línea en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires en el año 1997, se arribó -por unanimidad- a la siguiente conclusión: 1. La identidad personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano. 2. La identidad personal es un derecho personalísimo merecedor, por sí, de tutela jurídica. 3. La identidad personal en tanto derecho personalísimo, es autónomo, distinguiéndose de los otros. 4. La identidad personal de raigambre internacional tiene sustento normativo en nuestro orden jurídico constitucional y legal (conf. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés- FAMA, María Victoria, HERRERA Marisa - Derecho Constitucional de Familia -

Tomo II - Ediar - 2006 - pág.708/9)”.

El art. 563 del CCyC, dispone: “La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”.

Y el art. 564 del CCyC, establece: “A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local”.

La mayoría de la doctrina, sostiene, que respecto al derecho de acceso a la información de los nacidos por TRHA heterólogas, en el art. 564, inc. b), del Código Civil y Comercial de la Nación se debe entender las "razones debidamente fundadas" de manera amplia y flexible[14].

Y la minoría, entiende que la sola invocación del derecho a la identidad es considerada una razón debidamente fundada[15].

Asimismo, en ambas posturas, se entiende que el acceso a la información lo podrá tener si cuenta con la edad y el grado de madurez[16].

En definitiva, el nacido por gestación por sustitución, con edad y grado de madurez suficiente, se le debe reconocer el derecho a conocer su realidad gestacional y a acceder al expediente judicial.

Precisamente, el Juzgado de Familia Nro. 2 de Moreno, en los autos S. P., B. c. S. P., R. s/materia a categorizar, 04/07/2016, explica: “Tratándose de la filiación derivada de las TRHA que puede ser homóloga u heteróloga, la identidad biológica no alcanza, siendo necesaria diferenciarla de la identidad genética. Así: a) Identidad genética: lo relevante es el aporte de material genético o sea, el interés se reduce al dato genético. b) Identidad biológica: La verdad biológica importa un plus respecto de la verdad genética, dado que irroga un vínculo entre el niño y quienes lo procrearon, tiene una fuerte presencia lo relativo a la familia de origen con quien se ha tenido una cierta historia o biografía. c) Identidad voluntaria: volitiva o consentida, la paternidad y/o maternidad se determina por el elemento volitivo: la voluntad procreacional, siendo éste el elemento central sobre la base del cual se determina la filiación”.

El Juez consideró que los padres biológicos de la niña, una vez adquirida la edad y madurez suficiente para entender, tienen la obligación de informarle su origen gestacional, pues toda persona tiene derecho a identificarse y a conocer su origen.

La mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación resguarda el derecho a la identidad de los niños/as nacidas de este tipo de técnicas.

El derecho a la identidad y, en consecuencia, la inmediata inscripción del nacimiento del niño/a se encuentran establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño:

El art. 7: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

Y en el art. 8: ‘‘1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.

Resulta, “…que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se debe atender es el interés superior del niño (confr. Convención sobre los Derechos del Niño, apartado 1, del artículo 3°…” y, considerando que el derecho a la identidad es un valor imprescindible, la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoasministrativo y Tributario, Sala I, en el caso D.N.S.E. y otros c. GCBA s/amparo hizo lugar a la medida cautelar solicitada y consideró que “…de no poder obtener la emisión del pasaporte transitorio por parte de la autoridad consular competente se estarían vulnerando derechos fundamentales como el derecho a la identidad y a la autonomía personal (…), y destacó que el ordenamiento procesal (confr. art. 179 del CCAyT) faculta a los tribunales incompetentes a dictar medidas cautelares ante el temor fundado de que por el mero transcurso del tiempo que dure el juicio hasta el dictado de la sentencia se pueda sufrir un daño inminente e irreparable. Por ello, dictaminó en favor de la concesión de la medida cautelar solicitada para que se efectúen los procedimientos administrativos necesarios para garantizar que se otorgue a la niña S. C. D. N. el pasaporte consular provisorio que le permita a ella y a sus padres retornar al país”.

“En coincidencia con las posturas locales que consideran que no obstante su eliminación del CCCoN, la gestación por sustitución no ha sido prohibida (…) el tema queda sujeto a la discrecionalidad de los jueces, y cobra especial relevancia el interés superior del niño y el derecho a la identidad como argumentos de peso fundamentales, a favor del reconocimiento del vínculo filial con los o las comitentes (…) Como se ha dicho tantas veces , la gestación por sustitución es una figura compleja, por lo que es conveniente e imperiosa la necesidad de que se establezcan reglas claras que determinen con precisión el vínculo de filiación a favor de los comitentes, de modo que cuando nazca el niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes han querido ser sus padres y/o madres” ( H.M. y otro/a s/ medidas precautorias, Juzgado de Familia Nro. 7 de Lomas de Zamora).

VI. Conclusiones [arriba] 

Por un lado, la realidad es que el interés superior del niño sólo puede ser garantizado a través de la regulación legal de los convenios en que las partes intervienen cuando accedan a la figura jurídica de la gestación por sustitución ante el deseo de tener hijos propios y la imposibilidad de llevar a cabo un embarazo a término.

Es cierto que para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda con la voluntad procreacional debidamente expresada y un proceso judicial posterior para determinar el vínculo filial, legislar la gestación por sustitución es la respuesta para erradicar la indeterminación o falta de certeza respecto de la identidad del niño/a.

Asimismo, coincidimos en que “la necesidad de regular esta institución con la complejidad estructural que la caracteriza y las diversas modalidades que puede asumir (…) debe hacer hincapié en la protección de todas las personas intervinientes”[17].

Si bien la técnica de fertilización de la gestación por sustitución garantiza la protección y el goce de ciertos derechos fundamentales, sólo se trata de una figura jurídica compleja, que puede no ser incorporada al marco legal del Código Civil y Comercial de la Nación, sin que ello implique alguna restricción o límite al proyecto de formar una familia[18].

Notas [arriba] 

[1] Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, C.M.E.y.J.R.M. s/ inscripción nacimiento, 15/12/2015. “La atribución de la maternidad en el derecho argentino y la inscripción del nacimiento. Como señala María Victoria Fama, autora que, entre otros, ha estudiado en profundidad las bases del derecho filial en la Argentina, análisis de proyectos de reforma y aportes del derecho comparado (Ver su obra, La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 61) "desde los tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha encontrado su fundamento en los adagios romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad…Al respecto, señala Zannoni que "La ley 23.264 ha preferido, pues, prever la determinación de la maternidad de modo positivo si resulta directa e inmediatamente del nacimiento: demostrado el parto y la identidad del hijo queda constituida la maternidad jurídica que, por tanto, coincide con la biológica, sin precisar más requisitos" (ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. II, 4ª ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 340)”. SCOTTI, Luciana, La gestación por sustitución y el Derecho Internacional Privado: Perspectivas a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, Revista de la Facultad de Derecho, No. 38, ene.-jun. 2015, 213-249, ISSN 0797-8316, página 3. “La gestación por sustitución, comúnmente llamada maternidad subrogada o alquiler de vientre, es sin lugar a dudas una figura jurídica compleja que tiene tantos detractores como defensores. Esta técnica de reproducción humana asistida, a diferencia de otras tradicionalmente más aceptadas, pone en tela de juicio la célebre máxima del derecho romano mater semper certa est”.
[2] LAMM, Eleonora, La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil, Publicado en JA 2012 - II -1340, página 1.
[3] Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, C.M.E.y.J.R.M. s/ inscripción nacimiento, 15/12/2015. La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental (FAMÁ, María Victoria, "Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación" LA LEY 21/06/2011, 1, LA LEY, 2011-C, 1204; La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 60 y ss.; FORTUNA, Sebastián Ignacio "Comentarios a la normativa proyectada sobre técnicas en reproducción humana asistida en el Anteproyecto de Cód. Civil y Comercial de la Nación"; RDF, núm. 57, Abeledo Perrot, 2012; LAMM, Eleonora, "La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada..." en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 50, Abeledo-Perrot, Julio de 2011, pp. 107, entre muchos otros). En este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada "voluntad procreacional"…”
[4] SCOTTI, Luciana B., “El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas. Pensar en Derecho, pág 274.
[5] Juzgado de Familia Nro. 7 de Lomas de Zamora, “H.M. y otro s/medidas precautorias.
[6] MEDINA, Graciela., “Maternidad por sustitución - Principales cláusulas contractuales y soluciones en la jurisprudencia francesa y norteamericana”, Buenos Aires, Publicado en: LL1997-C, 1433.
[7] MEDINA, Graciela, Op. Cit. (1997).
[8] AZPIRI, Jorge, La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial, DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, 115, páginas 1-2.
[9] GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, “La acción de impugnación filiatoria determinada por técnicas de reproducción humana asistida en el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial y su relación con la Constitución Nacional”, Buenos Aires, Microjuris Cita: MJ-DOC-6057-AR | MJD6057, publicado 14/11/2012.
[10] GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, La tácita inclusión de la gestación por sustitución en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Preámbulo necesario de una norma expresa que la regule, DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, página 181.
[11] Proyecto de ley, expte.: 5759-D-2016. Sumario: Gestación por sustitución. Régimen. Fecha: 31/08/2016.
[12] XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca (2015), Comisión 6 de Familia.
[13] SAMBRIZZI, Eduardo, Una nueva e improcedente sentencia que admite la maternidad subrogada, Fallo comentado: Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza ~ 2015-07-29 ~ A. C. G. y otro s/ Medida autosatisfactiva Cita Online: AR/DOC/4031/2015.
[14] Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2015-12-16. Publicado: SJA 2015/12/16-144 ; JA 2015-IV. Marisa Herrera, Guillermina Zabalza, Paula Fredes, María Teresa Vega, Ana Peracca, Natalia de la Torre, Federico Notrica, Carolina Duprat, Adriana Krasnow, Ana María Chechile, Mariel Molina de Juan, Lorena Maggio, Victoria Schiro, Patricio Curti.
[15] Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2015-12-16. Publicado: SJA 2015/12/16-144 ; JA 2015-IV. Nicolás Laferriere, Eliana González, Patricia Kudjumdian y Adriana Warde.
[16] SAMBRIZZI, Eduardo, La inscripción de tres padres para un hijo. Una resolución contra legem, LA LEY 26/05/2015, página 1.”Además de poner el acento en el interés superior del niño, la Directora del Registro argumentó, entre otros conceptos, que el solicitante no había "renunciado a su derecho de reclamar la filiación en el marco de los procedimientos de procreación asistida", sino por el contrario; que en el caso "se trata de reconocer una realidad familiar, la que merece la protección, tutela y el amparo del Estado"; que de acuerdo al artículo 19 de la Constitución Nacional, "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"; que la petición se fundamenta en el derecho a conocer la identidad de origen, que resulta de la Constitución Nacional y de la de la provincia, de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Pacto de San José de Costa Rica; que la ley 26.061 establece que los niños tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, al conocimiento de sus padres, a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a la preservación de sus relaciones familiares y a preservar su identidad e idiosincrasia, lo que deben facilitar los Organismos del Estado”.
[17] Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2015-12-16. Publicado: SJA 2015/12/16-144 ; JA 2015-IV.
[18] En el derecho comparado se advierten tres posiciones frente a la gestación por sustitución: 1) abstención, 2) prohibición y 3) regulación.