Mendoza, 11 de Febrero de 2019.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que a fojas 269 la Dra. Elisa Sicuro, por Liderar Compañía de Seguros S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 261/267 que hace lugar a la demanda deducida por los Sres. Jorge Ernesto Bustos y Silvia del Carmen Baracchini contra la Sra. Stella Maris Simón, condenando en el plazo de diez días de firme la sentencia, a que ésta última abone a los actores la suma de $ 255.000 y 287.000, respectivamente, más los intereses previstos en dicha resolución; hace extensiva la condena a la aseguradora Liderar Compañía de Seguros S.A. dentro de los límites de la cobertura.
A fojas 299 esta Cámara ordena expresar agravios a la apelante (Art. 136 del C.P.C.).
II.- Que en oportunidad de expresar agravios a fojas 303/ 304 la Dra. Elisa Sicuro, por la aseguradora, se queja del monto indemnizatorio otorgado a los actores por el rubro incapacidad; puntualiza que la sentencia apelada condena a su parte a pagar la suma de $ 215.000 al Sr. Bustos y $ 242.000 a la Sra. Baracchini por el rubro indicado; que para arribar a esos montos la juez tiene en cuenta el porcentaje de incapacidad otorgado por la pericia médica, la edad de las víctimas y el salario mínimo vital y móvil y aplica una fórmula matemática acorde al art. 1.746 del Código Civil y Comercial; que ni la responsabilidad ni la pericia están en tela de juicio, lo que ha sido correctamente fundamentado en la sentencia pero llegado al tema de la cuantificación, se prescinde de todo análisis lógico y en un párrafo de siete líneas, la juez aplica la fórmula Vuoto para incrementarla sin fundamentación alguna en un 80 %; que toma la edad de la víctima al momento del accidente, el porcentaje de incapacidad y el salario mínimo vital y móvil al momento de la sentencia.
Indica que respecto del Sr. Marín con 55 años, un salario base de $ 8.860 y un 14 % de incapacidad, llega a la indemnización de $ 118.682,88, mientras que respecto de la Sra. Baracchini con 55 años de edad, un salario de $ 8.860 y 18 % de incapacidad llega a la suma de $ 152.592,27.
Alega que no obstante actualizar conforme a estas pautas, incrementa la indemnización resultante haciendo referencia a la facultad del juez para realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto; que sin embargo no hace referencia a ninguna particularidad, para luego duplicar el monto de la suma resultante de la fórmula; que en la causa no se probaron ingresos, y que no se entiende por qué razón no habiendo probado elemento alguno, siendo que las víctimas se encontraban cercanas a la edad jubilatoria, incrementa la juez la indemnización de ese modo.
Agrega que no pretende desconocer el arbitrio judicial para ponderar y evaluar la integridad del daño, conforme la singularidad del caso, pero ese arbitrio debe ser fundamentado; indica que la sentencia se inclina por una fórmula matemática pero no fundamenta el exceso en el monto de la fórmula y no lo hace porque no existen elementos en el expediente; que no puede justificarse la diferencia en virtud de las pruebas producidas ya que con respecto al daño real nada se aportó, ni siquiera un ingreso presuntivo mensual.
En conclusión, solicita se reduzca los montos indemnizatorios al que resulta de aplicar la fórmula mencionada.
III.- Que a fojas 305 este Tribunal ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios.
A fojas 306/308 comparece la Dra. Sandra Marcela Schvartzman, por la actora, y contesta el traslado conferido. Solicita el rechazo del recurso intentado. Sostiene que la juez de grado ejerciendo las facultades que le inviste la normativa procesal y de fondo atendió a las circunstancias del caso concreto y ponderó correctamente el criterio que debía utilizarse para practicar la liquidación en los presentes autos, ante la falta de bonos de sueldo u otro elemento que permitiera determinar los ingresos de los actores, resultaba adecuado considerar el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia. Invoca la aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
IV.- Que a fojas 250 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 251 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- Tratamiento de los agravios relativos al rubro indemnizatorio “incapacidad sobreviniente” reconocido en la sentencia apelada. Que la parte recurrente impugna puntualmente la cuantificación del rubro incapacidad, toda vez que, en definitiva, pretende que se reduzca ese monto a la suma que arroja la aplicación de la fórmula Vuotto que la juez de primera instancia elige para cumplir con la pauta emergente del art. 1.746 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Ya es harto sabido que la incapacidad es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; entraña la afectación negativa de facultades y aptitudes que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser valoradas teniendo en cuenta sus condiciones personales; en este orden de ideas, el art. 2 de la ley 22.431 considera incapacitada “a toda persona que padezca una alteración funcional, permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.” (PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.008, Tomo 4, pág. 301 y sgtes.)
Para Ossola y Azar, la incapacidad sobreviniente no es un daño distinto al patrimonial o extrapatrimonial y que el art. 1.746 del Código Civil y Comercial no limita el concepto de aquella a la invalidez laborativa que es propia de la Ley de Riesgos del Trabajo, sino a la pérdida de un atributo con claras consecuencias patrimoniales. El mantenimiento o aumento de los ingresos luego de incapacitarse el damnificado es meramente contingente, porque se basa en su situación al momento de dictar sentencia. De una situación circunstancial (no experimentar pérdidas o aumentar ganancias) no puede inferirse como regla que esa incapacidad no repercutirá disvaliosamente en el futuro. Por otro lado, no es únicamente el ingreso, igual o mayor lo que determina el daño en cuanto consecuencia, sino que lograr la misma o mayor utilidad le impone al incapacitado mayor contracción y esfuerzo de trabajo. Asimismo, la circunstancia de que hoy tenga empleo o desempeñe una actividad lucrativa no implica que tiene asegurado el acceso al mercado laboral o profesional en el futuro, al que, en caso de despido o de pérdida de la fuente de producción, deberá concurrir en inferioridad de condiciones compitiendo con otros con plena capacidad laborativa. Sus oportunidades se reducen proporcionalmente a la invalidez que padece. En los casos de una función o empleo con estabilidad laboral, la cual nunca es absoluta (por caso, empleo público), el incapacitado ve reducidas sus oportunidades de ascenso o desarrollo en la carrera porque debe competir con sus colegas con plena validez, e, incluso, desarrollar las mismas tareas que ellos con el mayor esfuerzo señalado.
La incapacidad sobreviniente es una merma de la potencialidad productiva que todo ser humano tiene y que se proyecta a todos los ámbitos, no exclusivamente el laboral. Por ello, aún un jubilado o quien no realiza actividad lucrativa experimenta un daño porque los más simples actos de la vida se ven o verán afectados. Tómese el caso de quien pierde un brazo y en el momento actual no tiene mermas económicas, pero el día de mañana, ya retirado, para los mínimos actos de subsistencia, como prepararse una comida, necesitará el auxilio de otro al que eventualmente deberá retribuir. Existiendo incapacidad total o parcial, y aún cuando la víctima mantenga su situación productiva inalterada, si tal menoscabo se proyecta en una minoración valorable económicamente, ese daño debe ser resarcido. Se trata de consecuencias patrimonialmente perjudiciales en otros aspectos de la vida del damnificado. Es que más allá de una concreta y efectiva merma en las ganancias o la pérdida de chances derechamente derivada de ello, la pérdida de fuerza productiva y de la fuerza física en lo que hace a las situaciones cotidianas de la vida necesariamente ha de traducirse en un detrimento económico, en algunos casos de dificultosa determinación, pero que es indudable que existe. (AZAR, Aldo M. – OSSOLA, Federico, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés (Director), “Tratado de derecho civil y comercial”, Buenos Aires, La Ley, 2.016, Tomo III “Responsabilidad civil”, pág. 224 y sgtes.)
Para Acciarri, en el ordenamiento argentino, la cuestión de la incapacidad involucra un concepto patrimonial. El sistema del Código Civil y Comercial deja claro que existe una partición entre consecuencias patrimoniales y no patrimoniales, sin terceros géneros y que la capacidad, en el sentido técnico en que la caracteriza el art. 1.746, se incluye en las primeras. Los perjuicios de cualquier clase pueden ser indemnizados si proyectan consecuencias de una u otra clase y se dan los requisitos del deber de responder. Una misma afectación, por supuesto, puede proyectar perjuicios en ambos campos. Pero no existe una categoría intermedia entre una y otra clase de consecuencias. Luego, los conceptos patrimoniales se cuantifican por una referencia bastante directa a valores monetarios reales: valores de cambio.
En la sociedad, tal cual es, no existe un precio global para la capacidad, uno que se pague de una vez, en un instante único, y sirva para adquirir toda la capacidad de una persona. Lo usual es que las manifestaciones de la capacidad, que se desarrollan a lo largo del tiempo, obtengan una retribución directa por su prestación a favor de otro (actividades productivas, sea autónomas o en relación de dependencia) o representen un valor
pecuniario para su titular por su costo de sustitución (“precio sombra”, el precio de tales servicios si debieran ser contratados). Estas manifestaciones de la capacidad de las personas son valoradas de modo desigual en la sociedad. Las instancias de empleo de la capacidad a favor de terceros tienen un valor diferente, que se refleja en retribuciones igualmente diversas en las relaciones de cambio. Sea por claro azar o por leyes que nos sean secretas o fácilmente enunciables, lo cierto es que algunas personas obtienen —en el mundo real — retribuciones muy diferentes por las actividades que pueden hacer y por las que otros están dispuestos a pagar. Esas variaciones no sólo se observan entre personas, sino para una misma persona, a lo largo de su vida. (ACCIARRI, Hugo A., “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, SJA 11/10/2017, 106).
Para la Corte Federal, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues, la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida; ello, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviviente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella. Todos estos criterios interpretativos, por otra parte, han sido recogidos por el legislador en los arts. 1740 y 1746 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. El resarcimiento de la incapacidad definitiva, se extiende también a los múltiples ámbitos en que la persona humana proyecta su personalidad integralmente considerada. No se trata, por ende, de resarcir bajo este concepto, una “diferencia patrimonial a valores de mercado”, sino de cubrir, lo más fielmente posible, las repercusiones que la alteración de la salud de la actora genera, aun de modo instrumental e indirecto, sobre sus potencialidades o sus otros bienes jurídicos con aptitud para la consecución de beneficios materiales. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10/08/2.017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente - inc. y cas”, LA LEY 2.017 – D, 652, del voto del Dr. Lorenzetti).
Los agravios de la demandada apelante no se dirigen a la existencia o no de la incapacidad, sino que atacan la cuantificación y el método utilizado para ello.
Justamente, con la vigencia del Código Civil de Vélez, se advertía que para lograr un cierto grado de certeza en aquellos supuestos en que se recurre a la idea de “probabilidad”, no sólo son necesarias la intuición, la experiencia y la ciencia del Derecho, sino también el aporte del matemático, que ayude a tomar decisiones en situaciones de incertidumbre por medio de la introducción de herramientas cuantitativas que permiten fundar la fijación de una cantidad de criterios objetivos. (HIGHTON, Elena I – GREGORIO, Carlos G. - ÁLVAREZ Gladys S., “Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 21, “Economía y Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 127 y sgtes.; GANDOLLA, Julia Elena, “La ardua tarea jurisdiccional de cuantificar los daños”, en “Determinación judicial de daño I”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.005, pág. 211 y sgtes.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “El criterio de la realidad económica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan daños y otras cuestiones económicas en el ámbito de la responsabilidad civil”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 21, “Economía y Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 191 y sgtes.)
Recuerdo que en las XXI Jornadas de Derecho Civil, organizadas en el año 2.007 en Lomas de Zamora, se consensuó por unanimidad este despacho: “Tratándose de cuantificación del daño patrimonial a la persona, particularmente lucro cesante futuro, es necesario acudir a la utilización de fórmulas matemáticas, actuariales u otros parámetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con razonable grado de objetividad un resultado previsible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento. La falta de parámetros objetivos produce efectos altamente perniciosos con insalvable secuela de injusticia”.
Ahora bien, como dice Acciarri, la determinación de la indemnización es un problema jurídico, no uno puramente natural. Nuestro sistema adscribe a lo que se puede llamar el “método de capital humano”. Es decir, indemniza de una vez la incapacidad sufrida mediante una suma única, que deberá representar el valor que obtendría la víctima por el ejercicio previsible de esa capacidad a lo largo del tiempo. El menoscabo de esa capacidad se correlaciona con manifestaciones anteriores a la sentencia y usualmente, también posteriores. En otras palabras, períodos temporales pasados y futuros al momento de cómputo, normalmente se conjugan en su determinación. La indemnización es, en la categorización correspondiente, una obligación de valor (art. 772 del Código Civil y Comercial). En el ordenamiento argentino, los procedimientos que se empleen para cuantificar incapacidades deben respetar las directivas precisas que provee el art. 1.746 del Código Civil y Comercial. La sentencia debe justificar de un modo explícito, transparente, controlable y razonablemente unívoco, el razonamiento que condujo a la cantidad que determine (y que no podría de modo igualmente justificar otra cantidad). Sobre estas bases, es posible discutir qué características debería reunir el mejor procedimiento posible para cumplir con los requerimientos anteriores. Es decir, para arribar, de modo razonable, transparente y controlable, a una indemnización que capte ese conjunto de cantidades futuras y pasadas, conjugado en una cantidad única equivalente, y que cumpla, por tanto, con la directiva vigente. (ACCIARRI, Hugo A., “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, SJA 11/10/2017, 106; puede verse: Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte.: N° 13-00716090-3/1 – Agua y Saneamiento Mendoza SAPEM (AYSAM) en J° 205.033/51.494 Arancibia, Macarena Soledad c/ Municipalidad de Godoy Cruz y ots. p/Daños y Perjuicios P/Rec. Ext. De Inconst”, 19/09/2.017)
El propio artículo 1.746 del Código Civil y Comercial exige la utilización de un procedimiento que permita determinar un resultado cuantitativamente controlable a través del conocimiento de las variables que se han utilizado. Básicamente la fórmula a utilizar debe cumplir estrictamente con las directivas del artículo 1746, es decir, que dé por resultado un capital cuyas “...rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...”.
La fórmula debería permitir realizar el cálculo a partir de cualquier suma que se asigne como ingreso, para cada período, que permita, en primer lugar, calcular a partir de una suma única, repetida para todos los períodos (sea el ingreso presente al momento del hecho dañoso, el salario mínimo vital y móvil, o cualquier otra). Y permita, también, computar cualesquiera variaciones, en cualquier progresión. Sean incrementos uniformes, lineales, escalonados, o los que el usuario (es decir, el juzgador o las partes) consideren aplicable al caso. Va de suyo que las fórmulas de valor presente (Vuoto, Marshall, Las Heras- Requena) constituirían un caso particular de esta fórmula. Es decir, ésta las abarcaría (en cuanto podría calcular exactamente igual que aquéllas lo que aquellas permiten) pero además, las excedería (en cuanto podría calcular situaciones más complejas, como los mentados incrementos de ingreso, que aquéllas no pueden calcular). A su vez, la formula debe permitir calcular cada uno de esos ingresos incrementados (en caso de preferir integrar los incrementos al cálculo) sea de modo integral, lo que ocurre cuando se consideran los incrementos futuros como bases de un daño cierto, o bien, de modo parcial, lo que sucede cuando se los integra al cálculo, de modo probabilístico, a manera de chance, y computando la incidencia de la probabilidad en el monto. (ACCIARRI, Hugo A., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, LA LEY 2015 – D, 677; ACCIARRI, Hugo A., “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, SJA 11/10/2017, 106)
Para González Zavala, no hay manera de cumplir con la expresión “debe ser evaluada mediante la determinación de un capital” del art. 1.746 sin acudir a fórmulas y criterios matemáticos. Una decisión que no aplique algún tipo de mecanismo actuarial será contra legem; que lo dicho no descarta que el juez después de hacer los cálculos matemáticos, intente demostrar (de manera fundada, con explicaciones concretas) que el resultado al que se llega con la fórmula resulta inadecuado para el caso concreto. Aunque, en realidad, como explicamos más abajo, el prudente arbitrio juega un rol preponderante en un momento previo, cuando el intérprete decide con qué módulos o componentes realizará los cálculos matemáticos. (GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo M., “¿Cuánto por incapacidad?”, RCCyC 2016 (mayo), 05/05/2016, 191).
El art. 1.746 del Código Civil y Comercial ordena al juez un procedimiento a seguir para fijar la indemnización por incapacidad del que no puede apartarse. Necesariamente, el juez debe explicar en su sentencia cómo llega al monto indemnizatorio de condena.
La sentencia de primera instancia se estructura del siguiente modo para establecer la cuantificación de la incapacidad:
a. Que más allá de que resulte adecuado a los efectos de cuantificar la indemnización el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por la víctima –sobre todo a partir de la entrada en vigencia del art. 1746 CCCN- esas pautas de cálculo no tienen por qué atar indefectiblemente al juzgador, sino que lo deben guiar hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto.
b. Teniendo en cuenta lo expresado, aplicando como lo ordena el art. 1746 CCCN una fórmula matemática que permita determinar un capital de indemnización, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, tomando para ello la fórmula conocida como “Vuoto”. A los fines de la determinación del monto, considera que el S.M.V.M. en la actualidad es de $ 8.860, por lo que, no habiéndose acreditado salario actualizado de la actora, se tendrá como dato para calcular la indemnización.
c. En la causa se ha acreditado la existencia del hecho dañoso, que el Sr. Bustos tenía 55 años al momento del accidente, casado, ingeniero agrónomo; en tanto la Sra. Baracchini tenía a ese momento 55 años, casada, farmacéutica (fs. 2 AEV 902), las conclusiones a las que arriban los peritos médico en sus informes, corresponde fijar el monto de la indemnización por este rubro en la suma de pesos $ 215.000 y $ 242.000, respectivamente al momento del dictado de la presente sentencia, con más intereses (art. 90 inc. 7 del C.P.C.).
Reseñada la argumentación de la juez de grado, ya ha dicho este Tribunal que en la actualidad, es la propia ley la que establece que para fijar el monto por incapacidad se debe recurrir al empleo de fórmulas matemáticas. Precisamente a fin de evitar la arbitrariedad o la discrecionalidad total en la cuantificación de este daño. El deber de fundar deriva, también, de la doctrina constitucional del debido proceso, de la garantía de la propiedad privada, de los principios de legalidad y de razonabilidad. Está vinculada, además, con la autonomía del Poder Judicial y con la sujeción de los jueces tan sólo a la ley. Se lo podría concebir como una suerte de garantía innominada dirigida a facilitar el control de la función de aseguramiento de las otras garantías constitucionales que compete al Poder Judicial. (FRONDIZI, Román Julio, “La sentencia civil”, La Plata, Librería Editora Platense S.R.L., 1.994, pág. 27 y sgtes.)
Para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar. Resulta aconsejable, entonces, la utilización de cálculos matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras- Requena”, etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Del voto de Sebastián Picasso, y sus citas, en: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 18/09/2018, “P., Z. c. Coto Centro Integral de Comercialización S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2019 – I, 137).
Recientemente en la causa N° 13-00762753-4/1, caratulada “Marino Marín Christopher Emanuel En J°250.179/13-00762753- 4 “Marino Marín Christopher Emanuel C/González Walter Narciso P/D. y P. (Acc. de Tránsito) S/Rec. Extr. Provincial”, de fecha 21/ 12/2.018, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho: a) A los fines de resarcir los daños a la integridad física lo que interesa no es la minusvalía en sí misma, sino la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a las particularidades de cada caso; b) La indemnización del daño emergente por afectación a la integridad psicofísica, requiere de la invocación y prueba, no solo de la existencia material de las lesiones sino también de los gastos que debieron afrontarse para la asistencia médica, la realización de alguna actividad productiva o de otra índole que se vio afectada, si concurren secuelas incapacitantes futuras y cuál será su gravitación previsible en la órbita económica o existencial del disminuido y si dichas secuelas son verosímilmente temporales o permanentes; c) Luego de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, las fórmulas matemáticas han sido utilizadas por este Tribunal como pauta para la cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente, sin perjuicio de lo cual, ello no se hizo de manera automática, sino previo análisis de la razonabilidad de los resultados que la fórmula arrojaba, ya que la función del juez no se limita a realizar un cómputo matemático, sino que, necesariamente debe considerar la situación de la víctima, las lesiones sufridas, secuelas padecidas, y todo aquello que lleve a que la indemnización sea integral y justa; d) La justipreciación del monto por el rubro incapacidad sobreviniente no depende únicamente del porcentaje de incapacidad asignado en las pericias, sino que debe efectuarse haciendo aplicación de las pautas contenidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación y considerando la directriz prevista por el art. 772 del Código Civil y Comercial de la Nación, conforme las pruebas rendidas sobre la entidad de las secuelas incapacitantes comprobadas y su proyección en el desenvolvimiento integral futuro de la víctima; e) La inclinación por una u otra fórmula matemática no es en sí misma incorrecta o arbitraria, sino que responde a la ponderación realizada por el juzgador, la cual, al no haber sido objetada por la recurrente salvo para expresar su discrepancia por las sumas que tacha de exageradas, no resulta suficiente para revocar la sentencia, ya que no se ha demostrado la irrazonabilidad del criterio de promedio de fórmulas adoptado por el inferior. Tampoco ha demostrado el recurrente que la aplicación de las fórmulas en el caso concreto haya arrojado un resultado absurdo, ni que los parámetros utilizados para la cuantificación de la misma hayan sido incorrectos.
Como se anticipara, la apelante no cuestiona el porcentaje de incapacidad en sí mismo. No se cuestiona por ninguna de las partes la utilización de la fórmula matemática seleccionada en la sentencia (Vuotto), que, recuerdo, no puede ser eludida por el juez para cuantificar un daño como la incapacidad sobreviniente. La juez dice que aplica la fórmula mencionada, y teniendo en cuenta un salario mínimo vital y móvil vigente al momento de la sentencia ($ 8.860), la edad de las víctimas (55 años) y los porcentajes de incapacidad (14 y 18 % para el Sr. Bustos y Baracchini, respectivamente), hace uso de las facultades previstas por el art. 90 inc. 7° del C.P.C. y otorga más de lo que arroja la aplicación de la fórmula. Concretamente, la fórmula Vuotto otorga al Sr Jorge Bustos la suma de $ 118.682,86, mientras que la suma correspondiente a la Sra. Silvia del Carmen Baracchini asciende con la misma fórmula a la suma de $ 152.592,27.
La única crítica de la apelante es que la juez eleva esos montos que arroja la fórmula Vuotto, otorgando al Sr. Bustos la suma de $ 215.000 y a la Sra. Baracchini la suma de $ 242.000, con lo que se excede sin demasiados fundamentos de los montos que se obtienen con la utilización del cálculo matemático mencionado. Menciono que la parte actora a fojas 306/308 defiende la sentencia apelada en un aspecto crucial que es el empleo del salario mínimo vital y móvil vigente al momento del dictado de la resolución ante la falta de prueba de un ingreso concreto que supere ese piso, que configura una variable a la que suele recurrirse en tales casos.
Justamente, la doctrina precisa que el salario del damnificado es un elemento clave a la hora de estimar la indemnización por lucro cesante ya que, cuanto menos, es una parte muy importante de este rubro en la medida en que por definición éste se compone de las pérdidas de ganancias. Por ello, en cualquier operación de valoración del lucro cesante, los ingresos del damnificado son una variable necesaria a considerar, sea que la cuantificación se haga a través de estimaciones o bien a través de fórmulas matemáticas. Las fórmulas permiten calcular una indemnización que otorgará al damnificado una renta mensual equivalente al lucro cesante y que, al mismo tiempo, agotará el capital al finalizar el periodo estimado de pérdidas, ya sea la jubilación o bien la expectativa de vida de la persona. En esta fórmula el salario o los ingresos son un componente esencial, junto con el interés y el tiempo, por lo que saber qué salario va a tomarse en un problema importante. El ingreso a utilizar resulta problemático por múltiples causas: en primer lugar, por su variabilidad, puesto que el ingreso económico en la vida de las personas no es estable, sino que hay un periodo de crecimiento, de consolidación y de eventual declive que no puede omitirse; en segundo lugar, porque existe personas que no realizan actividades económicas, pero que podrían realizarlas tanto en el presente como en el futuro, y en tercer lugar, porque la inflación y la duración usualmente irrazonable de los procesos permiten que existan grandes diferencias entre los ingresos al momento del suceso dañoso, al momento de iniciar la demanda y al momento de la sentencia. (JUÁREZ FERRER, Martín, “Obligaciones de valor e indemnización por lucro cesante”, en “Cuantificación del daño Parte General”, JUÁREZ FERRER, Martín (Director), Buenos Aires, La Ley, 2.017, pág. 366/367
Aquí, no resulta acreditado un ingreso concreto de los actores, lo que no es óbice para el otorgamiento de una indemnización por incapacidad, si se tiene en cuenta el concepto de este daño resarcible; a pesar de la inexistencia de prueba concreta acerca de algún ingreso de la Sra. Pinto, corresponde recurrir al salario mínimo vital y móvil, como variable para el cálculo de la indemnización (ETALA, Juan José (h.), “El Salario Mínimo Vital Y Móvil”, LA LEY 2009 – E, 1328; RIAL, Noemí, “El salario mínimo vital y móvil: una institución estable y consolidada”, DT 2009 (noviembre), 5); en este sentido, se recuerda que “la incapacidad permanente sufrida por la victima debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva al momento del accidente, toda vez que el daño no se mide por las limitaciones para determinado trabajo, sino por las genéricas posibilidades del actor de ganarse el sustento, por lo que si no se cuenta con referencia específica, resulta razonable ponderar el Salario Mínimo Vital y Móvil como pauta adecuada a lo mínimo que aspiraría percibir una persona en edad productiva”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso-administrativo de 1a Nominación de Río Cuarto, 18/04/2017, “Becerra, Maximiliano Gastón y otro c. Luján, José Luis y otro s/Ordinario”, La Ley Online, AR/JUR/27198/2017).
No desconozco que en oportunidad de practicarse la encuesta ambiental a fojas 197/200 los actores denuncian que el Sr. Bustos es ingeniero agrónomo y que tiene un ingreso mensual de $ 24.000 y la Sra. Baracchini es farmacéutica, con un haber mensual de $ 14.000. En esa misma ocasión, la Oficial de Justicia interviniente deja constancia que a simple vista se trata de una familia de clase media alta y que los ingresos denunciados así lo demuestran. Desde el punto de vista de la carga de la prueba, los actores debieron acreditar este extremo fáctico (ingreso de las víctimas), de acuerdo a lo establecido por el art. 179 del C.P.C., cuando se trataba de un dato fáctico que se puede obtener con cierta facilidad ante la solicitud del propio profesional que asiste a los actores.
Desde esta perspectiva, debo analizar si la indemnización otorgada en autos resulta razonable; téngase en cuenta que irrazonable es aquello que carece de razón, no razonable; para definir a la razón, justicia, rectitud en las operaciones o derecho para ejecutarlas. Razonable: Es lo arreglado, justo, conforme a razón. Lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario y significa “conforme a la razón, justo, moderado, prudente”, todo lo cual puede ser resumido, con arreglo a lo que dice el sentido común”. (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La razonabilidad en el Derecho de las Obligaciones”, en “Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor Roberto M. López Cabana”, Oscar Ameal (Director), Silvia Y. Tanzi (Coordinadora), Buenos Aires, Depalma, 2.001, pág. 429 y sgtes.) Propicio entonces la modificación de la sentencia de grado, tal como lo propone la parte demandada. El único dato que justificaría la elevación del monto más allá de las sumas que arroja la aplicación de la fórmula Vuotto está dado por el carácter profesional de los Sres. Bustos y Baracchini; sin embargo, insisto: se trata de un elemento de juicio que debía ser aportado por los actores a los fines de proporcionar un dato de relevancia para establecer la indemnización, sea con el Código Civil derogado o con el Código Civil y Comercial ahora vigente. Por lo demás, esta circunstancia fáctica ni siquiera es mencionada por la actora en esta instancia, en oportunidad de contestar los agravios, donde defiende a ultranza la aplicación del salario mínimo vital y móvil.
La aplicación de fórmulas matemáticas, requerida por el art. 1.746 del Código Civil y Comercial, tiene un carácter orientador del monto indemnizatorio que puede otorgar el juez en ejercicio de las facultades de fijación prudencial de los mismos, pero al exigirse el empleo de estos cálculos el juez debe extremar la justificación de su decisión si se aparta de los montos que arrojen aquellos. De otro modo, se estaría admitiendo una sentencia judicial que no se encuentra razonablemente fundada, contrariamente a la exigencia que preside al Código Civil y Comercial de la Nación. En este marco de cuestiones propuestas por las propias partes, el recurso de apelación debe ser admitido.
En conclusión, corresponde reducir, entonces, el monto otorgado por incapacidad al Sr Jorge Bustos a la suma de $ 118.682,86, y a la Sra. Silvia del Carmen Baracchini a la suma de $ 152.592,27, por aplicación de la fórmula Vuotto.
VI.- En consecuencia, corresponde lugar al recurso de apelación interpuesto a fojas 269, debiendo modificarse la sentencia de fojas 261/267 en lo relativo al monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente.
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
Las costas deben imponerse a la parte recurrida vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren al voto precedente.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 11 de febrero de 2.019.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1° Admitir el recurso de apelación deducido a fojas 269 y en consecuencia, modificar la sentencia de fojas 261/267, que queda redactada del siguiente modo:
“1.- Hacer lugar a la demanda deducida por JORGE ERNESTO BUSTOS y SILVIA DEL CARMEN BARACCHINI contra STELLA MARIS SIMON y, en consecuencia, emplazásela para que en el término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente abone al primero, la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 86/100 ($ 158.682,86), y a la segunda, la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CON 27/100 ($ 197.592,27), más los intereses previstos en los considerandos. La condena se hace extensible a la aseguradora LIDERAR COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., dentro de los límites de su cobertura.
2.- Rechazar la demanda deducida por JORGE ERNESTO BUSTOS y SILVIA DEL CARMEN BARACCHINI contra RUBÉN GABRIEL MARIN y SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA.
3.- Imponer las costas a la demandada vencida, Sra. Stella Maris Simon.
4.- Regular los honorarios profesionales a los Dres. ALBERTO SCHMULEVICH, SANDRA SCHVARZTMAN y P.
MARIANELA BUSTOS NOGUEROL, en conjunto, en la suma de pesos…..; ELISA SICURO y DANIEL GRZONA, en conjunto, en la suma de pesos…..; y BEATRIZ LOGRIPPO, en la suma de pesos….., arts. 2, 3, 4, 13, 31 LA, sin perjuicio del IVA en caso pertinente, más los honorarios complementarios que correspondan.
5.- Regular los honorarios profesionales a los peritos JUAN BARQUERO, RUBEN CORNEJO y JORGE ALBERTO GANUNI, en las sumas de pesos pesos….., a cada uno de ellos (art. 1255 CCCN).
6.- Emplazar a los litigantes en el término de cinco días de quedar ejecutoriada la presente, para que retiren la documentación original por su parte aportada, bajo apercibimiento de procederse a su agregación a estos obrados a los fines de su oportuno archivo.”
2° Imponer las costas de alzada a la parte recurrida que resulta vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3° Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a los Dres. ELISA SICURO en la suma de pesos….., DANIEL GRZONA en la suma de pesos….., SANDRA SCHVARTZMAN en la suma de pesos….. y DANIELA BUSTOS NOGUEROL en la suma de pesos… (Art. 2, 4, 13, 15 y 31 L.A. N° 9131) Dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dr. Claudio A. Ferrer, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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