Internet, libertad de expresión y viabilidad de su regulación

Tercera Parte

Por Eduardo Molina Quiroga

I. Preocupación de los organismos internacionales [arriba] 

Con motivo de esta tendencia creciente, el Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Frank La Rue, presentó un Informe a la Asamblea General de Naciones Unidas, el 16/05/2011[1], donde se analizan las principales tendencias y desafíos para el derecho de toda persona de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole a través de Internet. El Informe Especial subraya la naturaleza única y transformadora de la Internet no sólo para los individuos de ejercer su derecho a la libertad de opinión y de expresión, sino también en relación a otros derechos humanos, así como para promover el progreso de la sociedad en su conjunto. El Capítulo III del informe destaca la aplicabilidad de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho a la libertad de opinión y de expresión a la Internet como un medio de comunicación y se establecen las circunstancias excepcionales bajo las cuales puede ser restringida la difusión de ciertos tipos de información. Los capítulos IV y V se refieren al acceso a Internet, respectivamente: (a) el acceso a contenidos, y (b) el acceso a la infraestructura física y tecnológica necesaria para acceder a Internet. Más específicamente, en el capítulo IV se describen algunas de las maneras en que los Estados censuran cada vez más la información en línea, ya sea a través del bloqueo arbitrario o filtrado de contenidos, la criminalización de la legítima expresión, la imposición de responsabilidad de los intermediarios; la interrupción de la conexión de acceso a Internet, en particular sobre la base de los derechos de propiedad intelectual, los ataques cibernéticos, y la inadecuada protección del derecho a la privacidad y protección de datos. En el Capítulo V se plantea la cuestión del acceso universal a Internet. El Relator Especial declara la intención de explorar este tema más a fondo en su próximo informe a la Asamblea General. El Capítulo VI contiene las conclusiones y recomendaciones.

El 10/08/2011 se volvió a presentar un informe a la Asamblea General por el mencionado Relator Especial que amplía su último reporte presentado al Consejo –mencionado previamente-, y aborda la cuestión a través de dos dimensiones igualmente importantes del acceso a Internet: el acceso a contenido en línea (secc. III), y el acceso a la conexión a Internet (secc. IV). En la sección III, se esbozan los tipos de expresión que los Estados están obligados a prohibir excepcionalmente en el derecho internacional (III.A), y se examinan las restricciones inadmisibles (III.B), teniendo en cuenta el debate actual sobre la regulación de contenidos en Internet. También se aborda la importancia de la alfabetización digital y la formación de aptitudes en tecnología de la información y de las comunicaciones, para que las personas puedan acceder al contenido en línea de una manera eficaz y significativa. Si bien el acceso a la conexión a Internet aún no es reconocido como un derecho humano, el informe se centra en la obligación positiva de los Estados de facilitar el disfrute del derecho a la libertad de expresión a través de Internet, y describe los desafíos y las iniciativas positivas para que Internet esté disponible y sea accesible y asequible para todos los segmentos de la sociedad (secc. IV). El informe concluye con recomendaciones para garantizar el pleno acceso al contenido en línea no sujeto a censura y el acceso a la conexión a Internet, especialmente para los grupos marginados y desfavorecidos.

En medio del debate por la Ley SOPA - Stop Online Piracy Act- en Estados Unidos y el cierre del sitio web de intercambio de archivos Megaupload, los organismos internacionales se mostraron “preocupados” por la protección del derecho a la libertad de expresión en Internet.

Más recientemente, los Relatores Especiales para la libertad de expresión de la ONU y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos instaron a “proteger la libertad de expresión en Internet”.[2] Para los organismos internacionales “las leyes que regulan Internet deben tener en cuenta sus características especiales como herramienta única de transformación”. 

El 20 de enero de 2012, la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Catalina Botero Marino, y el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, Frank La Rue, instaron a Estados Unidos a proteger enérgicamente la libertad de expresión en Internet. Los relatores especiales recordaron que las leyes que regulan Internet deben tener en cuenta sus características especiales como herramienta única de transformación, que permite a miles de millones de personas ejercer su derecho a la libertad de pensamiento y expresión, además de otros derechos humanos. Los relatores especiales han observado atentamente los debates relativos a los dos proyectos de ley sobre piratería en Internet que están siendo tratados en el Congreso de Estados Unidos: la Ley contra la Piratería en Línea (Stop Online Piracy Act - SOPA) y la Ley de Protección de la Propiedad Intelectual (PROTECT IP Act). Si bien estas normas tienen el objetivo legítimo de procurar proteger los derechos de propiedad intelectual, existen serias preocupaciones con respecto a su impacto sobre el derecho a la libertad de expresión. Concretamente, algunas versiones de los proyectos de ley podrían silenciar expresiones que son absolutamente lícitas, por ejemplo, al crear un procedimiento extrajudicial de "notificación y rescisión", al exigir a los sitios web que controlen el contenido generado por sus usuarios, para identificar violaciones de los derechos de autor, y al permitir que la totalidad de un sitio web pueda verse afectada aun cuando solo una pequeña proporción de sus contenidos se consideren ilícitos. Los relatores especiales consideran positivo que en los últimos días algunos líderes del Congreso hubieren manifestado su intención de suspender el debate sobre la ley "SOPA" para profundizar el análisis y lograr un mayor consenso, mientras que el Gobierno del Presidente Obama anunció que "no apoyará leyes que reduzcan la libertad de expresión, aumenten los riesgos para la ciber-seguridad o frustren la capacidad dinámica e innovadora de la red global de Internet".

En este informe se recuerda que en junio de 2011, los Relatores Especiales de la ONU y la CIDH, de manera conjunta con sus colegas de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, emitieron una Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet[3]. En la misma se señala que si bien la libertad de expresión, incluso a través de Internet, no tiene carácter absoluto, deben formularse enfoques específicos para responder a contenidos ilícitos que, al mismo tiempo, reconozcan las características singulares de Internet y su capacidad de promover el goce de la libertad de expresión. La Declaración señala que no se debe exigir a los intermediarios controlar el contenido generado por usuarios y enfatiza la necesidad de protegerlos respecto de cualquier responsabilidad, siempre que no intervengan específicamente en los contenidos o cuando se nieguen a cumplir una orden judicial que exija su eliminación. La Declaración expresa, además, que la competencia respecto de causas vinculadas con contenidos de Internet debería corresponder exclusivamente a los Estados donde tales causas presenten impactos directos y genuinos. Asimismo, toda limitación a la libertad de expresión, incluyendo aquellas que afectan la expresión en Internet, debe establecerse por ley de manera clara y precisa, debe ser proporcionada a los fines legítimos perseguidos y debe basarse en una decisión judicial fruto de un proceso contradictorio. En este sentido, la legislación sobre Internet no debe incluir definiciones amplias y vagas, ni afectar de manera desproporcionada a sitios web y servicios legítimos. Los relatores especiales de la ONU y la CIDH instan a Estados Unidos a cumplir las normas internacionales sobre libertad de expresión, incluyendo aquellas reflejadas en la mencionada Declaración Conjunta, que procura fomentar el acceso universal a Internet y, a la vez, preservar su rol como medio revolucionario para el intercambio participativo de información y la creación colectiva de contenidos. Al considerar las normas internas y los tratados internacionales como el Acuerdo Comercial Anti-Falsificación (Anti-Counterfeiting Trade Agreement), los Estados deberían tener presente que si bien la libertad de expresión puede ser restringida para conseguir objetivos legítimos, como la prevención de delitos o la protección de los derechos de los demás, tales limitaciones deben ser redactadas de manera clara y precisa y afectar en el menor grado posible el derecho a la libertad de expresión. Cualquier medida que afecte las expresiones que circulan en Internet, debería concebirse con la finalidad específica de preservar la capacidad singular de este medio para promover la libertad de expresión a través del intercambio libre de información e ideas en forma instantánea y a bajo costo, sin consideración de fronteras.

II. Fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [arriba] 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el asunto C‑70/10, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE, por la Corte de Apelaciones de Bruselas (Bélgica), en el procedimiento entre Scarlet Extended SA y la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM)[4], resolvió que es ilegal que un juez ordene a una operadora de telecomunicaciones realizar una supervisión general de los datos que transmita en su red para evitar descargas ilegales de archivos protegidos por derechos de autor. La sentencia asegura que el establecimiento de este tipo de sistema de filtrado vulnera los derechos fundamentales de los clientes, como la protección de datos o la libertad de recibir y comunicar informaciones, y también infringe la libertad de empresa.

La petición fue presentada en el marco de un litigio entre Scarlet Extended SA[5] y la Sociedad belga de autores, compositores y editores (Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM)[6], relativo a la negativa de la primera sociedad a establecer un sistema de filtrado de las comunicaciones electrónicas mediante programas de intercambio de archivos (conocidos como «peer to peer») con el fin de evitar los intercambios de archivos que vulneren los derechos de autor. En esencia, la consulta prejudicial apuntaba a aclarar si las Directivas 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 y 2002/58, leídas conjuntamente e interpretadas a la luz de los requisitos derivados de la protección de los derechos fundamentales aplicables, debían interpretarse en el sentido de que se oponen a un requerimiento judicial por el que se ordena a un Proveedor de servicios de Internet a establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas «peer-to-peer»; que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela; con carácter preventivo; exclusivamente a sus expensas y sin limitación en el tiempo, capaz de identificar en la red de dicho proveedor la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el solicitante del requerimiento alegue ser titular de derechos de propiedad intelectual, con el fin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor.

El Tribunal Europeo consideró que, con arreglo al decimosexto considerando de la Directiva 2001/29 y al art. 2, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/48, las normas reguladas por los Estados miembros no podían afectar a lo dispuesto en la Directiva 2000/31, y que por lo tanto, se debía respetar, en particular, el art. 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31, que prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un ISP a proceder a una supervisión general de los datos que transmita en su red. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que dicha prohibición se extiende, concretamente, a las medidas nacionales que obliguen a un prestador de servicios intermediarios, como un ISP, a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. Por otra parte, tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el art. 3 de la Directiva 2004/48, según el cual, las medidas contempladas por esta Directiva deben ser equitativas y proporcionadas y no deben resultar excesivamente gravosas (ver sentencia L’Oréal y otros, … apartado 139[7]). La supervisión preventiva reclamada por la actora exigiría una vigilancia activa de la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en la red del ISP afectado y, por lo tanto, comprendería todos los datos que se vayan a transmitir y todos los clientes que utilicen dicha red.

La protección del derecho fundamental de propiedad, del que forman parte los derechos vinculados a la propiedad intelectual, debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales. Concretamente en el marco de las medidas adoptadas para proteger a los titulares de derechos de autor, corresponde a las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales garantizar un justo equilibrio entre la protección de ese derecho y la protección de los derechos fundamentales de las personas afectadas por tales medidas. En el caso de autos, el requerimiento judicial por el que se ordena establecer el sistema de filtrado litigioso implica supervisar, en interés de dichos titulares, la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en la red del ISP afectado, supervisión que, además, es ilimitada en el tiempo, comprende toda lesión futura y se supone que debe proteger no sólo las obras existentes, sino también las obras futuras que aún no se hayan creado cuando se establezca ese sistema, lo que implicaría una vulneración sustancial de la libertad de empresa del afectado, dado que le obligaría a establecer un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas, que además sería contrario a los requisitos recogidos en el también ya citado art. 3, apartado 1, de la Directiva 2004/48, el cual exige que las medidas adoptadas para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual no sean inútilmente complejas o gravosas.

Por otro lado, los efectos de dicho requerimiento judicial no se limitarían al ISP afectado, ya que el sistema de filtrado litigioso también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes de ese ISP, a saber, su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones, derechos que se encuentran protegidos por los arts. 8 y 11 de la Carta, dado que implicaría un análisis sistemático de todos los contenidos y la recopilación e identificación de las direcciones IP de los usuarios que hayan originado el envío de contenidos ilícitos en la red, dándose la circunstancia de que dichas direcciones son datos protegidos de carácter personal, ya que permiten identificar concretamente a tales usuarios. Por otro lado, dicho requerimiento judicial podría vulnerar la libertad de información, dado que se corre el riesgo de que el citado sistema no distinga suficientemente entre contenidos lícitos e ilícitos, por lo que su establecimiento podría dar lugar al bloqueo de comunicaciones de contenido lícito. En efecto, es incontrovertido que el carácter lícito de una transmisión depende igualmente de la aplicación de excepciones legales a los derechos de autor que varían de un Estado miembro a otro. Además, en determinados Estados, ciertas obras pueden pertenecer al dominio público o los autores afectados pueden ponerlas gratuitamente a disposición pública en Internet. Si se obliga al ISP a establecer el sistema de filtrado cuestionado, el órgano jurisdiccional nacional no respetaría el requisito de garantizar un justo equilibrio entre, por un lado, el derecho de propiedad intelectual y, por otro, la libertad de empresa, el derecho a la protección de datos de carácter personal y la libertad de recibir o comunicar informaciones.

Esta doctrina fue reiterada en el caso 360/10, “SABAM vs NETLOG”[8], pero esta vez con relación a una red social (Netlog NV).

III. Libertad de expresión e Internet en la jurisprudencia argentina [arriba] 

En el ámbito judicial, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, había sostenido que más allá de las discusiones doctrinarias sobre el alcance de la libertad de prensa, "Internet" es un nuevo medio de comunicación, en el que conviven y mediante el cual se expresan -entre otras-, actividades científicas, comerciales, periodísticas y personales, lo que implica, al amparo de la Ley Fundamental, considerar a la "red de redes" como otro medio comunicacional público y masivo, en el que se vierten diversas formas de expresión, lo cual incluye a la prensa. En base a este razonamiento, en un caso en el que los imputados habían utilizado el espacio de "Internet" para difundir sus ideas acerca de la problemática del consumo de estupefacientes y su prohibición legal, el tribunal entendió que se habían valido “de un medio de prensa para criticar, dar y recibir información sobre el tema antes apuntado”, y que de ello no se derivaba ninguna conducta ilícita.

Expresamente se afirmó que “el derecho de los ciudadanos a expresarse en dirección contraria a la política criminal del Estado debe prevalecer sobre el interés estatal expresado en la norma contenida en el art. 12 de la Ley Nº 23.737.”[9]

En la instancia de Casación, en votación dividida, en ese mismo caso se dijo: “La mera expresión de opiniones a favor de la despenalización del consumo de estupefacientes -en el caso, vertidas en una página de Internet-, no encuadra en el art. 12 inciso a de la Ley Nº 23.737 que reprime al que difunda públicamente el uso de estupefacientes o induzca a otro a consumirlos, ya que caso contrario acabaría siendo penada toda manifestación relativa al consumo de drogas que adopte una postura disidente con la línea que orienta la política estatal en la materia, lo cual resulta violatorio de la libertad de expresión. Si bien el art. 12 inciso a de la Ley Nº 23.737, prohíbe la difusión pública del uso de estupefacientes, dicho precepto debe ser interpretado en función de la libertad de expresión, pues lo contrario implicaría efectuar una interpretación inconstitucional del tipo penal en cuestión. Y que “resulta improcedente subsumir en el delito previsto en el art. 12 inciso a de la Ley Nº 23.737, la conducta de quienes vertieron en una página de Internet manifestaciones favorables al consumo de estupefacientes, toda vez que el concepto de publicidad consignado en tal tipo penal no se refiere a que la instigación se dirija a muchas personas, sino a que no exista una limitación en el círculo de destinatarios, debiendo remarcarse que el acceso al contenido de una página de Internet no es posible sin la expresa voluntad de adquirir la información allí existente. Y que “El derecho a la libertad de pensamiento y expresión no puede estar sujeto a previa censura sino solamente a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser además necesarias para asegurar la protección de la salud pública. En este fallo el juez Hornos sostuvo categóricamente que “Quien vierte en una página de Internet información relativa al cultivo de la planta de marihuana no comete el delito previsto en el art. 28 de la Ley Nº 23.737, si dicho obrar no está destinado a impartir instrucciones relativas a procesos de elaboración de drogas”. [10]

Otra asimilación de Internet a los medios de prensa estuvo a cargo de la Cámara de Apelaciones del Trabajo[11], al analizar cual era la naturaleza de las tareas cumplidas por el responsable de contenidos de un portal en Internet, oportunidad en la que se dijo que "Las nuevas tecnologías, entre ellas la de Internet, rebasan el contenido tradicional y real del periodismo escrito, oral o televisivo, para abrirse al aspecto virtual del mismo, entre el cual la existencia de un Portal es uno de los más interesantes, aclarando que se entiende por “Portal” un sitio en Internet que acumula informaciones, noticias, datos, tanto de interés general como particular.". Como el sitio de las demandadas proporcionaba una guía de salidas para la ciudad incluyendo notas y reportajes periodísticos respecto de ellas, se concluyó que dicho portal era similar a un suplemento de espectáculos de un diario, con la única diferencia que, en lugar de publicarse, se difundía en la red." Todo cambia y ese cambio lleva a que un diario pueda editarse físicamente o virtualmente como Portal: así de simple y así de importante." La consecuencia fue la aplicación del estatuto del periodista profesional al responsable del citado “portal”.

Otra fue la solución en un caso de propaganda “nazi”, en el que la Cámara Federal de San Martín resolvió que “corresponde procesar en orden al delito previsto en el art. 3 de la Ley Nº 23.592 a una persona de cuyo domicilio procede una página web donde se ventilan actos y notas que promueve la ideología nazi, ya que la publicidad de dicha ideología resulta un medio eficiente como incentivo a terceros sobre actos de discriminación contra toda inmigración no europea, superando el grado de resguardo constitucional previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional.”[12]

Finalmente, es inevitable mencionar el antecedente “Halabi”, en el que la Corte Suprema dijo que “Las comunicaciones telefónicas y por Internet a las que se refiere la Ley Nº 25.873 -que autoriza su intervención sin determinar "en qué casos y con qué justificativos" esa intromisión puede llevarse a cabo- y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.”[13] 

IV. Ley Nº 26.032 [arriba] 

En nuestro país sólo se conocen dos leyes referidas a Internet: la 26.032, que en un solo artículo equipara la búsqueda y difusión de información en la red a la garantía constitucional de la libertad de expresión, y la 25.690, que obliga a los proveedores de acceso a Internet a ofrecer a los usuarios programas que puedan filtrar contenidos no deseados, a la que ya nos hemos referido.

La Ley Nº 26.032 establece que “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.”

Según los fundamentos del proyecto, “la importancia que en las sociedades modernas tiene el servicio de Internet reside en que es una herramienta válida para que toda la ciudadanía pueda tener acceso a información sin censura, a enviar y recibir información y en especial a expresar sus opiniones en todo tipo de temas: políticos, religiosos, económicos, sociales, culturales, etc.”

La norma –que al inicio de su vigencia había pasado casi desapercibida- ya es citada en los fallos judiciales. Así, por ejemplo, se ha dicho que “Es conveniente recordar que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet está amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión (art. 1 de la Ley Nº 26.032, B.O. 17/06/2005)”.[14] Y en otro fallo se consideró que “Para poder juzgar si un sitio de Internet lesiona derechos personalísimos del peticionario, es menester examinar su contenido (conf. doctrina de esta Sala en las causas “Macedo, María Isabel”, Nº 4.235/06, del 18/12/2009 y “Battan, Viviana del Carmen”, Nº 8.865/09, del 30/06/2010, entre otras). Y en ese contexto, es evidente que la carga de la prueba recae sobre quien pretende una restricción por vía cautelar, máxime teniendo en cuenta la protección constitucional que ostenta la actividad llevada a cabo por Google inc. y por quienes resultan responsables del sitio en cuestión (conf. art. 1 de la Ley Nº 26.032; esta Sala, in re “Servini de Cubría”, causa Nº 7.183/08, del 03/06/2009; “Bernstein, Luis Marcelo”, causa Nº 4.718/09, del 08/06/2010; “Nara, Wanda Solange”, causa Nº 8.952/09, del 30/11/2010, y las citas efectuadas en ambos precedentes).” [15]

También se ha tenido en cuenta esta ley al resolver "No es procedente la cautela peticionada, pues encuentra como impedimento los alcances de la Ley Nº 26.032 que establece que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (conf. art. 1)."[16]

“Si se invoca como fundamento de la medida la lesión a la intimidad, honor o buen nombre a través de medios electrónicos, la carga de la prueba sobre ese extremo recae sobre quien pretende la restricción cautelar, máxime teniendo en cuenta la especial protección constitucional que ostenta la actividad llevada a cabo por Google inc. y por quienes resultan responsables del sitio en cuestión (conf. art. 1 de la Ley Nº 26.032; esta Sala, in re "Servini de Cubría", causa Nº 7.183/08, del 03/06/2009; "Bernstein, Luis Marcelo", causa Nº 4.718/09, del 08/06/2010; "Nara, Wanda Solange", causa Nº 8.952/09, del 30/11/2010, y las citas efectuadas en ambos precedentes)”.[17]

“Para poder juzgar si un sitio de Internet lesiona derechos personalísimos del peticionario, es menester examinar su contenido (conf. doctrina de esta Sala en las causas "Macedo, María Isabel", Nº 4.235/06, del 18/12/2009 y "Battan, Viviana del Carmen", Nº 8.865/09, del 30/06/2010, entre otras). Y en ese contexto, es evidente que la carga de la prueba recae sobre quien pretende una restricción por vía cautelar, máxime teniendo en cuenta la protección constitucional que ostenta la actividad llevada a cabo por Google inc. y por quienes resultan responsables del sitio en cuestión (conf. art. 1° de la Ley Nº 26.032; esta Sala, in re "Servini de Cubría", causa Nº 7.183/08, del 03/06/2009; "Bernstein, Luis Marcelo", causa Nº 4.718/09, del 08/06/2010; "Nara, Wanda Solange", causa Nº 8.952/09, del 30/11/2010, y las citas efectuadas en ambos precedentes).”[18]

“Es dable indicar que en la Ley Nº 26.032 se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1).”[19]

“No es procedente una prohibición en los términos en que fue solicitada, que supone la imposibilidad de acceder a una página de Internet que contiene -entre otras- información relativa a conductas que se atribuyen al actor en ocasión de su desempeño como funcionario público y que según aquél ha sido volcada en forma de "entradas" en un blog a través de la herramienta denominada "buscador" de las destinatarias, toda vez que, en principio, encuentra como impedimento los alcances de la Ley Nº 26.032 que establece que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (conf. art. 1º). Frente a la naturaleza de los derechos involucrados no basta la dificultad alegada para individualizar a los titulares de un sitio determinado, a los fines del dictado de una medida cautelar.”[20]

Se ha sostenido que cualquier caso puntual deberá ser analizado dando prioridad a la libertad de expresión como derecho fundamental consagrado por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, bajo la pauta de que, como todo derecho, debe ser ejercido en forma razonable, regular y no abusiva, ya que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071 del Cód. Civ.).[21] 

El mismo autor señala que el eventual conflicto entre la libertad de expresión y el derecho personalísimo a la imagen corporativa deberá dilucidarse en el caso concreto, sin disquisiciones dogmáticas a priori, o en abstracto, adoptando una postura doctrinaria moderada consistente en contrapesar las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica.[22]

V. Asociación de Internet con la libertad de expresión en el Derecho Comparado [arriba] 

Ya hemos referido que la Corte Federal de Estados Unidos[23], se pronunció en el sentido que "...no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión... la red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación... como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red Internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental".

La Corte Suprema de Suecia[24], entendió que, conforme al capitulo 1, art. 9 de la Ley Fundamental sobre la Libertad de Expresión, las disposiciones de dicha ley en lo relativo a los programas de radio se aplican igualmente a los casos en los que un diario impreso pone a disposición de un público masivo, como respuesta a una demanda particular y haciendo uso de las ondas electromagnéticas, informaciones extraídas directamente de un registro que contiene documentos destinados a ser objeto de un tratamiento automatizado y que dicha disposición se aplica cuando el propietario de un diario impreso sueco lo pone en Internet aun cuando el servidor está situado en los Estados Unidos. En consecuencia, el propietario, al no haber designado un redactor responsable de la información en Internet, es considerado él mismo responsable de las informaciones vertidas.

Existe un extendido consenso –por lo menos en algunos ámbitos académicos- sobre la equiparación de Internet a un medio de comunicación, con las características novedosas que la tecnología que la soporta implican.

VI. Reflexiones finales [arriba] 

Como hemos intentado resumir, en el mundo se han planteado distintas líneas de acción para controlar los contenidos que se difunden por Internet. Los intentos legislativos de una suerte de censura previa, al estilo de la Ley de Decencia en las comunicaciones de Clinton han sido rechazados por violatorios de la libertad de expresión, aunque se advierten numerosas iniciativas gubernamentales para controlar o censurar los contenidos en Internet.  

En definitiva, las nuevas tecnologías digitales de la información y la comunicación plantean nuevos retos a la hora de "constitucionalizar'' derechos fundamentales, como la libertad de expresión, el derecho a la intimidad y la denominada autodeterminación informativa (protección de datos personales).

También es importante destacar que la “difusión de información de toda índole” a través de Internet, debe ser interpretada en armonía con la protección de estos últimos dos derechos, la privacidad y la autodeterminación informativa, y es tarea de los jueces que la síntesis se realice desde una perspectiva pro homine.

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[1] A/HRC/17/27 Asamblea General Distr. General16/05/2011.
[2] http://www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artID=880&lID=2
[3] Declaración suscripta por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos CADHP).  Su texto en www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=849&lID=2
[4] TJUE, Sala Tercera, 24/11/2011, «Scarlet Extended SA vs Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM)», http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es
[5] Scarlet es un proveedor de acceso a Internet que proporciona a sus clientes acceso a Internet, sin ofrecer otros servicios como la descarga o el intercambio de archivos
[6] SABAM es una sociedad de gestión que representa a los autores, compositores y editores de obras musicales, autorizando el uso por terceros de sus obras protegidas.
[7] TJUE, Gran Sala, 12/07/2011, “eBay vs L'Oreal”, http://xribas.typepad.com/xavier_ribas_tablas/2011/07/sentencia-ebay-loreal.html
[8] TJUE, Sala Tercera, 16/02/2012, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) vs. Netlog NV,http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=Internet&docid=119512&pageIndex=0&doclang=es&mode=req
&dir=&occ=first&part=1&cid=327203#ctx1
[9] CNCrCo, sala I, 13/03/2002, "Vita, Leonardo G. y González Eggers, Matías s/procesamiento",  elDial.com - AA1B16.
[10] CNCasación Penal, sala IV, Buenos Aires, 11/04/2005, “Vita, Leonardo G. y otro s/rec. de casación”, (del voto del doctor Hornos),  elDial.com AA29AC.
[11] CNTrab, sala VI, 17/03/2003, "Hojman Eduardo Adrián y otro c/XSALIR.COM SA y otro s/despido".
[12] CFed SMartín, 06/05/2010, “B., L. y otros”, LA LEY 08/06/2010, 6, Cita Online: AR/JUR/18474/2010.
[13] CS, 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/04”, Fallos: 332:111; La Ley Online: AR/JUR/182/2009.
[14] CNACCF, sala I, 31/08/2010, "Slapka Butler Pía c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ medidas cautelares”, elDial AA6479.
[15] CNACCF, Sala II, 29/04/2011, “J. C. V. y otro c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, elDial AA6BF4.
[16] CNACCF, sala III, 13/11/2009, "Faynbloch Luis Ernesto c/ Google Argentina SRL s/ habeas data (artículo 43 C.N.)", elDial AA5BE3.
[17] CNACCF., Sala II, 12/07/2011, “Dragonetti Hugo Alberto c/ Google Inc s/ medidas cautelares”, elDial.com - AF5E7A.
[18] CNACCF, Sala II, 29/04/2011, ”Jeppesen Cynthia Verónica y otro c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, elDial.com - AF5C59
[19] CNACCF, Sala II, 03/06/2009, “Servini de Cubria María Romilda c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares”, elDial.com - AA537F.
[20] CNACCF, sala I, 30/11/2010, “De Beláustegui Jorge Ignacio c/ Google Inc. y otros s/ medida autosatisfactiva”, http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00003/00042115.Pdf.
[21] Tomeo, Fernando, “Responsabilidad civil de buscadores de Internet”, LA LEY 30/08/2010, 10
[22] Tomeo, Fernando, “La protección de la imagen y la reputación corporativa en la Web 2.0”, LA LEY Sup. Act. 02/02/2010, 1., quien remite a Pizarro, Ramón D., "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág.111; y jurisprudencia concordante de la CSJN.
[23] CS E.E.U.U., 26/06/1997, "Janet Reno, Fiscal General de los Estados Unidos de América, et al, apelantes c/ American Civil Liberties Union, et al Nº 96-511, elDial AA1748 (texto completo en español)(1997 U.S Lexis 4037).
[24] Sentencia del 15/06/2001, C. 3448-00, en Bulletin de Jurisprudence constitutionnelle, Estrasburgo, Comisión de Venecia, 2001, 2, p. 375.