Las relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo

Carlos A. Botassi*

I. Introducción [arriba] 

Existe consenso en señalar que la división del derecho en ramas no es otra cosa que una técnica para su mejor identificación, estudio y exposición. “El derecho, si bien se mira, se muestra como una sola e inmensa institución. Ocurre a los científicos del derecho, que para poder estudiar este formidable mecanismo lo han de hacer a trozos. No de otro modo se comportan los médicos con el cuerpo humano y los ingenieros con las máquinas. En suma, hay que deshacer el derecho para estudiar el derecho, pero recordando siempre que un trozo no es el derecho, sino una parte; y la realidad de una parte excluye la realidad del todo”[1]. Por ello se ha destacado acertadamente que “el tema de las relaciones del derecho administrativo con otras ramas jurídicas o no jurídicas del conocimiento puede parecer acumulación enciclopédica de información sistemática, pero su objeto es encuadrar y ubicar a esta rama del conocimiento en comparación a otras con las cuales existen problemas concretos de importancia práctica, no siempre perceptibles a priori”[2].

La distinción que podemos considerar “básica” es la que divide al Derecho en Público y Privado. El primero es aquel que atañe a la posición jurídica de las autoridades públicas: su organización, competencia, atribuciones y deberes[3]. Su nota típica consiste en ocuparse del estudio y regulación de las relaciones jurídicas entre los diversos entes del Estado y entre éste y los particulares; admitiendo subdivisiones motivadas por la riquísima diversidad de la ciencia jurídica. El Derecho Privado, en cambio, se ocupa de las relaciones entre personas físicas o jurídicas ajenas a la organización estatal.

Asimismo puede anclarse la distinción en función del tipo de bienes que se pone en juego en la relación jurídica regida por normas privadas de aquella regulada por el Derecho Administrativo, En el primer caso se ponen en juego bienes de los particulares, es decir privados sobre los cuales las partes tienen una capacidad de decisión absoluta. En cambio si una de la partes de la relación es una entidad pública, de una u otra manera estará en juego el bien común y, debido a ello, el Estado carece de libertad negocial y debe actuar en función de la conveniencia colectiva. Es en este desarrollo de lo privado y de lo público donde se encuentra el fundamento de la justicia conmutativa y de la justicia distributiva[4].

Dentro del Derecho Público se ubican tres subramas que se influyen en línea directa y de mayor a menor: Derecho Político, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. El Derecho Político se ocupa de la teoría del Estado y del análisis histórico de las ideas políticas, configurando “la rama del Derecho Público que estudia la estructura dinámica de la organización política, sus relaciones y funciones”[5]. En definitiva la vinculación de la Política, en el sentido de la organización del gobierno (autoridad de algunas personas sobre la comunidad toda), con el Derecho (la existencia de reglas y principios de ordenación), es la que da nacimiento al Derecho Político[6].El Derecho Constitucional tiene por objeto el examen descriptivo y reflexivo de la Constitución, entendida como “el enunciado institucional de las grandes reglas del juego político y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de un determinado reparto de competencias y con proyección u orientación hacia ciertos fines en los que la sociedad visualiza su porvenir”[7]. Por último, el Derecho Administrativo, condicionado estrictamente por las otras dos disciplinas, estudia y regula el ejercicio de la función administrativa del Estado, incluyendo el análisis de sus formas jurídicas (servicio público, hechos, actos, contratos, procedimientos y reglamentos administrativos, potestades) y sus límites como contrapartida propia del Estado de Derecho[8]. El Derecho Administrativo contiene los preceptos vinculados con el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, por esa razón se lo ha considerado el “momento dinámico” de la Constitución; y también se ha dicho que el Derecho Administrativo “es el procedimiento o derecho procesal del Derecho Constitucional”[9].

Desde el mirador de la matriz generadora del orden jurídico cabe resaltar que si el Derecho es a la vez producto y condicionante del Estado (en cuanto regula su funcionamiento y su relación con los individuos) no hay posibilidad de que un Estado funcione sin un mínimo grado de desarrollo del Derecho Público; y entonces resulta forzoso reconocer que el Derecho Administrativo es anterior al Derecho Civil, más allá de que este último haya tenido el extraordinario empuje no solo de Grecia y Roma sino, en cuanto interesa a nuestra cultura continental europea, de las especulaciones jurídicas del Medioevo.

Existió una razón política (y en alguna medida “practica”) justificante del impulso y desarrollo del Derecho Civil y la correlativa postergación del progreso del Derecho Público. Al monarca le interesaba reglar las relaciones entre sus súbditos para asegurar algún tipo de paz interior y proscribir la justicia por mano propia, evitando el caos. Pero el vínculo entre el pueblo y su Rey era, simplemente, de mando y obediencia y no requería de mayores regulaciones. Por esta razón, en sus albores –para mayor seguridad de los detentadores del Poder- el Derecho Administrativo se dedicó a justificar las prerrogativas de las autoridades estatales (policía de seguridad, tránsito, salubridad, moralidad, economía; potestad expropiatoria; presunción de legitimidad y ejecutoriedad de las decisiones oficiales) hasta llegar al paroxismo de la modernidad: el derecho de la emergencia y el carácter declarativo de las sentencias de condena contra el Fisco.

Debido al tiránico abuso en que incurrían las monarquías europeas a fines del siglo XVIII aparecerá como reacción la Revolución Francesa (1789) y sus históricas consecuencias políticas: el comienzo del proceso de conversión del súbdito en ciudadano y la creación de un órgano especializado en conocer del denominado recurso por “exceso de poder”. Este órgano debía ser ajeno al Poder Judicial ya que los jueces, miembros de la nobleza, eran sospechados de intentar regresar al antiguo régimen. Nació así el Consejo de Estado, que ensanchó extraordinariamente sus atribuciones a partir de lo decidido por el Tribunal de Conflictos de Burdeos en el paradigmático caso Blanco donde se explicó que las reglas y principios del Derecho Civil no resultaban suficientes para regular las relaciones entre los ciudadanos y la Administración Pública[10]. De todos modos –como se sabe- el nuevo Estado francés no renegó de los privilegios de la monarquía sino que los asumió en nombre del nuevo soberano: “el pueblo” y la idea se difundió por todo el orbe. Si bien no admite discusión, como concepto vinculado estrechamente a la democracia, que es el pueblo quien titulariza las prerrogativas necesarias para proveer al interés general, no debemos olvidar que se trata de privilegios y ventajas de todo tipo que finalmente los usufructúan las personas físicas que se desempeñan como funcionarios y agentes públicos y no siempre los ejercen en beneficio de la colectividad.

Más tarde – en la evolución hacia un derecho “garantista”- al advertirse que la permanente justificación de las facultades exorbitantes de los gobernantes acentuaba el desequilibrio en perjuicio de los gobernados nació la idea-fuerza de crear medios de defensa para la parte débil de la relación jurídico-administrativa (deber de motivación y razonabilidad de las decisiones oficiales, limites al poder de policía, procedimiento y proceso administrativo, responsabilidad del Estado). Se dejó entonces de analizar y regular solamente el uso de los privilegios oficiales y surgió un enfoque bifronte. La doctrina comenzó a ocuparse del binomio prerrogativas-garantías como manera de coadyuvar a la búsqueda de un equilibrio que privilegie el interés colectivo representado por el Estado pero, a la vez proteja a los ciudadanos de los siempre presentes abusos de Poder.

Para muchos analistas, recién consolidado este momento, puede hablarse del nacimiento del Derecho Administrativo ya que resulta condición de su propia existencia que rija el denominado “Estado de Derecho[11], considerado un salto de calidad enorme en la evolución de las ideas de libertad y proscripción del autoritarismo, al propender el sometimiento de los gobernantes al orden jurídico y consagrar, en forma correlativa, una serie de garantías y derechos esenciales a favor de los ciudadanos. Fue desde ese mirador que se comprendió que no era posible considerar “Derecho Administrativo” a un simple sistema de reglas positivas limitadas a organizar (y regular internamente) el funcionamiento del Estado de policía.

Otros autores, vinculando demasiado estrechamente a nuestra materia con la Ciencia de la Administración, han afirmado que siempre que exista función administrativa, cualquiera sea la condición política imperante en el Estado que se examine (monárquica, imperial, dictatorial, liberal, democrática, republicana, unitaria o federal), existirá necesariamente un régimen de Derecho Administrativo que, con este enfoque, jerarquiza su reconocible y reconocida condición de “derecho procesal de la Constitución”.

Pensamos que en el fondo se trata de una disputa semántica.

Si por Derecho Administrativo entendemos un sistema de reglas y principios tendientes a evitar el abuso de poder y el sometimiento del ciudadano a la voluntad omnímoda del líder, imponiendo el respeto de los derechos individuales, es claro que su nacimiento remonta al 1800. Antes de ello, cuando las reglas solo imponían deberes a los ciudadanos pero ningún derecho, y la relación era de puro mando y obediencia, solo cabe reconocer la vigencia (y su eficacia en términos de limitación de la libertad) de un sistema opresivo e injusto. Este razonamiento posee gran relevancia para esclarecer la cuestión del vínculo entre el Derecho Privado y el Derecho Público, si tenemos en cuenta –como lo advirtió Mayer- que la diferencia entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo de fines del siglo 19 es que “solo en el primero hay normas jurídicas”, ya que el segundo no reconoce derechos ni garantías a uno de los dos términos de la relación jurídica, es decir al individuo. Resulta entonces natural que, al evolucionar hacía un sistema equilibrado entre las prerrogativas del príncipe y los derechos individuales, “el Derecho Administrativo de esta época se construye sobre el modelo del Derecho Civil”, que conformaba un sistema de recíprocos derechos y deberes en la relación jurídica[12].

En cambio si empleamos la denominación “Derecho Administrativo” para aludir a la regulación de las relaciones interadministrativas, junto a mínimas normas referidas a la relación de mando entre la autoridad y el súbdito, concluiremos en que existió Derecho Administrativo no solo en la antigua Grecia, en Roma y en los pueblos germánicos, sino también en toda incipiente forma de Estado, reconocible desde que el primer grupo humano se instaló en un territorio, dividió labores y funciones y reconoció la autoridad de un líder.

Como bien se sabe, algunas disposiciones de lo que hoy llamamos Derecho Administrativo ya se hallaban en el Corpus Iuiris Civiles. Los romanistas explican que la indivisión por materias del Derecho Romano obliga a asumirlas como un todo. “Los romanos no dividieron en ramas su Derecho. No consideraron que se pudiera dividir el Derecho en tanto este es un conjunto de leyes y valores que deben funcionar de manera armónica y coherente. Para ello era necesario mantener todas las normas cerca, siendo sólo posible separar, como bien apunta Celso, ‘para el Estudio’ el Derecho en Público y Privado y en Civil, Natural y de Gentes”[13]. Cabe entonces descartar la idea de que no existió en Roma Derecho Administrativo como ciencia porque no hubo pronunciamiento expreso por parte de los jurisconsultos, ni existió una elaboración doctrinaria autónoma, cuando en el Corpus Iuris Civiles existen criterios y referencias múltiples de Derecho Administrativo, especialmente en el Libro I del Digesto: distribución de competencias y organización de un sistema burocrático basado en la jerarquía de los funcionarios; mecanismos de actuación administrativa (reglas de procedimiento para gobernar el vasto territorio imperial) y un afiatado sistema de control administrativo y financiero. Cabe sumar, asimismo, las disposiciones romanas sobre responsabilidad de los funcionarios; bienes del dominio público de uso y disfrute de los particulares; obras públicas y concesiones; ordenamiento y fiscalización (poder de policía) de actividades públicas, tales como el culto y espectáculos; asistencia pública (salud y enseñanza); prestaciones de servicios públicos por asociaciones privadas, a través de la firma de contratos administrativos; uso del espacio rural y urbanismo (incluyendo la estabilidad y condición de los edificios); servidumbres privadas y públicas; expropiación forzosa; manejo de las aguas, protección de los recursos naturales y otras cuestiones medioambientales; impuestos y exenciones fiscales; etc.[14]. Todas estas instituciones están perfectamente identificadas en el plano histórico y aún perduran, de allí que consideremos inexacto sostener que “en el derecho público los rastros del derecho romano están casi totalmente perdidos”[15].

“Además, en los textos clásicos romanos aparece el actual vocabulario técnico administrativo y financiero en palabras como aerarium, fiscus, fraus fisci, tributum, res publicae, res universitatis, res communis, stipendium, exactio, exemptio, concessi y la misma palabra administración: administratio. Su más antigua raíz debe buscarse en la unión del prefijo ad, expresión de vínculo y cercanía al verbo ministrator, que forma parte de la familia de palabras minister, ministerium, ministratix y ministro, todas asociadas al sirviente, al criado, al que ofrece, al que procura, al ministro, al gobernador, al que ejecuta. Se habla entonces de aquello unido al que gobierna en calidad de sirviente; a la actividad que los funcionarios romanos iban realizando según iba determinando el soberano de Roma, el populus, para satisfacer las necesidades de los romanos mismos…A los ojos del populus romano, el Estado era el conjunto de ciudadanos políticamente reunidos que, aunque se expresaban a través de órganos determinados por ellos para realizar funciones específicas, era realmente la autoridad colectiva, la potestad, la que determinaba los destinos de Roma ”[16].

Cualquiera sea el alcance, utilidad y trascendencia que se le asigne a la división del Derecho en ramas (sobre todo en cuanto respecta al crucial problema del uso de las fuentes a fin de superar las lagunas del orden jurídico), al no existir compartimentos estancos, como lógica consecuencia, las diversas áreas en que se ha dividido a las ciencias jurídicas reconocen infinitos vasos comunicantes. En nuestro país, la reforma constitucional de 1994 reconoce la existencia de nuevas ramas del Derecho, como el Derecho de los Consumidores y el Derecho Ambiental (arts. 41 y 42) que aparecen referidas a conflictos sociales que son transversales al Derecho Privado y al Derecho Público, sin que resulte posible encasillarlos con exclusividad en una u otra rama del Derecho.

Aproximándonos al objeto de este comentario comenzaremos por destacar que desde siempre el Derecho Civil se ha relacionado con el Derecho Administrativo interactuando recíprocamente en asuntos de gran trascendencia, como la enumeración de las personas jurídicas públicas, los derechos reales administrativos, la responsabilidad del Estado y las limitaciones impuestas al ejercicio del derecho de dominio de los particulares. Debido a ello no es de extrañar que las Palabras Preliminares de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de 2015 (CCyC), en su apartado IV denominado “Constitucionalización del Derecho Privado”, señalen: “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En este proyecto existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado en casi todos los temas centrales. Por primera vez hay una conexión entre la Constitución y el derecho privado, basada en los aportes de la doctrina y la jurisprudencia en este tema”[17].

La subordinación de las leyes a la Constitución, cualquiera su naturaleza y rama a la que pertenezcan, no es otra cosa que la consecuencia del sistema piramidal del orden jurídico y, como no podía ser de otra manera, el Código Civil proyectado por Dalmacio Vélez Sarsfield con vigencia a partir de 1871, coordinó su articulado con la Constitución por entonces vigente desde 1853, con las reformas de 1860. Así por ejemplo cuando el artículo 2611 del Código derogado remitía al Derecho administrativo en materia de limitaciones a la propiedad privada por razones de interés general[18], no hacía otra cosa que reconocer que el ejercicio del derecho de dominio queda sujeto a las leyes locales que lo reglamentan en aplicación del denominado “poder de policía de la propiedad” que encuentra sustento constitucional en la relatividad de los derechos consagrada en el artículo 14 de la Carta Magna. Sin perjuicio de ello resulta exacto que el Código nuevo enfatiza la tendencia hacia la publicización del Derecho Privado y lo hace desde su primer artículo que reza: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la república sea parte…”.

Esta referencia a la Constitución y a los tratados como fuente del Derecho, más allá de que su eventual ausencia, en nada hubiera cambiado el sistema jerárquico de las fuentes, constituye una innovación respecto del Código de Vélez que remitía solamente a la ley, la analogía, los principios generales y los usos y costumbres cuando resulten expresamente referidos en las leyes (arts. 16 y 17). La inclusión expresa de las fuentes supralegales deja noticia de la especial atención prodigada al Derecho Público por los redactores del CCyC.

Cabe también destacar que el Código unificado, además de reiterar en su artículo 1970 lo dispuesto en el recién recordado artículo 2611 del Código Civil, reconoce que la responsabilidad del Estado pertenece al Derecho Administrativo y debe ser regulado por las provincias (arts. 1764 y 1765) que también poseen la atribución de reglar lo atinente a la prescripción de los créditos de Derecho Público (arts. 2532 y 2560).

Sin perjuicio de estas expresas exclusiones de su sistema, el CCyC contiene un gran número de disposiciones aplicables tanto a nuestra materia como a cualquier otra del orden jurídico: fuentes del Derecho (art. 1º); interpretación, vigencia y eficacia temporal de la ley (arts.2, 5 y 7); modos de contar los intervalos del derecho (art.6); inexcusabilidad de la ignorancia de las leyes (art. 8) y principio de buena fe (art. 9)[19]. A su vez existen reglas y principios del Derecho Administrativo que interactúan fuertemente con el Derecho Privado, como es el caso de las sociedades con participación estatal, las sociedades del Estado y las empresas públicas en general.

Una circunstancia que no debe perderse de vista es que cualquiera sea la rama del Derecho que corresponda preferentemente aplicar para decidir el entuerto, la presencia del Estado (en sentido amplio) en la relación en crisis, impone al intérprete examinar la eventual existencia de reglas positivas o en su caso de principios generales del Derecho Público. Esta ineludible presencia de fuentes de Derecho Público en todo asunto en que el Fisco sea parte explica la tendencia a asignar la competencia contencioso administrativa con criterio subjetivo como lo ha hecho el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires[20].

II. Asignación constitucional de atribuciones del estado nacional y de las provincias [arriba] 

Nuestro sistema federal funciona sobre la base de potestades cedidas por los Estados locales a la Nación, entre las que descolla la sanción de los códigos de fondo, reservándose las provincias el dictado de las leyes procesales y las atinentes a su Derecho Público (arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional). Desde luego que la sola inclusión de una norma en el Código Civil y Comercial no la categoriza como perteneciente al Derecho Privado ya que existen disposiciones que configuran principios generales aplicables a todas las ramas del Derecho (v. gr. la técnica de interpretación del art. 2) y artículos pertenecientes al Derecho Administrativo de los cuales nos ocuparemos en este trabajo.

Desde luego que le está vedado al Congreso Nacional legislar sobre cuestiones procesales que la Carta Magna ha reservado expresamente a las provincias. Cuando se ha violado esta prohibición se produjo la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Los ejemplos abundan pero citaremos el caso del párrafo final del artículo 505 del Código de Vélez que limita el quantum de los honorarios de abogados y otros auxiliares de la Justicia[21] que, a pesar de haber merecido la tacha de inconstitucionalidad, aparece literalmente reproducido en el art. 730 del Código Civil y Comercial. Reiterando lo sentenciado en alrededor de una decena de precedentes, el art. 505 (con un magnífico voto fundante del Dr. Víctor Liberman), fue declarado inconstitucional por la Sala L de la Cámara Nacional Civil a pesar de reconocerse que el Código unificado de 2015 lo había reproducido. Se trata de un indudable acierto ya que la reiteración de un defecto normativo no lo enmienda, en todo caso lo agrava. La Cámara entendió que dicha limitación “constituye una directiva de carácter procesal y de policía del ejercicio profesional en materia de retribuciones, las que resultan ajenas, en principio, a este orden normativo y claramente invasora de las jurisdicciones locales (art. 121, Constitución Nacional) … pues avanza sobre materias como las costas judiciales, cuya regulación es privativa de las provincias”[22].

III. Interrelaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo [arriba] 

Como recuerda Cassagne, “el derecho administrativo no posee ni ha poseído nunca una existencia aislada e independiente y ha constituido siempre una porción del ordenamiento jurídico de cada época histórica, manteniendo con las otras ramas jurídicas relaciones de jerarquía y subordinación, como sucede con el derecho constitucional, o bien relaciones de interferencia, como es el caso de sus vínculos con los derechos civil y comercial”[23].

Dichas “interferencias” con el Derecho Privado se deben resolver por el intérprete colocando por delante los diferentes valores que cada rama del Derecho intenta preservar.

El Derecho Civil atiende relaciones entre partes iguales. Muchas de cuyas normas son creadas voluntariamente por los interesados a través de la libre contratación y la emisión de actos jurídicos unilaterales que obligan al autor o a sus sucesores (suscripción de un pagaré, constitución de una garantía real, redacción de un testamento). Aspira a consagrar en una sociedad el imperio de la justicia conmutativa. El Derecho Administrativo opera en una relación desigual, justificada –en no pocas ocasiones con cierto grado de hipocresía por las autoridades de turno- en la presunción de que el Estado se encuentra empeñado en la búsqueda del bien común. Su desafío estriba en lograr un efectivo marco de equilibrio entre las prerrogativas de las autoridades y los derechos individuales como manera de evitar el ejercicio abusivo del poder. Pretende lograr la justicia distributiva.

En el Derecho Civil solo existe una categoría de sujetos que actúan, en principio, en paridad de derechos. Esos sujetos están sometidos a un sistema normativo sobre el cual no tienen posibilidad influir ni para conservarlo ni para modificarlo. Su finalidad es proteger los lazos familiares, mantener el respeto de lo acordado, garantizar el derecho de propiedad y, en definitiva, asegurar la paz social evitando la justicia por mano propia. En el Derecho Administrativo, en cambio, uno de los sujetos de la relación se ubica en una posición de mando, emite órdenes que –prima facie- deben ser cumplidas aun cuando se discuta su legalidad. Esa circunstancia coloca al Estado en una situación de notable privilegio con respecto al protagonista particular del vínculo[24] ya que lo coloca en condiciones de modificar el orden jurídico vigente, sancionando leyes, emitiendo reglamentos o actos de alcance general de cumplimiento obligatorio y dictando sentencias. Aun cuando contrata el Fisco mantiene una situación prevalente, controla y sanciona a su co-contratante; deja sin efecto lo acordado indemnizando solamente el daño emergente; posee la prerrogativa de la “interpretación preferente” de lo acordado y un intenso ius variandi.

De todos modos, a pesar de tales trascendentes diferencias, resulta innegable que el Derecho Administrativo recibió la influencia estructural del Derecho Civil, claramente presente en instituciones esenciales como el acto jurídico del cual toma sus elementos el acto administrativo; las convenciones que fijan la impronta de los contratos administrativos y los derechos reales civiles que evolucionan hacia los derechos reales administrativos (dominio estatal, servidumbres administrativas). Es en este sentido que se ha señalado la existencia de un “un verdadero préstamo de instituciones” que más tarde adquirirían “su propia sustantividad”[25], produciendo una administrativización del derecho privado. Ocurre, como lo ha explicado Abad Hernando, que se ha producido “solo una facilitación de moldes o continentes que, poco a poco, han ido planteando la exigencia de una clara diferencia en una primera etapa; y más tarde, el establecimiento preciso de la sustantividad propia de lo administrativo. Han sido instituciones y figuras que solo fueron comunes ab initio”[26].

 Asimismo, existen principios generales del Derecho que resultan plenamente aplicables a ambas disciplinas[27], como por ejemplo el deber de cumplir lo comprometido, la obligación de actuar de buena fe, las consecuencia positivas de haber generado en el otro una confianza legítima y la responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros[28]. Por último las disposiciones vigentes de la ley civil resultan aplicables por analogía a nuestra materia, conforme lo estatuye el artículo 2 del CCyC. “Es decir que existen dos razones fuertes y convergentes sobre la necesidad de explorar el derecho civil. Por un lado, el origen histórico de nuestro objeto de estudio y, por el otro, el relleno de las lagunas actuales”[29]

Ahora, con la sanción del Código unificado de 2015, se produjo un acercamiento entre la legislación común y la regulación administrativa. En un trabajo de doctrina el jurista que lideró la Comisión redactora del Código explicó que dicho acercamiento se apoyó en una idea-fuerza esencial: también desde la regulación de las relaciones privadas se puede propender a la concreción del “Estado de Derecho (que) implica la realización del proyecto constitucional mediante normas de buen gobierno”. Recordó, asimismo, que “en sus orígenes el Estado de derecho fue concebido como un límite al poder de policía, primero del rey, luego del propio Estado a través de pesos y contrapesos. En el siglo XX se agregó las limitación al poder económico y en nuestro siglo, la referencia al poder tecnológico. En el derecho privado debe existir un correlato que ha sido tenido muy en cuenta en el Código. El límite al poder estatal se encuentra reflejado en numerosas disposiciones relativas a la libertad y a la capacidad de las personas, la organización autónoma de la vida familiar y los derechos personalísimos”[30].

Existen en el nuevo Código algunas normas que reflejan, en general, lo antes dicho. El artículo 14 reconoce los derechos de incidencia colectiva, muchos de los cuales se inscriben en el Derecho Público (derecho a la calidad del medio ambiente; derecho de uso de los bienes del dominio público; derecho a la información de la actividad estatal; derecho de acceso a los servicios públicos y al goce de los derechos económicos, sociales y culturales). Por su parte el artículo 240 establece que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva y, además, “debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Y también existen disposiciones específicas del Derecho Administrativo las cuales constituyen el objeto de esta obra, junto a otras que solo citaremos como ejemplo de la preocupación del legislador civil por determinadas cuestiones de interés público. Es el caso del artículo 243: “Bienes afectados directamente a un servicio público. Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”.

IV. La autonomía del Derecho Administrativo [arriba] 

Fue precisamente la potente presencia del Derecho Civil[31] lo que demoró la construcción dogmática del Derecho Administrativo como rama autónoma; condición que no fue aceptada de una vez y para siempre sino que significó un proceso lento y dificultoso[32]. André Hauriou relata que en sus clases les advertía a sus alumnos que, para asimilar la naturaleza autónoma de nuestra materia, era conveniente olvidar las enseñanzas del derecho privado[33]. Y a mediados del siglo pasado Villegas Basavilbaso alertaba sobre las dificultades que soportaba nuestra materia para delinear su propio perfil. Señalaba entonces que “el derecho administrativo, ciencia en construcción, cuenta apenas una centuria y durante su elaboración ha debido defender su propio dominio de las invasiones del derecho constitucional y del derecho civil, intromisiones que han dejado sectores de indeterminación en sus lindes”, recordando que “entre el derecho civil y el derecho administrativo no existe identidad ni separación precisa. Sus relaciones no son de dependencia ni de subordinación, sino de contactos, de continuidad objetiva. La ley civil, unificada en el código del mismo nombre, en vigor desde el 1º de enero de 1871, ha influido en el desarrollo del derecho administrativo, cuya sistematización, en algunas de sus instituciones, ha seguido por aplicación extensiva la metodología del Código Civil [34].

Corresponde recordar que fueron numerosas las oportunidades en las que la Corte Nacional invocó la preeminencia del Código Civil en situaciones que podríamos considerar “fronterizas” entre ambas ramas del Derecho. En algunas ocasiones las decisiones revistieron un alto interés político, debido a que proscribir la aplicación del Derecho Administrativo en base a interpretaciones muy laxas del concepto de “derecho común” significaba, en determinadas materias sensibles, negar eficacia a normas locales de suma trascendencia institucional, vinculadas –por ejemplo- con la potestad tributaria de cuyo normal ejercicio depende la propia existencia de los Estados locales[35].

En la segunda mitad del siglo XX, la Corte volvió sobre sus pasos y comenzó a estrechar el concepto de “derecho común” y, en algunas ocasiones postergó la aplicación del Código Civil cediendo el paso al Derecho Público local. Cabe citar a título de ejemplo el caso Larralde, en el cual se había objetado el tratamiento a fines impositivos de los inmuebles en condominio, apartándose de la regulación dada a ese derecho real por el Código de Vélez. La Corte consideró “excesiva” la tendencia de sus propios pronunciamientos anteriores, “según la cual el Código Civil, en razón de haber sido dictado por el Congreso, constituye una ley limitativa de la facultad de las provincias para establecer impuestos dentro de los límites de su jurisdicción”; y estimó necesario evitar “hacer de este último código, solo concerniente a las relaciones privadas, un derecho supletorio del derecho público, en este caso del derecho financiero”. Ello importaría “querer limitar el federalismo de la Constitución con el unitarismo del Código Civil, lo que es, desde luego, inaceptable ... La delegación que han hecho las provincias en la Nación para dictar los códigos de fondo, sólo significa que aquellas, en lo que respecta a los Códigos Civil y de Comercio, han querido un régimen uniforme en materia de derecho privado; y es seguramente excesivo interpretar que, además, han tenido la voluntad de limitar también las facultades de derecho público de que no se desprendieron en beneficio de la Nación”[36].

Actualmente cada rama tiene su propio piso de marcha y así como se diferencian en la forma antes dicha, se complementan en más de un sentido sin que corresponda predicar que existen actos, contratos o derechos reales emanados o titularizados por el Estado que se rijan por el Derecho Privado[37], incurriendo en una inexactitud producto de la superada teoría de la doble personalidad (pública y privada) que se asignaba al Fisco. Siempre que esté el Estado presente la cuestión será dirimida en base al ordenamiento de Derecho Público, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria o analógica, según sea el caso, de las reglas y principios del Derecho Civil[38]. En última instancia ambos segmentos normativos se subordinan a la Constitución, como consecuencia del sistema piramidal del orden jurídico y, como no podía ser de otra manera, el Código Civil proyectado por Dalmacio Vélez Sarsfield con vigencia a partir de 1871, coordinó su articulado con la Constitución por entonces vigente desde 1853, con las reformas de 1860. Así por ejemplo cuando su artículo 2611 remite al Derecho administrativo en materia de limitaciones a la propiedad privada por razones de interés general, no hace otra cosa que reconocer que el ejercicio del derecho de dominio queda sujeto a las leyes locales que lo reglamentan en aplicación del denominado “poder de policía de la propiedad”, que encuentra sustento constitucional en la relatividad de los derechos consagrada en el artículo 14 de la Carta Magna.

Sin embargo esta solución mereció algunos reparos. Siempre al impulso de robustecer la autonomía del Derecho Administrativo la doctrina clásica –en general- exageró la nota y negó la aplicación subsidiaria de la legislación común, admitiéndola solo como técnica hermenéutica mediante la analogía. De todos modos surgieron algunas voces disidentes, y con anclaje en precedentes de la Corte Nacional algunos autores aceptaron la aplicación subsidiaria de los códigos comunes a los conflictos derivados de la función administrativa del Estado siempre y cuando la laguna no pudiera superarse en base a reglas y principios propios del Derecho Público. Por supuesto que nada impide que disposiciones administrativas remitan expresamente a los códigos de fondo, como ocurre en materia de faltas municipales, cuando el artículo 3 del Código aprobado por Dec. Ley 8751/77 estatuye que “las disposiciones de la parte general del Código Penal (se refiere a los arts. 1º a 78) serán de aplicación para el juzgamiento de las faltas, siempre que no sean expresa o tácitamente excluidas por esta ley”.

Ahora, el Código unificado, como una manera de propender al acercamiento entre las dos vertientes principales del Derecho (Privado y Público), ha enfatizado la tendencia hacia la publicización del Derecho Civil, y lo hizo desde su primer artículo:

“Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la república sea parte…A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

Esta referencia expresa a la Constitución y a los tratados, más allá de que su eventual ausencia en nada hubiera cambiado el sistema jerárquico de las fuentes, constituye una innovación respecto del Código de Vélez que remitía solamente a la ley, la analogía, los principios generales y los usos y costumbres cuando resulten expresamente referidos en las leyes (arts. 16 y 17). La inclusión de las fuentes supralegales deja noticia de la especial atención prodigada al Derecho Público por los redactores del Código de 2015.

En este escenario se presenta un interrogante, que no es original pero resurge potenciado debido a la nueva normativa. En cuestiones atinentes al Derecho Público, al interés general, a la teoría del Estado y otros asuntos claramente vinculados con las relaciones jurídico-administrativas, ¿el Derecho Civil funciona como sistema subsidiario del Derecho Administrativo al que cabe acudir prestamente si aparece un vacío normativo o este posee capacidad autointegradora? Dicho de otra manera: si nos hallamos frente a una laguna en el ordenamiento administrativo ¿debemos en primer y único paso aplicar al diferendo las reglas y principios del Derecho Civil o es preciso agotar los medios para hallar la solución dentro del mismo Derecho Administrativo, para recién después –en caso de resultado negativo- acudir al Derecho Privado? Consideramos que esta última es la solución correcta debido a la autonomía de nuestra materia. Finalmente, así como el Derecho Civil es el “derecho común” de las relaciones entre particulares, el Derecho Administrativo es el “derecho común” de la función administrativa y en ese sentido conforma un ordenamiento con capacidad autointegradora. De allí que, en ausencia de una regla positiva o de otras fuentes directas como la doctrina y la jurisprudencia iuspublicistas habrá que acudir a los principios y valores que inspiran al ordenamiento administrativo.

V. Aplicación del código unificado a las cuestiones de Derecho Público [arriba] 

La totalidad del Derecho Privado de nuestra civilización occidental reconoce su antecedente remoto en el Derecho Romano en el cual se han generado casi todas las instituciones actuales. Y ya hemos dicho que, históricamente, el Derecho Administrativo, mientras fue modelando teóricamente y, sobre todo, legislando sobre sus instituciones esenciales (v. gr. actos y contratos administrativos, relación de empleo público, derechos reales administrativos, limitaciones a la propiedad privada, expropiación, responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos), recurrió al Derecho Privado en variadas formas. Linares ha dividido en tres grupos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha aplicado los códigos comunes a situaciones conflictivas que han enfrentado a los particulares con el Estado[39]:

1º.- Asuntos en los cuales se ha aplicado directamente el Código Civil, aunque existían normas de Derecho Público provincial que fueron consideradas inconstitucionales por invadir atribuciones federales. Un ejemplo lo constituye el intento de los Estados locales de establecer sus propios plazos de prescripción de las acciones tendientes al cobro de impuestos, frustrado por la Corte Nacional en numerosos precedentes entre los que descolla Filcrosa[40] por realizar el desarrollo más profundo de la tesis del Tribunal cimero. Cabe señalar que el Código unificado se aparte de dicha doctrina jurisprudencial y reconoce la potestad provincial en la materia en sus artículos 2532 y 2560.

2º.- Casos en los cuales se ha aplicado subsidiariamente el Código Civil debido a que no existían normas administrativas ni locales ni nacionales. El caso típico, como veremos seguidamente, es el de la responsabilidad del Estado.

3º.- Conflictos resueltos aplicando el Código Civil por analogía. Este es el supuesto que más se hace presente en la jurisprudencia y, tal vez por ello mismo, el más desarrollado por la doctrina, destacándose que las características propias de nuestra materia, su falta de codificación, su permanente mutabilidad, asignan a la analogía un rol de mayor relevancia que en el Derecho Privado[41].

Cabe destacar que el Código Civil y Comercial no menciona a la analogía entre las fuentes del derecho que enumera en su artículo primero (las leyes; la Constitución; los tratados de derechos humanos; los usos, prácticas y costumbres) sino que la caracteriza como una técnica para aprehender el sentido más justo de una norma ya existente: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2). Desde luego que estas reglas de hermenéutica jurídica resultan aplicables a todas las ramas del Derecho más allá de su ubicación en un Código de Derecho Privado. Y, como lo destacara Bielsa, en el Derecho Administrativo la interpretación de la ley reviste extraordinaria importancia no solo porque está en juego el interés público sino también porque en todo momento, antes que un juez se ocupe del asunto, será la Administración quien interprete y aplique la norma, cosa que no ocurre en situaciones conflictivas entre privados[42].

Por nuestra parte pensamos que las reglas del Derecho Privado no pueden aplicarse ni directamente ni supletoriamente a los casos que se vinculan con el interés general y que, por ello mismo, deben ser resueltos en base a los criterios imperantes en las fuentes que proporciona el Derecho Público (leyes, decretos, resoluciones, opiniones doctrinarias, dictámenes de servicios jurídicos estatales, jurisprudencia, principios generales). La sentencia dictada en 1941 por la Corte Nacional en el caso Los Lagos S.A. –en tiempos en que no existía regla alguna de Derecho Administrativo en materia de nulidades de los actos administrativos- se abstuvo de aplicar en forma directa o subsidiaria las disposiciones del Código Civil y si bien las consideró “una construcción jurídica basada en la justicia” susceptible de “aplicación al derecho administrativo cuyas normas y soluciones también deben tener a realizar aquella”, expresamente sostuvo que esa aplicación debía llevarse a cabo “con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina”.

Esta adaptación de la norma positiva de la ley civil, para la solución de un caso vinculado al interés colectivo o a la función administrativa del Estado, no es otra cosa que la aplicación por analogía de una disposición que no ha sido pensada para ese tipo de entuerto. Aplicación que, en cualquier caso, deberá llevarse a cabo si la regla civil no contradice el plano axiológico del Derecho Público. Conforme lo destacara Linares, “los códigos comunes en nuestro país, en casos no previstos por leyes administrativas, se aplican subsidiariamente siempre que el substrato de conducta del caso en estudio y la valoración jurídica no hayan descartado tal proceder aplicatorio”[43].

En el presente estudio, la analogía que nos interesa referir no es la técnica de interpretación de una norma dada al solo efecto de desentrañar su mayor aproximación a lo justo absoluto, sino el mecanismo intelectual que permite al juez colmar las denominadas lagunas del Derecho, sentenciando un conflicto que no aparece resuelto en norma alguna.

Kelsen, a partir del dato cierto de que el orden jurídico es un sistema integral, concluye en que tales lagunas no existen. En definitiva –afirma- en todo litigio una parte (el actor) pretende tener un derecho que la otra parte (el accionado) cuestiona. Si no existe regla que obligue al demandado el juez deberá rechazar la demanda; y al hacerlo aplicará el derecho vigente: “ningún hombre puede exigir de otro que se conduzca de una manera determinada si éste no está jurídicamente obligado a ello” [44].

Creemos que el ejemplo dado es insuficiente. Es claro que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda (art. 19 de la Constitución Nacional) y si no existe norma que obligue al demandado la demanda debe ser rechazada. Ello no es producto de la inexistencia de lagunas en el Derecho sino de la ausencia absoluta de anclaje normativo de la pretensión actora. Empero, existen situaciones en las cuales el juez debe resolver no ya la procedencia de la demanda sino cuestiones accesorias pero que pueden resultar de sustancial trascendencia y que el Derecho Público no ha regulado. Es allí donde adaptará la norma civil al caso administrativo que no puede dejar de sentenciar. Así por ejemplo si en un contrato administrativo la prestación del cocontratante privado se torna excesivamente onerosa por medidas oficiales (hecho del príncipe) o por circunstancias irresistibles ajenas a las partes (teoría de la imprevisión), la eventual inexistencia de norma de Derecho Público expresa no impide al juez acudir al artículo 1091 del CCyC (antes art. 1198 del Código de Vélez) que veda sacrificar el patrimonio de una de la partes del contrato privado cuando su prestación se ha tornado “excesivamente onerosa” por hechos que le son ajenos y autoriza la rescisión del contrato por la parte perjudicada (excepto que reclame su adecuación). Si la situación fáctica se presentara en un contrato público, el rechazo de la demanda invocando la inexistencia de una norma dirigida expresamente a ese tipo de acuerdo (regido, claro está, por el Derecho Administrativo) resulta inaceptable si partimos de la base de que el derecho positivo es una herramienta para hacer efectivo el valor justicia. Así en el ejemplo dado, por aplicación del principio de conservación de los contratos con objeto de interés general, no se será dado al particular solicitar la rescisión pero sí reclamar la recomposición de las prestaciones para restituir el equilibrio de las prestaciones.

Removida la idea de que el Derecho Administrativo reviste condición de “especial” o “excepcional” y, por el contrario, asumido sin disputa que conforma un sistema integral con capacidad para salvar sus propios vacíos normativos[45], la invocación de disposiciones de la legislación común solo se justificará una vez escrutado sin éxito todo el Derecho Administrativo vigente y, en caso de invocarse para definir la cuestión, deberán efectuarse “las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina”, según palabras de la Corte Federal al sentenciar Los Lagos.

Conviene en este punto reiterar que el juez no puede dejar de pronunciarse y debe emitir “una decisión razonablemente fundada”, según el art. 3 del CCyC rotulado, precisamente, “Deber de resolver”[46] . En busca de esa razonabilidad decisoria el juez, llamado a sentenciar un caso regido por el Derecho Administrativo, debe acudir a la analogía dentro de esa misma disciplina o, en su defecto, buscar los fundamentos de su decisión en los principios generales del Derecho Administrativo o del Derecho Constitucional. Recién frente a la inexistencia de tales soportes de Derecho Público recurrirá legítimamente a la aplicación analógica del Derecho Civil, sin perder de vista que “la afirmación frecuente de que el derecho civil reaplica en subsidio del derecho administrativo no es del todo exacta hoy día, pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformándose y remodelándose, en consecuencia a éste”[47]. Por ello será imprescindible examinar si la solución aportada por la regla de Derecho Privado correlaciona con el plexo axiológico que inspira el Derecho Público.

El Código unificado de 2015, claramente, fortalece la autonomía de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer la potestad legislativa local no solo en materia de responsabilidad del Estado (art. 1764) sino también en cuanto atañe a la prescripción extintiva de créditos de Derecho Público (arts. 2532 y 2560). Asimismo, el nuevo régimen, ha ampliado el campo de aplicación del Derecho Administrativo a las limitaciones a la propiedad privada motivadas en las relaciones de vecindad (art. 1970).

Veamos algunos ejemplos de aplicación de leyes civiles a asuntos que encuadran dentro del Derecho Administrativo y, a la inversa, institutos civiles que se ven alcanzados por reglas positivas de nuestra materia.

1.- Invalidez de los actos administrativos.

La teoría de la invalidez de los actos administrativos constituye una de las cuestiones en las cuales el Derecho Civil dejó su impronta de manera categórica. Toda la dogmática doctrinaria y jurisprudencial sobre las nulidades de los actos jurídicos, regulada en los artículos 1037 y siguientes del Código de Vélez, fue de una u otra manera recordada por los autores, los litigantes y los jueces a la hora de examinar la regularidad de los elementos del acto administrativo. En definitiva, la regla del artículo 1038 del Código derogado constituye un principio general[48] y la nulidad –cualquiera sea la rama del Derecho en cuestión- no es otra cosa que una sanción legal por la cual se priva de efectos al acto jurídico que padece un vicio originario[49].

2.- Responsabilidad del Estado.

Luego de negar la posibilidad de que el Estado Nacional fuera sometido a juicio por su responsabilidad extracontractual, la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en el emblemático caso Devoto-, cambió radicalmente su posición y lo hizo aplicando los artículos 1109, 1112 y 1113 del Código Civil, tal como ocurría en Francia con el Código Napoleón[50]. Aún después de fundamentar sus decisiones en base a reglas y principios de Derecho Público[51], e incluso aceptar el carácter directo de la responsabilidad estatal[52], la Corte –al igual que todos los tribunales inferiores del país- continuó citando en sus sentencias las disposiciones del Código Civil.

Con respecto a la responsabilidad estatal por omisión, vigente el Código de Vélez la Suprema Corte de justicia de la Provincia de Buenos Aires señaló que "…en el Derecho Público no existe un texto específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o abstención. Por ello su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a la norma del art. 1074 del Cód. Civil[53] que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstención[54]".

El Proyecto de nuevo Código unificado de 2012, redactado por la Comisión que presidió Ricardo Lorenzetti, incluyó la responsabilidad del Estado por su actividad lícita e ilícita, calificándola de objetiva y directa y enunciando sus factores condicionantes[55]. Sin embargo, en el ámbito del Poder Ejecutivo y antes de que el proyecto fuera remitido al Congreso, el texto de la Comisión fue modificado en un sentido absolutamente opuesto a la inclusión del tema en el CCyC[56]. Quedaron así evidenciadas las dos posturas existentes en la materia. Aquella que sostiene que el derecho de daños debe estar reglado en el código de fondo por aplicación del artículo 75 inc. 12 de la Carta Magna como lo hizo la Comisión redactora del Proyecto. Y la opuesta que inspiró la modificación del Poder Ejecutivo por considerar que la responsabilidad estatal configura una cuestión de Derecho Administrativo, ajena a la ley civil y cuya regulación compete a las provincias por efecto de lo prevenido en el artículo 121 de la Constitución Nacional. Este enfoque quedó ratificado por el Poder Legislativo al sancionar la Ley de Responsabilidad del Estado nº 26.944.

En definitiva, el legislador apuntó a impedir que existieran vasos comunicantes entre el Código Civil y Comercial aprobado por la Ley 26.994 (B.O. 8.10.2014) y la Ley 26.944 (B.O. 8.8.2014) de Responsabilidad del Estado Nacional.

Así el artículo 1764 del CCyC reza: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título[57] no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Y el artículo 1765 aclara: “Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”. Por su parte la Ley 26.944, sancionada un par de mese antes que el código unificado, había consagrado la misma regla: “Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” (art. 2, tercer párrafo).

En el mensaje de fundamentación de la Ley de Responsabilidad del Estado nacional se aclaró expresamente que se abordaba la regulación de una “cuestión propia del derecho Administrativo” como consecuencia de “la autonomía adquirida por esa materia respecto del derecho privado”, señalándose que si bien la ley proscribe la aplicación a la responsabilidad estatal del CCyC de manera “directa y subsidiaria”, “ello no obsta a que, de corresponder se realicen adaptaciones por vía analógica impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia del derecho administrativo”.

3.- Contratos administrativos.

Toda vez que el contrato es una institución que posee extraordinario desarrollo en el Derecho Privado, el Derecho Administrativo toma su núcleo básico (v. gr. elementos, vicios, consecuencias del incumplimiento) pero apunta a diferenciarse consagrando un régimen específico para los “contratos administrativos” que contiene reglas y principios propios. Por supuesto que ello no impide que el Fisco celebre contratos típicos del Derecho Privado, a tal punto que el artículo 4 del Decreto 1023/2001, Régimen de contrataciones de la Administración Nacional, establece que sus disposiciones se aplicarán a contratos que revisten clásica naturaleza civil: compraventa, locaciones, alquileres con opción a compra y permuta.

Queda de esta manera reconocido que la presencia de una parte estatal, en principio, coloca al asunto en el ámbito del Derecho Administrativo, aun cuando la naturaleza intrínseca del convenio pueda considerarse de Derecho Privado. Como lógica consecuencia el artículo 1º del Decreto 1023/01 dispone que “toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado”.

De manera directa e inmediata o indirecta y mediata todo contrato en el cual interviene el Fisco estará orientado a satisfacer necesidades colectivas. Esto hace que algunos principios generales de aplicación estricta en los contratos celebrados entre particulares se apliquen con variantes a los contratos públicos. Así por ejemplo en materia de excepción de incumplimiento, consagrada en el art. 1201 del Código de Vélez y contemplada en los artículos 1087 y 1088 del CCyC, su invocación por la parte privada del contrato administrativo sufre importantes limitaciones, habiendo establecido la jurisprudencia que la obra o el servicio comprometido debe cumplimentarse, a pesar del incumplimiento estatal, salvo que se pruebe una razonable imposibilidad derivada de la asfixia financiera. Otro ejemplo lo constituye la rescisión del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión (a la cual nos hemos referido en párrafos precedentes), autorizada como alternativa por los artículos 1198 del Código Civil y 1091 del Código unificado, sufre restricciones en nuestra materia, aceptándose la renegociación para recomponer el equilibrio de las prestaciones (excluyendo la rentabilidad esperada por el particular) pero descartando la rescisión a fin de no frustrar la finalidad pública del acuerdo en crisis.

4.- Prescripción en materia de sanciones administrativas.

Podemos considerar ya consolidada la jurisprudencia que indica que la prescripción extintiva de la acción y de la pena en materia punitiva constituye una cuestión de orden público que impone a los jueces su dictado de oficio, debido a que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo[58]. Y en ese marco se hace patente que en numerosas normas de policía en sus conocidas variantes (de seguridad, económica, tributaria, sanitaria, ambiental, etc.) establece plazos de prescripción.

La omisión ha sido salvada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación haciendo aplicación de los plazos establecidos en el Código Penal[59].

VI. El Código Civil y Comercial y las cuestiones vinculadas al Derecho Administrativo [arriba] 

La doctrina clásica se ocupó de analizar con cierto detalle las disposiciones de Derecho Administrativo contenidas en el Código Civil derogado. Así Bielsa enumeró la personalidad jurídica (arts. 45, 46 y 48); el régimen jurídico de las cosas con relación a las personas (arts. 2340. 2341, 2342, 2344); la locación de cosas del dominio estatal (art. 1502); reglamentación de la caza y pesca mediante normas de policía (arts. 2527, 2542, 2549); limitaciones a la propiedad privada por razones de interés público (art. 2611); expropiación por causa de utilidad pública (arts. 1324 inc. 1º, 2511) y orden de privilegios de los créditos fiscales (art. 3879 inc. 2º)[60].

El Código Civil y Comercial (CCyC) fue sancionado por el Congreso Nacional mediante la Ley nº 26.994 (B.O.8.10.2014). Según su artículo 7 su entrada en vigencia estaba prevista para el 1º de enero de 2016; sin embargo la Ley 27.077 (B.O. 19.12.2014), sin proporcionar razones, la adelantó para el 1º de agosto de 2015.

Se trata de un cambio que impacta sobre todas las ramas del Derecho y, naturalmente, sobre el Derecho Administrativo.

Cabe señalar que, con excepción de su Capítulo 1 del Título V, Responsabilidad civil, que no resulta aplicable a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (art.1764), todo el articulado del Código unificado puede y debe considerarse para cubrir las eventuales lagunas del Derecho en cualquiera de sus ramas. Y, en cualquier caso, incluyendo la cuestión de la responsabilidad estatal, cabe su aplicación mediante el método de la analogía, conforme lo prevenido en el artículo 2 del CCyC que expresamente impone al intérprete considerar las “leyes análogas”. Esta regla no pertenece al Derecho Privado sino que constituye un principio general de hermenéutica jurídica aplicable a todas las ramas del Derecho.

Al mismo tiempo existen en el nuevo ordenamiento normas específicas de Derecho Administrativo: 1) Personas jurídicas públicas; arts. 145, 146 y 149; 2) Dominio estatal; arts. 235 a 241; 3) Limitaciones a la propiedad; arts. 1970 a 1975; 1978 y 1979 y 4) Prescripción liberatoria; art. 2532, parte final y 2560.

 A la manera de conclusión cabe recordar a Fiorini cuando señaló que, en definitiva, “todo el Código Civil es un conjunto de normas dispositivas de derecho público dirigidas a la voluntad de los individuos. Las normas de estos Códigos se han reglado para amparar los intereses públicos, las costumbres públicas y no dañar los bienes comunes. La libertad jurídica que tiene el individuo para crear sus normas con otros sujetos la deberá titularizar respetando las normas públicas que receptan los códigos de derecho privado. Allí se ordenan los ámbitos del orden público, los de moral pública y los que no deben perjudicar los derechos de terceros, como establece el art. 19 de nuestra Ley Fundamental … Los intereses privados se garantizan con las normas públicas que auguran la existencia de aquellos. Todas las normas que crea el Estado, hasta las excepcionalmente individuales, tienen también en mira situaciones de amparo directo del interés público. Los ámbitos normativos que amparan intereses públicos y privados encuéntranse vinculados por la unidad que se integra por medio de la coordinación, la continuidad y la interacción. No hay jamás divorcio absoluto”[61].

Notas [arriba] 

* Profesor Ordinario Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales UNLP.

[1] Carnelutti, Francesco, Metodología del derecho, traducción de Ángel Osorio, Valletta, Buenos Aires, 1990, pp. 43 y 44.
[2] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, F.D.A., Buenos Aires, 2009, t. 1, Parte General, p. VIII-1.
[3] Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 5ª edición, 1994, p. 199. Este autor, desde un enfoque subjetivo, divide al Derecho Público en tres categorías principales que se refieren a los actos legislativos, administrativos y judiciales (ob. cit. p. 199)
[4] Barra, Rodolfo Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, Abaco, Buenos Aires, 2002, t. 1 (Principios. Fuentes), pp. 156 y 171.
[5] A su vez la política es la actividad humana que tiene por objeto ordenar jurídicamente la vida en sociedad. De ella deriva el gobierno en las comunidades organizadas, con la intención de crear, conservar, extinguir o modificar el Poder (Fayt, Carlos S., Derecho Político, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 4ª edición, 3ª reimpresión actualizada, 1973, pp. 9 y 39).
[6] Romero Carranza, Ambrosio, Historia del Derecho Político, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1971, t. I p. 21.
[7] Vanossi, Jorge Reinaldo A., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Eudeba, Buenos Aires, 2000, p. 93. Bielsa define al Derecho Constitucional como “la parte del Derecho Público que regla el sistema de gobierno, la formación de los poderes públicos, su estructura y atribuciones, y las declaraciones y los derechos y garantías de los habitantes como miembros de la sociedad referida al Estado y como miembros del cuerpo político (a título de ciudadanos” (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 6ª edición, 1964, t. I p. 143).
[8] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, F.D.A., Buenos Aires, 10ª edición, 2009, t. 1, pp. V-1 y sigs. Otras definiciones, con un criterio puramente subjetivo aluden también a la Administración Pública, definiendo a nuestra materia como “la parte del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la administración pública y las relaciones jurídicas consiguientes entre ella y los demás sujetos” (Zanobini, Guido, Curso de Derecho Administrativo, Acayú, Buenos Aires, 1954, t. I, Parte General, p. 39, quien excluye a las funciones administrativas que desempeñen los Poderes Legislativo y Judicial, por considerarlos materia del Derecho Constitucional). Por nuestra parte adherimos al criterio objetivo, comprensivo de la función administrativa cualquiera sea el Poder que la lleve a cabo, como asimismo los casos en que dicha función es ejercida por particulares por delegación del Estado.
[9] Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 6ª edición, 1964, t. I p.144.
[10] El 8 de febrero de 1873, el Tribunal de Conflictos que dirimía las cuestiones de competencia que se suscitaban entre los jueces del Poder Judicial y los jueces Administrativos que integraban el Consejo de Estado, sostuvo que el Estado debía recurrir a los modos de gestión privados solo excepcionalmente. Y, por el contrario, se veía sometido como regla “a un derecho particular, diferente de aquel que rige las actividades privadas, requiriendo para los problemas que afronta (los contratos, la responsabilidad) el aporte de soluciones distintas”. Para la doctrina, “de allí en más quedó consagrada la autonomía del Derecho Administrativo” (Ver por todos Rivero, Jean y Waline, Jean, Droit administratif, Dalloz, París, 16ª edición, 1996, p. 15).
[11] “El Estado de policía es un Estado sin derecho administrativo; el Estado de derecho lo es con derecho administrativo” (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, t. I p. 64). “El Estado de Derecho es un principio de cultura del cual se han querido apropiar diversas tendencias políticas. Como el derecho es principio realizador de la convivencia humana en el marco de la sociedad política, y esa convivencia ha de fundamentarse en unos valores determinaos, aparece clara la dimensión cultural del Estado de Derecho, pues pone al Estado al servicio de esos valores” (Verdú, Pablo L., La lucha por el Estado de Derecho, Real Colegio de España, Bolonia, 1975, p. 17).
[12] Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán (traducción del original francés por Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin), Depalma, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 33.
[13] Pelegrín, Ricardo, Aspectos del Derecho Administrativo en el Derecho Romano, en Berizonce, Roberto y Mendoza Díaz, Juan (Coordinadores), Tendencias actuales del Derecho. Cuba –Argentina, edición de las Facultades de Cs. Jurídicas y Sociales de la UNLP y de Derecho de La Habana, 2006, p. 166; quien destaca que en el Derecho Romano existían figuras cuyo contenido se debate entre lo público y lo privado sin que se considerara siquiera la idea de efectuar una diferenciación útil, como era el caso de los contratos de sociedad y de mandato (p. 166). Por el contrario, Zanobini afirma que la distinción era bien conocida por los juristas romanos y transcribe una disposición del Digesto que define a ambas ramas del Derecho según la utilidad de la norma vaya dirigida a la República (intereses sociales) o a los particulares (intereses individuales): “Hay derecho público en todo lo que atañe al Estado y privado en lo pertinente a una utilidad singular” (Zanobini, Guido, Curso de Derecho Administrativo, Acayú, Buenos Aires, 1954, t. I, Parte General, p. 35; quien basa la distinción en razón de las personas cuya conducta se regula: “Derecho público es el derecho del Estado y de sus instituciones auxiliares; derecho privado es el derecho de los individuos y de las personas jurídicas”; ob. cit., p. 37).
[14] Pelegrín, Ricardo, cit. p. 164; Fernández de Buján, Antonio (Director) – Gerez Kraemer (Editor), Hacia un Derecho Administrativo y Fiscal Romano, Dykinson, Madrid, 2013, t. II. Ver también Micieli, Laura L., Romero, Carlos H., Fuentes Francis, Camila y Vedia, Adrián G., Derecho Administrativo y Derecho Romano, Revista In Iure, La Rioja, nº 2 p. 69.
[15] Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Perrot, Buenos Aires, 17ª edición, 1997, t. I. p. 188.
[16] Pelegrín, Ricardo, trabajo citado, p. 165.
[17] Queda así sintetizado lo que se había expresado en los fundamentos del Proyecto luego sancionado como Ley 26.994: “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular de los Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros”.
[18] CC, art. 2611: “Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”. En la nota a este artículo Vélez aclara que Las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el único objeto de este título” (se refiere al Título VI, De las restricciones y límites del dominio).
[19] La buena fe en la interpretación de las leyes e interpretación y ejecución de los contratos públicos constituye un principio esencial y añejo en el Derecho Administrativo. Ver González Pérez, Jesús, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1983; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, F.D.A., Buenos Aires, 10ª ed., 2009, t. 1 p. X-28.
[20] Ley 189, art. 2: “Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del Derecho público como en el del Derecho privado. La competencia contencioso administrativa y tributaria es de orden público”. Hemos expuesto las ventajas del criterio subjetivo en Botassi, Carlos, Ensayos de Derecho Administrativo, Platense, La Plata, 2006, p. 435 y sigs.
[21] CC, art. 505, párrafo final, incorporado por la Ley 24.432: “Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.
[22] CNCiv., Sala L, Driz, Víctor M. c/ Aconcagua Transportes SRL s/ daños y perjuicios, 25.11.2015, Diario La Ley del 1.4.2016, p. 5, con nota laudatoria de Ure, Carlos E., Límites para la responsabilidad por costas. Artículo 730 del Código Civil y Comercial, quien destacó que “llama la atención que, en el marco del contexto citado, el Congreso de la Nación, haya aprobado en octubre de 2014 la norma a que nos venimos refiriendo, cuya matriz inconstitucional ha sido expresada una y otra vez”.
[23] Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 15.
[24] “El Derecho Administrativo es básicamente un derecho distinto del Derecho Privado porque comprende privilegios y limitaciones extraños respecto de este último” (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 1).
[25] Martín-Retortillo Baquer, El derecho Civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones, Civitas, Madrid, 2ª edición, 1996, p. 21.
[26] Abad Hernando, Jesús L., Estudios de Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Mendoza, 1985, p. 33.
[27] “Uno de los sectores que resulta más propicio para la vigencia y aplicación de los principios generales del derecho es el derecho administrativo. Así se desprende de su propia naturaleza como rama no codificada ni codificable en su totalidad que, en sus orígenes y aún hoy en algunos de los principales países de Europa, es de creación eminentemente pretoriana” (Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 13).
[28] “En realidad, se trata de preceptos fundados en principios comunes al derecho privado y al derecho público, pero que han tenido concreción positiva mucho antes en el derecho civil que en el derecho Administrativo” (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 6ª edición, 1964, t. I p. 159. Gordillo advirtió que las relaciones del Derecho Administrativo con el Derecho Privado eran de tres tipos: 1º) Existencia en ambos de determinados principios generales, sin que sea el Derecho Administrativo el que los tomó del Derecho Civil sino que este los utilizó primero (elementos esenciales de los hechos jurídicos, contratos, responsabilidad, etc.). 2º) Presencia de reglas de Derecho administrativo en el Código Civil (enumeración y descripción de los bienes del dominio público, limitaciones a la propiedad, expropiación). 3º) Aplicación analógica al Derecho Administrativos de normas y principios del Derecho Civil (Gordillo, Agustín A., Teoría General del Derecho Administrativo, I.E.A.L., Madrid, 1984, p. 129 y Tratado de Derecho Administrativo, F.D.A., Buenos Aires, 10ª ed., 2009, t. 1 p. VIII-1).
[29] Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. III p. 140.
[30] Lorenzetti, Ricardo Luis, Entra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, Diario La Ley del 3.8.2015, p. 4.
[31] “Es bien conocida la tendencia de asimilar las instituciones del derecho administrativo a las instituciones del derecho civil, y la terminología misma de aquel se resiente de esa influencia, como lo demuestran las expresiones de dominio público, de dominio directo, de servidumbres públicas, de contratos administrativos, etc.”(Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, México, 1993, p. 96).
[32] Serra Rojas señala que “en la historia de las instituciones políticas, el derecho administrativo se unifica tardíamente –aunque sus principios se remontan hasta la antigüedad-, pero la fuerza social que origina su creación es de tal manera poderosa, que un impulso creciente le permite liberarse del sistema jurídico civilista y adquirir su propia y original naturaleza … Muy estrechas son las relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo. Nuestro Código Civil contiene instituciones que han sido el antecedente de instituciones administrativas (y) el Código Civil contiene diversas instituciones administrativas como el Registro Civil, el Registro Público de la Propiedad, el Registro Público de Comercio y otros. El Código Civil es una fuente constante para la solución de problemas administrativos por analogía o aplicación de los principios generales del derecho”(Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, México, 1997, pp. 153 y 156.
[33] Hauriou, André, La utilización por el derecho administrativo de las normas y principios del derecho privado, La Ley t. 4 p. 1, también publicado en Gordillo, Agustín (Director), Derecho Administrativo. Doctrinas esenciales, La Ley, 2010, t. I p. 1091.
[34] Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1949, pp. XV y 199.
[35] Así por ejemplo lo atinente al domicilio fiscal de las personas jurídicas a fin de ser consideradas sujeto imponible en determinadas provincias; plazo de la prescripción extintiva de la acción de cobro de impuestos, al igual que las causales de suspensión e interrupción de su curso; etc.
[36] CSJN, Larralde, Lorenzo y otros s/ demanda de inconstitucionalidad, 2.3.1959, Fallos 243:98.
[37] La Corte Suprema de Justicia, dirimiendo un conflicto positivo de competencia en la Justicia Laboral Nacional y la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de la C.A.B.A., al examinar un contrato civil de locación de servicios celebrado entre el Fisco y un médico resolvió “que si bien el vínculo que unía a las partes era un contrato privado de locación de servicios, regido por el Código Civil, este fue celebrado en el marco de un conjunto de normas de Derecho público local, dado que la relación estuvo regulada por disposición es de carácter administrativo”, decidiendo el conflicto a favor del Fuero Contencioso Administrativo (CSJN, cuestión de competencia, causa 2776. XXXVIII, Gonzalo, Jesús c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ despido”, 2.1.2.2003).
[38] Una norma se aplica subsidiariamente, sin alteración de ninguna índole, a un caso para el cual no fue establecida cuando se advierte la ausencia de toda disposición en la legislación específica. Así por ejemplo, si no existe regulación específica alguna la ley general de procedimiento administrativo se aplica subsidiariamente a los trámites que se desarrollan ante las entidades públicas no estatales. En cambio, algunas disposiciones sobre el acto administrativo suelen aplicarse por analogía a los contratos que celebra la Administración pública bonaerense, ya que en la Provincia de Buenos Aires no existe una disposición semejante al art. 7, párrafo final del Dec. Ley 19.549/72, texto s/ Dec. 1023/2001, que prescribe su aplicación directa.
[39] Linares, Juan Francisco, Caso administrativo no previsto, Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 17.
[40] CSJN, Recurso de hecho deducido por Abel Latendorf (síndico) en la causa Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de la Municipalidad de Avellaneda, 30.9.2003, Fallos: 326:3899.
[41] Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 71.
[42] Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 6ª edición, 1964, t. I p. 69; quien señala que “hay interpretación analógica cuando se aplican las normas a situaciones que el legislador no ha tenido presente, pero que el intérprete considera análoga. En este caso el intérprete viene a suplir la omisión legislativa” (p. 70).
[43] Linares, Juan Francisco, Caso administrativo no previsto, Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 90.
[44] Kelsen. Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2ª edic. 9ª reimpresión, 1996, p. 172.
[45] “El derecho administrativo y el derecho privado no conforman una relación de regla-excepción, en el sentido que en ausencia de una regla especial de derecho administrativo, vale automáticamente la regla general del derecho privado. Ellos se colocan, en cambio, en una relación de autonomía recíproca. Cada uno de los dos derechos es en sí completo, por ello las eventuales lagunas deber ser colmadas haciendo aplicación analógica de institutos y principios propios de cada una de las disciplinas” (Clarich, Marcello, Manuale di diritto administrativo, S.E. Il Mulino, Bologna, 2013, p. 43.
[46] Como recuerda Bobbio, en algunos ordenamientos el juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser acusado del delito de denegación de justicia. Y en la practica el juez suele enfrentarse a tres tipos de dificultades: “a) Oscuridad de la ley: en este caso el juez debe aclarar, a través de la interpretación, la disposición legislativa que resulta oscura; b) Insuficiencia de la ley, en cuanto que no resuelve completamente un caso, dejando sin considerar algún elemento: en tal caso el juez debe completar el precepto legislativo (integración de la ley); c) Silencio de la ley; es este el caso típico de las lagunas y en este supuesto el juez debe suplir la ley, obteniendo de algún modo la regla para resolver la controversia” (Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Edit. Debate, Madrid, 1998, p. 89). De conformidad a lo prevenido en los artículos 2 y 3 del CCyC, la obtención “de algún modo” de la regla debe efectuarla el juez administrativo aplicando “los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento”, dictando una sentencia razonablemente fundada como para no incurrir en el vicio de arbitrariedad. Y esa razonable fundamentación, en ausencia de norma expresa, debe apoyarse en reglas análogas de Derecho Administrativo, en sus principios generales y en su sistema de valores y en su defecto a las disposiciones del Derecho Civil, siempre al cobijo de la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos señalados en el art. 1º del CCyC.
[47] Gordillo, Agustín A., Teoría General del Derecho Administrativo, I.E.A.L., Madrid, 1984, p. 130.
[48] Zanoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 162.
[49] CC, art. 1038: “La nulidad de un acto se manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”. Esta disposición debe correlacionarse con el art. 18 que establecía un principio general: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.
[50] CSJN, S. A. Tomás Devoto y Cia. c/ Gobierno Nacional, 22.9.1933, Fallos t. 169 p. 111. Por entonces en Francia se juzgaba la responsabilidad de la Administración aplicando el Código Civil y, en algunos casos, reconociendo la competencia de los tribunales ordinarios en lugar de acudir al Consejo de Estado. Al menos hasta el dictado en 1873 del arrêt Blanco que generó una tendencia doctrinaria que sostuvo que “la responsabilidad del Estado es una responsabilidad autónoma derogatoria del derecho común, aunque siguió aplicándose el Código Civil en aquellos casos en que el daño fue causado por personas públicas sometidas a regímenes de derecho privado” (Rivero, Jean y Waline, Jean, Droit administratif, Dalloz, Paris, 1996, pp. 239 y sigs.).
[51] CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires, 3.10.1938, Fallos t. 182 p. 5, en donde el Alto Tribunal expresó: “Quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 t 630, Cód. Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada por razones de justicia y equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que lo impida”.
[52] CSJN, Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires, 18.12.1984, Fallos 306:2030. En este esencial caso la Corte, por vez primera, interpretó que el art. 1112 del Código Civil (hasta entonces invocado para responsabilizar personalmente a los funcionarios y agentes públicos) consagraba la responsabilidad directa y objetiva del Fisco, derivada de una omisión que cabía catalogar como “falta de servicio”.
[53] Cód. Civil de 1871, art. 1074: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. Esta regla se reprodujo en la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional nº 26.944 (B.O. 8.8.2014): “…la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado” (art. 3, inc. “d”, parte final).
[54] Causa Ac. 73.526, “Vargas c/ Club Náutico Hacoaj, 23.2.00, Diario de Jurisprudencia Judicial (Prov. de Buenos Aires) t. 100 pág. 1426. En este caso, con sustento en el citado art. 1074, se admitió la responsabilidad parcial de la Municipalidad de Tigre por haber omitido “sus deberes de vigilancia y custodia” de una laguna pública otorgada en uso a un club náutico a la que cayó un menor perdiendo la vida. En tales circunstancias la Suprema Corte entendió que, “si el Estado debió constatar antes y controlar después el cumplimiento de los recaudos a que se condicionó la autorización solicitada y concedida (a favor del club de náutica), y no lo hizo, y el daño resultante guarda relación causal con la omisión, se configura su responsabilidad pues no cumplió con su deber de vigilancia y custodia, absteniéndose en un tema en que estaban en juego intereses particulares cualitativamente relevantes como son el derecho a la vida e integridad física de la población”.
[55] Art. 1764: “Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.
[56] Las reglas finalmente sancionadas son las siguientes: Art. 1764: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Art. 1765: “Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.
[57] Se refiere al Título V, Otras fuentes de las obligaciones, Capítulo 1, Responsabilidad Civil, a su vez dividido en 11 Secciones con el siguiente contenido: Disposiciones generales; Función preventiva y punición excesiva; Función resarcitoria; Daño resarcible; Responsabilidad directa; Responsabilidad por el hecho de terceros; Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades; Responsabilidad colectiva y anónima; supuestos especiales de responsabilidad; Ejercicio de las acciones de responsabilidad y Acciones civil y penal.
[58] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785; 324:2778; etc. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, causas P. 50.959, sent. del 17‑V‑ 2000; P. 61.271, sent. del 23‑VIII‑2000; P. 62.689, sent. del 3‑X‑2001; P. 83.147, sent. del 14‑IV‑2004 y muchas otras.
[59] CSJN, Fallos 202:296 (1945); 300:716 (1978); 301:426 (1979) y muchos otros.
[60] Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 6ª edición, 1964, t. I pp. 160 y sigs.
[61] Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2ª edición, 1995, p. 21.