Derechos humanos y violencia de género

La necesidad de aplicar la ley con perspectiva de género

Julia Ben Ishai [1]

En el presente comentario, haremos un breve análisis del reciente fallo “Q., O. A. en Expte. Nº 164/2013 c/ M., M. I. s/ Incumplimiento al Régimen de Comunicación”[2] el cual fue resuelto en mayo del corriente por la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia.

El fallo versa sobre una apelación interpuesta por M.M.I -a quien en adelante también denominaremos la madre y/ o la denunciada- contra la resolución adoptada en primera instancia que otorgaba el cuidado personal unilateral de sus hijos al padre de los mismos. Además, disponía la suspensión de la relación materno-filial hasta tanto M.M.I. no comience y sostenga una terapia interdisciplinaria, prohibiendo su acercamiento a los niños. La decisión se basó en los reiterados incumplimientos del régimen de comunicación por parte de la progenitora que entorpecieron el contacto de los chicos con su padre.

Cabe destacar que la pareja interrumpió su convivencia producto de las numerosas situaciones de violencia sufridas en el contexto del matrimonio. En este sentido los profesionales del equipo interdisciplinario informaron de los sentimientos de temor, desvalimiento, desconfianza y desestabilidad emocional que la vivencia y exposición a estos episodios de violencia generaron en los hijos de las partes. Además, destacaron que los episodios vividos generaron una disminución en las posibilidades de la Sra. M.M.I. de protegerlos.

El trabajo de la Cámara de Apelaciones, con el que coincidimos, entiende que el a quo parece no tener presentes varios parámetros internacionales en torno a la aplicación de restricciones a los derechos en situaciones concretas, así como tampoco parece atender a determinados principios generales del derecho internacional de los derechos humanos.

Para empezar, es importante recordar que la Argentina forma parte de numerosos tratados internacionales de Derechos Humanos que le imponen al Estado argentino una serie de obligaciones. En lo que refiere al caso de autos, principalmente nos abocaremos al tratamiento en base a la CEDAW[3] y la Convención de Derechos de los Niños, niñas y adolescentes.[4]

Una de las más importantes obligaciones que posee el Estado es la de dar causalidad a los casos donde se perpetua violencia contra las mujeres, buscando reparar a las víctimas evitando su re victimización[5]. En lo que refiere a los niños, niñas y adolescentes tanto la Convención como el Código civil y comercial garantizan el interés superior del niño para todo caso en donde estén involucrados niños menores de 18 años[6].

Asentada jurisprudencia nacional e internacional ha propiciado la necesidad de elaborar un test de razonabilidad ante recortes de derechos. El mismo implica analizar, en el caso concreto si la medida tomada es estrictamente necesaria para resolver el caso concreto y si no existe una solución menos restrictiva de derechos.

De una lectura simple surge que aun considerando que el otorgamiento del cuidado unilateral al padre de los niños pudiese resultar una medida razonable debido al estado de vulnerabilidad de la denunciada, no hay ningún motivo aparente para impedir el contacto materno filial y mucho menos prohibirlo. Esta medida es no sólo irrazonable sino re victimizante pues su objetivo era otorgar e impartir un castigo a la Sra. M como consecuencia de sus reiterados incumplimientos respecto del régimen de comunicación en la relación paterno-filial.

Esta decisión constituye desde nuestro análisis una forma de violencia institucional. El Estado, quien debe garantizar a las mujeres una vida sin violencia, no sólo falla en su deber, sino que castiga a una mujer, en este caso M., por no impedir que esta violencia se propague a sus hijos. Esta visión carente de perspectiva de género parece afirmar de forma implícita que las mujeres toleran agresiones sometiéndose libremente a estos maltratos, naturalizando la violencia pero penando a la mujer por exponer a sus hijos como si se tratara de una decisión tomada con autonomía y libertad.[7]

Como bien señala la Dra. Hopp, la privatización de la violencia de género favorece la inacción del Estado y eso no solamente refuerza aquel statu quo injusto y discriminatorio, sino que también supone un incumplimiento de las obligaciones de investigación y sanción.[8] En este sentido compartimos la visión de la Cámara que remarca que el a quo faltó a su obligación de otorgar a la denunciada herramientas para afrontar el tratamiento médico especial impuesto por éste.

El Código Civil y Comercial pone como régimen predilecto el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, ya que el mismo coloca en pie de igualdad a ambos progenitores sean o no convivientes teniendo en cuenta que cuando los progenitores conviven ambos realizan actos cotidianos de manera indistinta presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro, por lo que se busca mantener ese sistema ante la ruptura de la pareja.[9]

Sin embargo, este régimen no es el único. Nuestro Código contempla otros que buscan adaptarse a los sin número de situaciones que puedan surgir hacia el interior de una familia. En este sentido la cuestión de la violencia doméstica y el régimen de comunicación no están contemplados en forma específica en nuestro ordenamiento jurídico y esto porque no admite soluciones únicas, sino que es preciso atender a los casos concretos. Es claro que el régimen conjunto parte de la base de un principio de igualdad entre los progenitores que claramente no está presente en el caso de autos producto de la situación de violencia que atraviesa al matrimonio.

La medida además carece de una visión inclusiva del Código Civil y Comercial ya que no se contempla el interés superior del niño[10] En este sentido, surge de fallo que el a quo no tuvo en cuenta para el dictado de su decisión los dichos del equipo interdisciplinario que llamó a impedir la desvinculación de los niños de su madre e hizo saber que los chicos habían manifestado su deseo de mantener convivencia con su progenitora.

El interés superior del niño implica contemplar su opinión haciendo lugar a una escucha activa en todo proceso en que estos estén involucrados siendo el mismo un principio general de nuestro ordenamiento jurídico irrenunciable.

La vida de las mujeres que sufren violencia de género está atravesada por un camino sinuoso, en el cual como consecuencia de las relaciones violentas en las que se ven inmersas, pueden incluso ser parte activa de estos episodios de agresión, transformando la vida cotidiana en un tormento constante. Las obligaciones asumidas por la Argentina buscan garantizar a las mujeres una vida de tranquilidad libre de discriminación y violencia. En este camino, el Código Civil y Comercial vino a buscar adaptar nuestra ley a familias propias del Siglo XXI en donde los roles de proveedor y cuidadora ya no son estancos, contemplando las complejidades de los diversos escenarios que se presentan en las relaciones interpersonales

Es menester que podamos utilizar la normativa legal en pos de una aplicación pro homine, es decir buscando siempre la solución más favorable a las personas vulnerables involucradas, en atención a la visión más amplia y contemplativa de derechos posibles. Las familias atravesadas por conflictos de violencia doméstica suelen salirse de la norma y presentar un desafío. En el caso concreto, personal médico concluyo que la Sra. M. se encontraba débil como consecuencia de las situaciones tormentosas vividas lo que llevó al juez a desvincularla de sus hijos. Esta decisión podría entenderse como una búsqueda de cuidado de la denunciada si se le dieran herramientas para mejorar su situación, pero la prohibición establecida solo puede interpretarse como un castigo por su condición de mujer no sumisa a la violencia.

Creemos que el fallo de la Cámara de Apelaciones es rico y vasto en una interpretación constitucionalizada y adaptada al derecho internacional de los derechos humanos.

Notas 

[1] Abogada (UBA) Ayudante de Cátedra (UBA). Adscripta a proyectos de investigación DECYT.
[2] Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Q., O. A. en Expte. Nº 164/2013 c/ M., M. I. s/ Incumplimiento al Régimen de Comunicación Expte. Nº 36/2019 Sentencia de Mayo de 2019.
[3] ONU, Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer. Aprobada en 1979. Ratificada por nuestro país el 15 de julio de 1985. Se le otorgó jerarquía constitucional a partir de la reforma de la Constitución en 1994.
[4] ONU, Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en 1989. Ratificada por nuestro país el 27 de septiembre de 1999. Se le otorgó jerarquía constitucional a partir de la reforma de la Constitución en 1994.
[5] Para más información ver CIDH “Acceso a las justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica”.
[6] Honorable Congreso de la Nación, Ley 26.061 Ley de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes. Art. 3. Sancionada el 28 de septiembre de 2005.
[7] Hopp, Cecilia Marcela (2017) “Buena madre”, “Buena esposa”, “Buena mujer”: abstracciones y estereotipos en la imputación penal en Di Corleto, Julieta (Coord.) Género y justicia penal. Caba, Ed. Didot. Págs.15-47
[8] Íbidem
[9] Caramelo, Herrera y Picasso Código Civil y Comercial Comentado Tomo II, 1° ed., Infojus- Buenos Aires, 2015, Págs. 467,8.
[10] Ver op. cit. 2 pág. 8