García Vior, Andrea E. 13-12-2017 - Flexibilidad normativa y jurisprudencial 27-09-2012 - Trabajo y familia. Un cambio de perspectiva a la luz de las últimas reformas operadas y propuestas
Ríos de tinta invertidos a efectos de dar luz a la nueva doctrina procesalista que propugna la tutela judicial efectiva y oportuna a través de la implementación de un proceso jurisdiccional excepcional para dar respuesta inmediata a los conflictos urgentes calificados por la “evidencia” de los derechos. Sin embargo, tales torrentes, como en la naturaleza, suelen encontrar vallas, obstáculos o resquicios, cuya eliminación, por cierto, no va a lograrse a través del presente trabajo, en razón de las limitaciones que encierra toda aproximación a un tema novedoso y, en cierta forma, resistido, por quienes, inspirados en un sistema eminentemente “garantista”, rehuyen apriorísticamente toda posibilidad que implique dar satisfacción inmediata a un reclamo sin brindar oportunidad a la otra parte a ser oído (“espíritus cavilosos” al decir de Peyrano[i]).
Considera Peyrano –uno de los procesalistas más destacados dentro de la corriente doctrinaria que nos ocupa, junto con Morello y Berizonce, entre otros- que los tribunales actualmente cuentan con menguados e insuficientes resortes para dar respuesta a la actual coyuntura a la que se enfrentan los justiciables, en tanto se verifican situaciones que merecen tutela jurisdiccional urgente en las que las medidas cautelares no aportan una respuesta adecuada, al no dar satisfacción inmediata, sino mera “cautela” o garantía y encontrarse, a su vez, condicionadas a la promoción de una acción “principal”, en numerosos casos innecesaria o “inventada” ante una imposición procesal no siempre justificada.
En tal sentido, señala el autor mencionado en primer término que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en distintos ordenamientos, como ser, en el art. 24 de la Constitución Española de 1978 y en el “recurso de protección” sustentado en los arts. 19, inc. 24 y 20, de la Constitución Chilena, el que tuvo una amplia difusión que llevó a la Corte Suprema de Justicia de dicho país a reglamentarlo, considerando una sumaria y comprimida sustanciación del “recurso” por ante la Corte de Apelaciones correspondiente (Acuerdo del 27/6/92). En nuestro país debe reconocerse –necesariamente– que la reforma constitucional de 1994 se preocupó de manera efectiva y expresa por favorecer el diseño de una jurisdicción oportuna y eficiente al incorporar al texto constitucional un procedimiento expeditivo de amparo (Art. 43 de la Constitución Nacional), y en la Provincia de Buenos Aires, su Carta Magna garantiza el derecho a la "tutela judicial efectiva" (art. 15º), concepto recepcionado asimismo en otros ordenamientos procesales provinciales (CPCC de las provincias de La Pampa y del Chaco).
La necesidad de soluciones urgentes y autónomas no es en sí novedosa, puesto que algunas normas del Código Civil prevén mecanismos de tutela especiales (no dependientes de un proceso principal), que no se emparentan con las medidas cautelares clásicas.
En materia de preservación del derecho a la intimidad, en algunos incidentes del derecho de familia (en especial, ley 24.417), en el ámbito del derecho ambiental, y en cuanto a la protección de los derechos del consumidor y del usuario, ya prácticamente se ha aceptado a la medida autosatisfactiva como instrumento idóneo para dar acabada respuesta a ciertas puntuales situaciones de conflicto. En tal aspecto resulta sumamente interesante el aporte que a la ciencia jurídica efectuó Aída Kemelmajer de Carlucci al expedirse en torno a la medida autosatisfactiva como instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar, en su colaboración en la obra dirigida por Jorge W. Peyrano[ii] .
En tal sentido, no puede dejar de advertirse que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo que hace a procesos especiales y voluntarios, desde antiguo previó expresamente la facultad del juez de emitir órdenes o "injunctions" a efectos de lograr la satisfacción de ciertos derechos, reconociéndose así la existencia de medidas de satisfacción inmediata, es decir aquéllas que, en principio, sólo requerirán petición de parte y a las que el juez, ante la "evidencia" del derecho, deberá hacer lugar, sin sustanciación alguna. En efecto, el art. 623 bis del CPCCN establece que "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro….", y asimismo, en el art. 781 del mismo cuerpo normativo se prevé que "el derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato, decretándose las medidas necesarias si correspondiere. El juez podrá requerir el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de aquél…"
Sin embargo, la instauración de la medida autosatisfactiva en el marco del proceso laboral todavía no ha encontrado, en forma pública y notoria, contención doctrinaria o jurisprudencial, observándose en general mayormente resistida, al menos en el contexto de la conflictividad "clásica", es decir, la que de "ordinario" llega a conocimiento de los tribunales (diferencias salariales, indemnizaciones por despido, reclamos de multas o penalidades, resarcimiento de daños derivados de infortunios, etc).
Los antecedentes citados y la doctrina procesal desarrollada básicamente en otras especialidades (genéricas y, por tanto, subsidiarias y complementarias de la normativa procesal especifica) llevarían, como primera aproximación al tema, a relacionar tales medidas con la necesidad de reparar o evitar los daños derivados de la adopción de lo que podríamos denominar "vías de hecho", expresión por cierto, vulgar, inexacta y si se quiere equívoca, que se adopta al sólo efecto de englobar en forma sencilla a aquellos incumplimientos o inconductas de gravedad o "evidencia" tal, que prácticamente se traduzcan en una flagrante violación de derechos reconocidos o incuestionados (actos de "matonismo": conducta del que quiere imponer su voluntad por la amenaza o el terror -conf. diccionario de la Lengua Española - Real Academia Española- XXI Edición, T. 2, Madrid, 1992-, por ejemplo, sugiriendo y hasta obligando al acreedor laboral que recurra a los tribunales para el cobro del crédito que no puede desconocer o que incluso expresamente reconoce).
En el ámbito que nos ocupa o pre-ocupa, reiteradamente se ha declarado su improcedencia por falta de reconocimiento legislativo o por intentar procurársela a través de la solicitud de medidas cautelares que involucraban la anticipación del resultado del proceso principal
II. La medida autosatisfactiva. Concepto y caracteres [arriba]
a) Concepto
En forma previa cabe aclarar que, si bien no todas las definiciones esbozadas en torno a qué debe entenderse por "medida autosatisfactiva", son idénticas ni plantean iguales recaudos, en líneas generales coinciden con la desarrollada por Peyrano, y centran su nota característica en la obtención de la satisfacción inmediata de lo requerido con sustento en la "evidencia" del derecho.
Según Jorge W. PEYRANO, la medida autosatisfactiva es el "proceso que se caracteriza por procurar solucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción), que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar) y reconoce como recaudos que medie, prima facie, una fuerte probabilidad (no meramente una verosimilitud, lo que lo distingue del proceso precautorio) de que los planteos del peticionante sean atendibles y se preste contracautela en los casos que ello resulte exigible"[iii].
En un sentido no totalmente coincidente, Juan Alberto RAMBALDO[iv] define a la medida autosatisfactiva como "una petición extracontenciosa de naturaleza administrativo-judicial calificable en nuestro ordenamiento procesal como un acto de jurisdicción voluntaria que busca la satisfacción de un derecho mediante la utilización de la tutela preventiva, como una suerte de garantía jurisdiccional a priori, que se efectiviza mediante el control preventivo de legalidad, en función de la naturaleza de la petición y de la relación de oportunidad en que se efectúa". Al respecto, explica el autor las conceptualizaciones que resume en su definición, del siguiente modo:
- Petición procesal extracontenciosa: declaración de voluntad petitoria no fundada en conflicto jurídico alguno, que no persigue una decisión entre dos partes.
- De naturaleza administrativo-judicial ya que el juez en realidad ejerce funciones de naturaleza administrativa (no dirime, sino que dispone u ordena).
- Garantía jurisdiccional a priori en cuanto busca la satisfacción del interés vulnerado mediante un mero control preventivo de legalidad
Para este autor la urgencia no tendría que ser una nota distintiva, necesaria e ineludible [v] y lo sustenta en la teleología de los arts. 781, 782 y 784 del CPCCN y otras normas similares de los ordenamientos provinciales, en los que se prevé la emisión por parte del juez de una orden o "injunction" en casos en los que no se advierte urgencia alguna, como ser para el examen de los libros sociales por parte del socio. Tampoco parecería, en principio, advertirse urgencia en los reclamos por la entrega de las certificaciones previstas en el art. 80 L.C.T. y en el art. 12 de la ley 24.241, lo que nos lleva a plantearnos como interrogante si efectivamente es necesario, siempre y como requisito "sine qua non", exigir la demostración del peligro en la demora para habilitar la vía de la medida autosatisfactiva, tal como lo planteó Peyrano[vi].
b) Notas tipificantes y características:
Para entender qué es lo que en realidad se pretende instaurar como medida autosatisfactiva es necesario extraer de las reglamentaciones vigentes y propuestas[vii] las notas definitorias o tipificantes, y diferenciarlas de las no tipificantes pero habituales o características.
Notas tipificantes
1. Aplicable sólo a supuestos "excepcionales" o que no puedan obtener respuesta judicial efectiva por otra vía legal.
2. El derecho en que se funda la petición debe ser "evidente" ("probabilidad cierta").
3. Se trata de una medida autónoma que no depende de un proceso principal.
4. Debe existir "urgencia" en obtener la satisfacción de lo requerido.
5. En principio, se "despacha" "inaudita parte" (Nótese el cuidado en no utilizar el verbo "resolver" -lo que se justificaría en el carácter de la medida en función de la índole de las peticiones, ya que no habría, en principio conflicto para resolver, sino simplemente una orden o "inyunción" que impartir).
6. Lo dispuesto, en principio, no causa estado: el juez podría, en su caso, establecer un límite temporal, prorrogarlo, modificar el alcance de la medida e incluso dejarla sin efecto.
7. Impugnabilidad de la medida incluso mediante revocatoria. Régimen recursivo específico y abreviado que sólo por excepción podría implicar la suspensión de su cumplimiento.
Notas características -no tipificantes-
1. Contracautela: Sólo en aquellos casos en que se estime necesario.
2. Sustanciación: Prevista con carácter excepcional y siempre que pudiere darse sin afectar la eficacia de la medida. El objetivo se reduce a brindar a quien se intenta oponer a la medida, la posibilidad de ser oído.
III. Comparación con otros procesos urgentes [arriba]
Necesariamente, y a efectos de no incurrir en meras consideraciones de tipo dogmático, deberemos previamente referir las características de los procesos urgentes y su relación y diferencias con la “medida autosatisfactiva”, de conformidad con la regulación que al respecto propician los propulsores de ésta.
Las medidas cautelares y sus notas tipificantes:
A) Medida cautelar clásica
1. instrumentalidad
2. provisionalidad
3. mutabilidad
4. decretables “inaudita parte”
5. conocimiento judicial en grado de apariencia (“fumus” del derecho)
6. no productoras de efecto de cosa juzgada material
7. sin influencia directa en el proceso
8. ejecutabilidad inmediata y con carácter urgente
9. exigencia de peligro en la demora
10. exigencia de contracautela
B) Medida cautelar innovativa:
Además de compartir en general los requisitos propios de las cautelares clásicas, importan generalmente un adelantamiento de tutela, concepto que también se diera a conocer como "tutela judicial anticipada" en tanto la medida innovativa se caracteriza por cuanto tiende a dar satisfacción total o parcial a la pretensión principal (elemento que la asemeja a las medidas autosatisfactiva).[viii]
Características de las medidas autosatisfactivas que las diferencian de las cautelares:
1. Su dictado acarrea la satisfacción definitiva (las medidas cautelares son instrumentales, tributan a un proceso principal sin ser un fin en sí mismas).
2. Se requiere un grado de fuerte probabilidad –casi certeza-, no basta con la mera verosimilitud del derecho.
3. Generan un proceso autónomo. Las cautelares son previas a un proceso principal y duran mientras éste exista.
IV. El debido proceso legal. la medida autosatisfactiva como una especie dentro del género conocido como "proceso monitorio" [arriba]
a) El debido proceso legal
Como de "espíritus cavilosos" se trataba, a efectos de aventar dudas, resquemores o miramientos -quizás infundados-, bueno es repasar conceptos que, por sabidos, se deforman o se olvidan, ya que es sobre la base justamente de esos "conceptos" o "principios" aprehendidos, que se teme a la recepción legislativa del proceso especial bajo estudio.
Algunos autores sostienen que la agilidad del proceso en materia de medidas autosatisfactivas necesariamente conlleva a que sean dictadas “inaudita et altera pars”.
De los Santos señala que con ello no se vulnera el principio de bilateralidad o contradicción, ante la posibilidad del ejercicio ulterior de la potestad impugnatoria que se abre con la vía recursiva o, en su caso, con la acción declarativa de oposición que prevén algunos textos.[ix]
A tales argumentos, Marcos Peyrano añade la posibilidad de que, previo al dictado de la medida, si el juez lo considera oportuno, en atención a las circunstancias particulares y la materia involucrada, el demandado tenga la posibilidad de ser oído en forma “reducida”. Además, añade que quienes aducen la violación al derecho de defensa del demandado, sólo miran un aspecto de dicha garantía, ya que el derecho de defensa en un proceso de este tipo presenta dos facetas: por un lado, la del receptor de la medida y, por otro, la del peticionante, es decir, que la garantía abarca tanto el derecho de ser oído del demandado, como el del demandante, que se traduce en la posibilidad de reclamar y obtener una sentencia o resolución efectiva, oportuna y razonable.[x]
Para Baracat en el libramiento de la medida autosatisfactiva será preferible evitar el contradictorio y, sólo excepcionalmente, el juez podrá acudir a un traslado y/o citación.[xi]
Otros autores consideran que resulta necesario respetar el contradictorio en el proceso que lleve al dictado de una medida autosatisfactiva, esgrimiendo que el control que se puede llegar a realizar posteriormente, a través de la vía recursiva, no parece suficiente tratándose de procesos de conocimiento restringido, que agotan el conflicto y lo resuelven una vez y para siempre.
Quienes comparten esta postura[xii] hacen hincapié en la necesidad, al menos, de que exista un “breve traslado”o un “minicontradictorio”.
Al respecto, Sagüés sostiene que la sentencia favorable a las pretensiones del peticionante de una medida autosatisfactiva, dictada sin haber escuchado y sin darle oportunidad al destinatario, en principio “huele” a inconstitucionalidad, por lo que propone dos caminos a fin de salvaguardar la garantía del debido proceso: a) otorgar una breve pero efectiva y adecuada intervención al sujeto contra quien se pide la medida, antes de pronunciar sentencia; b) si se tramitó “inaudita parte”, exigir contracautela y dar la posibilidad al perjudicado por la decisión de que no sea efectivizada, mientras pueda discutir lo resuelto.[xiii]
Con la claridad y precisión que lo caracterizara, Clemente A. Díaz [xiv] al hablar de los "fundamentos democráticos del derecho procesal" y su amparo constitucional en cuanto a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos ("garantía procesal del debido proceso legal"), señalaba que tal garantía encuentra su perfeccionamiento en el principio de bilateralidad de la audiencia o contradictorio, en cuanto el mismo presupone una razonable oportunidad de ser oído y que el Derecho Procesal garantiza al justiciable la posibilidad de ejercitar su defensa, no la defensa misma, y de ahí la eventualidad de la contradicción o controversia. La eventualidad de la contradicción no afecta el principio fundamental, nunca será posible llegar a la neutralización del principio, sino al desplazamiento de la oportunidad del contradictorio.[xv] Por lo que no constituiría excepción que la medida cautelar se decrete "inaudita parte", si se difiere la eventualidad de la controversia al momento inmediato posterior al perfeccionamiento de la medida.
Frente a ello, cabría analizar entonces la naturaleza y alcance de la providencia que admite una medida autosatisfactiva y la eventualidad del contradictorio posterior a la emisión de la "inyunción", ya que de lo que al respecto se establezca habrá, en principio, de depender el análisis de "compatibilidad" que en relación a la garantía del debido proceso legal nos proponíamos al abordar la temática en cuestión.
Presuponiendo que, en base a lo expuesto en los capítulos precedentes, ya sabemos de qué hablamos cuando nos referimos a las "medidas autosatisfactivas", siguiendo la línea de razonamiento que con relación a la garantía constitucional referida esbozó Díaz al admitir el "desplazamiento de la oportunidad del contradictorio" o la "inversión de la iniciativa de la controversia", correspondería profundizar sobre tales conceptos.
b) El "proceso monitorio" como paradigma del procedimiento con inversión de la iniciativa del contradictorio
Como lo advertía Santiago Sentís Melendo al asumir la tarea de traducir a nuestra lengua la obra del profesor Piero Calamandrei[xvi], la cuestión terminológica para abordar el tratamiento de un tema no es menor toda vez que los autores podrían utilizar distintas denominaciones para idénticos institutos, o a la inversa, por lo que partiendo de la base de la traducción literal de la obra en italiano del profesor de Florencia, se adoptará el criterio allí seguido y por "Monitorio" se va a entender a la advertencia, apercibimiento o requerimiento que se dirige a una persona, y por "ingiunzione" se va a utilizar la palabra "inyunción" que, si bien hasta hoy no figura en el Diccionario de la Real Academia Española, deriva del verbo "inyungir", proveniente del verbo latino “injungere”, que significa prevenir, mandar, imponer.
Desde siempre se ha concebido al proceso de cognición como aquél destinado a crear un título ejecutivo, siguiéndose la máxima "nulla executio sine titulo". El proceso monitorio sería, al decir de Calamadrei, aquél mediante el cual resulta posible crear un título ejecutivo prescindiendo de la fase de cognición o reduciéndola al mínimo. Así se desplazaría la iniciativa del contradictorio del actor al demandado.
El desarrollo del tema se ubica en épocas anteriores a la codificación en el principio "praeceptum executivum sine causae cognitione", aunque los mayores avances se advirtieron, en su época, en la legislación alemana y austríaca de principios del siglo XIX, y resulta evidente que su finalidad no es la declaración de certeza acerca del derecho que se intenta hacer valer, sino la creación de un título que habilite la ejecución del deudor, característica ésta que, como primera aproximación, nos permitiría calificar a la medida autosatisfactiva como una especie dentro del género "proceso monitorio".
c) Problemática
La preocupación que planteamos al inicio en cuanto al establecimiento y regulación de las medidas autosatisfactivas en el régimen procesal general, tampoco es original ni novedosa, puesto que ya Calamandrei en la obra antes citada esbozaba la problemática que suscita la regulación del proceso monitorio con carácter general[xvii], lo que nos indica la delicada función que a la doctrina especializada le cabe asumir como soporte de las reformas propugnadas.
1. En orden a la naturaleza jurisdiccional de este tipo de procesos, es decir si se trata de jurisdicción contenciosa o voluntaria, más allá del modo en que se inicia, a nuestro criterio, no podría asimilárselos a los procesos de jurisdicción voluntaria en tanto se los caracterice a éstos como aquellos cuya finalidad sea la constitución de derechos y no el reconocimiento de derechos pre-existentes, puesto que es presupuesto ineludible de todo proceso monitorio, la existencia de un derecho en el que se funde la pretensión. Tal como lo apuntó el autor referido, en el proceso monitorio se supone una contienda (un oponente y un opositor) y la circunstancia de que el deudor decidiera no oponerse no le quita tal carácter como podría acontecer en los procesos en rebeldía[xviii]. Sin embargo la postura resumida no resulta ser unánime, por cuanto, como ya lo señalamos, Juan Alberto Rambaldo con sustento en las definiciones de Lino Palacio y Adolfo Alsina, calificó a las medidas autosatisfactivas como una petición extra-contenciosa -o acto de jurisdicción voluntaria-[xix].
2. También se ha planteado si el proceso monitorio es un proceso ejecutivo o de cognición.
En tal sentido, Calamandrei concluye que se trata de un proceso de conocimiento abreviado, porque se dirige a crear el título ejecutivo, en tanto que los procesos ejecutivos lo presuponen.
Asimismo, no puede desconocerse que se trataría de un proceso que, si bien en apariencia se inicia sin cognición y también sin título, el juez al momento de "inyungir", debería estar convencido del derecho que asiste al reclamante - es decir de la "probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible", cfr. art. 21 bis. Anteproyecto del CPCC Sta. Fe-, lo que implicaría un verdadero juicio de valor, aunque parcializado o impropio ya que evaluará la "evidencia del derecho" sólo en base a las alegaciones y prueba que provea la parte peticionante, lo que implicaría una verdadera declaración de certeza, aunque condicional o hipotética, que debería mantenerse mientras no mediara oposición fundada. Visto el interrogante desde esta perspectiva, podríamos inclinarnos -también como primera aproximación- por la corriente que prefiere caracterizarlo como un proceso de cognición especial (abreviado o impropio).
Para muchos, sin embargo, se trata de un proceso de "ejecución pura" (terminología de los italianos y alemanes que siguieron la fuente francesa) en el que se produce una inversión de la discusión, de modo de obtener en primer término una resolución o sentencia ("sentencia monitoria"), quedando librada a la iniciativa del interesado (demandado o deudor) la discusión posterior por vía de la llamada oposición y ante el juez que emitió el decreto monitorio o inyuncional.
Si, en cambio, el deudor se opone, la discusión es susceptible de ser ampliada a todo tipo de defensas o excepciones y el proceso se transformaría en un típico proceso de conocimiento pleno, que culmina en una sentencia que pasará en autoridad de cosa juzgada sustancial.[xx]
Sobre la base de tales consideraciones, no puede dejar de advertirse la similitud que presentarían la regulaciones de las medidas autosatisfactivas que se proponen, con el procedimiento ejecutivo tradicional (conf. arts. 499 y ss. CPCCN), ya que ambos se iniciarían con la orden de ejecución e invirtiendo el inicio del contradictorio. Sin embargo, en los procesos de ejecución, en principio, no se trataría en un mismo expediente la eventual cuestión de fondo en la que pudiera intentar fundarse la impugnación de la orden que se emite en el marco de una medida autosatisfactiva -nótese al respecto que no se efectúan limitaciones en cuanto a las defensas o excepciones oponibles-, por lo que en este último caso, se estima más adecuado hablar de un único proceso de carácter cognoscitivo pero de notas particulares, que ceñirlo al concepto de proceso de ejecución, cuando -como se lo puntualizara precedentemente-, carece de título o, lo que es lo mismo, de declaración de certeza en relación a la pretensión deducida por quien interpuso la medida.
En tal sentido, la orden de ejecución o "inyunción" de la medida autosatisfactiva no es en sí ejecutiva, puesto que, como lo señaló Calamandrei[xxi], ésta es emitida bajo la condición de que no se verifique dentro del término la oposición del demandado, por lo que tiene en el momento en que es emitida, la naturaleza de una sentencia en rebeldía, suspensivamente condicionada.
Las regulaciones antes reseñadas en torno a las medidas autosatisfactivas, si bien parecen otorgarle fuerza ejecutiva a la providencia favorable del juez, al establecer en forma unánime que los eventuales recursos que pudieran plantearse o, incluso, la promoción de un juicio ordinario de oposición posterior, no suspenderán el cumplimiento de la orden; por otro lado, facultan al juez interviniente a dejar sin efecto la inyunción, suspenderla en su cumplimiento, fijarle un límite temporal, exigir contracautela del peticionante, etc., con lo que, pese a la terminología empleada, se estaría reforzando el criterio de que, en realidad, la misma carece de la fuerza ejecutiva que pretendería atribuírsele desde su gestación (es decir, desde antes del vencimiento del plazo para la eventual oposición -equivalente en su caso, al que se otorgue para su cumplimiento-).
El “Nomen Iuris” y su vinculación con la naturaleza del instituto:
Como una cuestión ineludible, cabe señalar que existe disparidad terminológica en la identificación del instituto bajo análisis, lo que hace necesario efectuar un recorrido por las distintas denominaciones que ha ido mereciendo.
En los albores del desarrollo del instituto, al ocuparse de un proceso colectivo capaz de satisfacer las exigencias procesales de los intereses difusos individuales y supraindividuales, Morello utilizó la expresión de “proceso preliminar preventivo” para caracterizar a una herramienta que traspasa la órbita de las medidas preliminares, con autonomía, que se agota en sí misma y que tiene fuerza vinculante mediante una sentencia que previene del ulterior proceso contencioso, porque la satisfacción preventiva se ha agotado ya con lo actuado dentro de ese tipo de proceso.[xxii]
Galdós[xxiii] recuerda que luego se utilizaron otras expresiones como “cautela material”[xxiv] (o “cautela sustancial”), “medidas anticipatorias materiales o definitorias”, “cautela con efectos materiales”, explicándose que el aditamento de los adjetivos “cautelar” y “sustancial”, o incluso la expresión “definitoria” conlleva efectos conclusivos que agotan y fenecen la litis.
Rivas alude a la “anticipación impropia por consumación”. Parte de las sentencias anticipatorias, vinculándolas con el objeto del proceso y que satisfacen la pretensión, calificándolas como propias e impropias, según se dicten previa sustanciación o se decreten inaudita pars, que, a su vez, se subdividen en impropias por satisfacción de la pretensión ( total o parcialmente, pero de manera provisional) y las impropias por consumación, que agotan el objeto de la pretensión y pueden ser irreversibles, ya que o se satisface la pretensión en ese momento o no podrá satisfacerse más, pues la lesión al derecho se habrá consumado irremediablemente.
Lorenzetti, al estudiar la prevención del daño desde la óptica del derecho civil, se refiere a la “tutela inhibitoria”, que admite dos especies: una acción cautelar (provisoria) y otra definitiva, que se diferencian en su instrumentación procesal, unidas ambas en su finalidad preventiva de impedir la concreción de la amenaza del daño, frente al interés del titular requirente. En ese ámbito, se entroniza a la medida cautelar sustancial como instrumento de la tutela inhibitoria.[xxv]
Sagüés sostiene que, bajo el rótulo “medida” autosatisfactiva, pareciera que se está encubriendo la naturaleza y el efecto real de sentencia que posee; añade que es tan impropio llamar “medida” autosatisfactiva a algo que reviste carácter de sentencia, como rotular “medida ordinaria” a la sentencia dictada en un proceso de tipo común, o “medida ejecutiva” al fallo emitido en el proceso de esa índole.[xxvi]
En tal línea de pensamiento se enrola Maxit, quien siguiendo a Sanmartino, considera que con el planteo del instituto bajo análisis se está dando nacimiento aun proceso judicial y que la mejor forma de denominarlo es “juicio autosatisfactivo”, ya que de esa manera se le daría el sentido que merece.[xxvii] En similar sentido, algunos prefieren referirse al “proceso autosatisfactivo”.[xxviii]
Finalmente, superado lo que algunos consideran como el rótulo genérico de “proceso urgente” se ha impuesto la acepción terminológica propiciada por Peyrano: Medidas Autosatisfactivas, que aparece aceptada mayoritariamente por la doctrina,[xxix] pero que a nuestro juicio no permite diferenciarla claramente de la “medida cautelar innovativa” o “tutela anticipada interina”[xxx], que sí reviste carácter accesorio o cautelar, por lo que nos inclinamos por considerarla un proceso especial.
VI. Fundamentos de la medida autosatisfactiva, ante la ausencia de regulación normativa [arriba]
A partir de una aplicación analógica de lo normado en torno a las medidas cautelares genéricas, la doctrina coincidió mayoritariamente en que la “medida autosatisfactiva” tiene operatividad derivada del poder que le asiste al juez, en virtud de lo que prevé el art. 232 del CPCCN, que constituiría una norma casi en blanco, para ser llenada por éste en situaciones de excepcionalidad y previa verificación de la concurrencia de los restantes recaudos.[xxxi]
Algunos autores explican que la “medida autosatisfactiva”, o con mayor precisión, la potestad que le incumbe a los jueces para su dictado, encuentra su fundamento en el principio constitucional de “tutela judicial efectiva”, que no sólo se encuentra evidenciado en la incorporación del art. 43 a nuestra Carta Magna, a partir de la reforma de 1994, sino también en los pactos y tratados internacionales que tienen aplicación directa en nuestro ordenamiento, conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, opinan que aún a falta de regulación normativa específica, el proceso autosatisfactivo podría implementarse judicialmente por la simple operatividad de las normas de jerarquía constitucional invocadas.[xxxii]
Hay quienes encuentran en el art. 33 CN el fundamento para dar validez a la “medida autosatisfactiva”, al considerarlo como un derecho implícito o no enumerado, tal como hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la acción de amparo en el caso “Kot” del 5 de octubre de 1958.[xxxiii]
Por nuestra parte, nos mantenemos cavilosas, ya que la fundamentación brindada para admitir la tutela anticipada, sobre la base de lo dispuesto en el art. 232 CPCCN, presupone necesariamente[xxxiv] un proceso principal, dentro del cual están previstos normativamente los dispositivos adecuados para garantizar el derecho de defensa del requerido, lo que no acontecería en relación al proceso autónomo descripto bajo la denominación de “medidas autosatisfactivas”, desde que toda esta construcción carece, hasta el momento, en el ámbito nacional de una reglamentación que permita el contradictorio, es decir, la oportunidad “razonable” de aquél de ser oído.
En tal sentido, la normativa general no prevé un sistema impugnatorio o recursivo con alcance general para cualquier tipo de resolución, sentencia o como en definitiva se denomine a la orden judicial o “inyunción”, por lo que, ante el vacío legislativo, se considera que el acogimiento por vía pretoriana requerirá de, por lo menos, una mínima reglamentación que, como vimos, no resulta coincidente en el ámbito doctrinario.
Lo expuesto no significa desconocer el invalorable aporte a la ciencia jurídica que ha significado la creación pretoriana de diversos institutos de índole procesal y sustancial, sino solamente alertar sobre la posible vulneración de principios constitucionalmente receptados –defensa en juicio y debido proceso legal- que implicaría la convalidación de facultades jurisdiccionales omnímodas, criterio que, por lo demás, fue recientemente reiterado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Bustos, Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y otros s/amparo” al descalificar las medidas cautelares “autosatisfactivas” dictadas con motivo del denominado “corralito financiero” al momento de pronunciarse sobre la validez constitucional de la legislación de emergencia cuestionada[xxxv].
VII. Aplicación en el ámbito del procedimiento laboral [arriba]
Pocos autores se han ocupado del tema en el ámbito del proceso laboral.
Sedita [xxxvi] considera que el incumplimiento del deber del empleador de adoptar las medidas necesarias para tutelar la integridad psicofísica y dignidad de los trabajadores (art. 75 LCT), podría ser un supuesto en el que resulte de utilidad requerir del juez del dictado de una medida autosatisfactiva, ya que no en todos los casos –sostiene- la solución legal de retener la prestación o, por la gravedad o reiteración del incumplimiento patronal, extinguir la relación, daría satisfacción a la pretensión del trabajador, dirigida exclusivamente a que se le brinden los elementos o se adopten las medidas necesarias para proteger su salud, manteniendo la relación laboral.[xxxvii]
Similar situación se plantearía respecto de lo dispuesto en el art. 78 LCT (deber de ocupación) en el caso, por ejemplo, de deportistas profesionales o artistas, que no sólo pretenden del pago de la remuneración, sino también el desempeño efectivo de la actividad.
Otros autores brindan como ejemplos que habilitarían el recurso a una medida autosatisfactiva, el incumplimiento del principal del pago del salario (conf. art. 74 LCT), de naturaleza claramente alimentaria; la rebaja remuneratoria dispuesta unilateralmente por el empleador, cuya procedencia cuestiona el dependiente, por aplicación del art. 66 LCT, y respecto de cualquier otro ejercicio abusivo del “ius variandi”, cuando lo que se pretende es la preservación del puesto de trabajo; los supuestos en los que se incurre en trato discriminatorio, cuando sólo se persigue el cese de la conducta discriminatoria; la imposibilidad de acceder a la empresa o cuando se impide al dependiente gozar de alguna de las licencias contempladas por el art. 158 LCT;[xxxviii] la falta de cumplimiento del empleador de su deber de pagar la indemnización por antigüedad (conf. art. 245 LCT), aún ante la posibilidad de generarse una discusión en torno al monto indemnizatorio.[xxxix]
Para Dobarro, al empleador le asistiría el derecho a reclamar el dictado de una “medida autosatisfactiva”, en el caso de un dependiente que tiene a su cargo la realización de una tarea muy especializada y con plazo de entrega estipulado –que, de no respetarse, significaría que la empresa incurre en incumplimiento contractual respecto de su cliente- que de pronto se ausenta sin aviso e injustificadamente, caso en el que el empleador podría constreñirlo al cumplimiento de su débito laboral por la vía de una medida autosatisfactiva; también, para lograr el desalojo del trabajador, que ya no presta tareas a su favor[xl], situaciones que fueran consideradas por Torrens Elgueta, al prever el caso del trabajador que no devuelve las herramientas de trabajo encomendadas una vez extinguida la relación laboral y el de aquél que no aceptara un uso razonable de la facultad de dirección[xli].
En la órbita del derecho colectivo, entre otros, Sedita encuentra en el art. 47 de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, que instituye el amparo sindical aplicable en todo el país a favor del trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical, otro ejemplo en el que resultaría de utilidad una medida autosatisfactiva. Esgrime que, en tales circunstancias, se podrá recabar el amparo de esos derechos ante el tribunal judicial competente, a fin de que éste disponga –si correspondiere- el cese inmediato del comportamiento antisindical. Igual situación se presentaría en el art. 52, al referirse a la acción de reinstalación –en caso de despidos, suspensiones o modificaciones de las condiciones de trabajo–.
Con relación a los eventuales daños ocasionados en los bienes de propiedad del trabajador, el art. 76 L.C.T. establece que "El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho o en ocasión del mismo". Sobre tal base no puede desconocerse que, en la generalidad de los casos, los gastos suplidos por el trabajador para el cumplimiento de la tarea encomendada, no representan grandes sumas y pueden ser fácilmente comprobables, por lo que el remedio procesal bajo examen podría erigirse en la vía adecuada para obtener en forma rápida la devolución de importe invertido. Sin embargo, es en lo que hace al resarcimiento de los daños ocasionados a los bienes del trabajador por el "hecho o en ocasión" del trabajo, donde se advierte una mayor probabilidad de proyección del instituto, por ejemplo cuando el dependiente se vale para su trabajo de elementos de su propiedad, como ser computadoras personales, artefactos eléctricos, vehículos, etc. cuya pronta reparación o recambio exigirían una erogación no siempre acotada a las posibilidades del trabajador, por lo que, por esta vía, el trabajador podría peticionar la pronta reparación o reposición del bien afectado o su equivalente en dinero, como así también la contratación de algún servicio de mantenimiento de carácter transitorio o permanente, en caso de requerir ajustes, actualizaciones o reparaciones periódicas para evitar que el bien se torne obsoleto.
La mayoría de la doctrina que se ha ocupado del tema desde la perspectiva laboral, coincide en que, ante la negativa del empleador de entregar la “constancia documentada” y/o el “certificado de trabajo” y acreditando el trabajador su condición de tal respecto a dicho empleador (mediante recibos de sueldo, telegrama de despido, convenio celebrado entre partes, etc.), resultaría de aplicación una medida autosatisfactiva, ya que con su despacho favorable ésta se agota en sí misma, sin necesidad de recurrir a juicio alguno; el trabajador, en tal supuesto, no necesita ejercitar ninguna acción judicial declarativa, ni que su pedido sea accesorio o subsidiario de un reclamo más amplio y que requiera un debate jurisdiccional. Sostienen que, si el trabajador acredita su calidad de dependiente con los elementos mínimos (vg. recibos de remuneraciones), la “fuerte probabilidad” de que lo requerido sea atendido deviene obviamente procedente. Tal aspiración satisfactiva del dependiente no solamente podría ejercitarse en caso del ruptura del vínculo, sino que también estando vigente [xlii]. Sin embargo, no puede soslayarse que en función de la multa prevista en el art. 80 LCT (conf. reforma introducida por la ley 25.345), y por la fuerte tendencia a perseguir el cobro de sanciones conminatorias (astreintes, arts. 666 bis del Cód. Civil y 37 CPCCN), la práctica ha colocado en un lugar secundario la satisfacción “en especie” de la obligación en cuestión, por lo que la posibilidad de un planteo del tipo imaginado, se advierte como remota o ceñida a casos urgentes o de características muy especiales.
Desde tal perspectiva, más allá de abonar la idea del “progreso del derecho” mediante la aceptación de la fuente creadora de origen pretoriano, advertimos que, al menos en el ámbito del derecho del trabajo, aquellas opiniones que se arriesgan a bucear en busca de soluciones jurisdiccionales eficaces, no siempre lo hacen desde la óptica del proceso, sino que tienden –también- a encontrar posibilidades de reclamos por esta vía, alterando el sentido de normas sustantivas. Así, verbigracia, no podrá soslayarse que el art. 66 de la LCT dispone específicos límites al ejercicio del “ius variandi” y que el legislador ha previsto, cuando se alteren tales límites, la posibilidad del trabajador de considerarse despedido sin causa, lo que nos lleva a reflexionar sobre la aptitud del magistrado para “inyungir” al empleador a conservar las condiciones de trabajo que pretende modificar abusivamente. Sin embargo, no soslayamos la relevancia del principio de continuidad del contrato del trabajo, ni la directriz emanada del art. 11 de la LCT, que consagra como fuentes específicas de nuestro ordenamiento (en sentido similar al art. 16 del Código Civil), en ausencia de solución legal, a los principios de justicia social, los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe; más las buenas intenciones que los autores tengan en torno a la favorable recepción de las medidas autosatisfactivas en el seno del derecho del trabajo, no podría llevarnos a confundir fondo con formas, ni a que su instauración implique obviar lo dispuesto en la ley, por lo que, si bien compartimos algunos de los ejemplos brindados, la aplicación de la medida autosatisfactiva en un supuesto de ejercicio abusivo del “ius variandi” no parecería condecirse con las específicas limitaciones impuestas desde la ley de fondo, a raíz de la reforma introducida por la ley 21.297 al viejo art. 71 del RCT, actual art. 66 LCT[xliii].
------------------------------------------------- [i] PEYRANO, Jorge W, "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución" en la obra por él dirigida: "Medidas autosatisfactivas", Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, mayo 2002.
[ii] Ob. cit, págs. 431 y sigs.
[iii] PEYRANO, Jorge W., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", L.L. 1996-A, pág. 999 y subs.
[iv] En "La petición autosatisfactiva y el proceso monitorio como forma instrumental en ob. cit dirigida por Peyrano -nota (1)-, pág. 365 y sigs.
[v] RAMBALDO, Juan A. en ob. cit pág. 371 y ss.
[vi] Seguido entre muchos otros por Estela M. Ferreirós, en "Eficacia y garantía jurisdiccional en la defensa de los derechos laborales. Las medidas autosatisfactivas", publ en Lexis Nexis -Laboral y Seguridad Social 2003-Nº 8, pág. 530 yss).
[vii] Regulaciones normativas -vigentes y propuestas-:
Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial para la provincia de Buenos Aires. Art. 67. Medidas Autosatisfactivas. En aquellos supuestos excepcionales en que: 1) se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto. 2) su tutela inmediata es imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración. 3) no fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo, 4) si el juez lo entendiere necesario, se efectivizará contracautela. Se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante.
Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe. Art. 21 bis: Los jueces -a pedido fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata- deberán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el Tribunal, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c) los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) los jueces deberán despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada, o, excepcionalmente, y según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida substanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser oído; e) el legitimado podrá contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar por impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición, cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare -en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio o imposible reparación- previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente.
Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de La Pampa art. 305: Quien se encuentre en la situación prevista en el art. 302 de este Código y 1 ley 703 (ALJA 1976-A 574), la que modifique o sustituya y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz. Por ello deberá explicitar con claridad, en qué consiste su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida, el juez podrá: 1) exigir al peticionario caución real o personal. En este caso determinará cuál ha de ser su vigencia; 2) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les será de aplicación el art. 201. El legitimado para oponerse a la medida podrá: a) pedir la suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación, para ello deberá ofrecer caución suficiente; b) interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo; c) interponer recurso de apelación directa o en subsidio al de revocatoria, que será concedido con efecto devolutivo; d) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación, se pierde la posibilidad de iniciar este proceso.
Código Procesal Civil y Comercial de la provincia del Chaco. Art. 232 bis (modificación llevada a cabo por la ley 4.559): Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetas al régimen que a continuación se describe: a) que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la resolución judicial de derechos conexos o afines; c) los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen, y disponer, a solicitud de parte prórrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente, según sean las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiente la posibilidad de ser oído; e) el legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general, sumario de oposición, cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de dificil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente.
[viii] Ver CSJN “in re” “Camacho Acosta M. C/ Grafi Graf SRL y Otros”, del 7.8.97; MORELLO, Augusto M., Anticipación de la tutela, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1996; CASSAGNE, Juan Carlos en "Tutela Cautelar otorgada en forma anticipada o autónoma" -comentario al fallo de la CNFed. Contencioso administrativo, Sala V del 14/7/2000 in re "Eagle Star Intenational Life Limited -Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nación", publ en L.L. T. 2000-F, pag. 836
[ix] DE LOS SANTOS, Mabel A., Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia, en “Curso de actualización de Derecho Procesal Temas de apoyo”, Fundesi, 2000, pág. 102. En sentido similar, GALDÓS, Jorge M., El contenido y continente de las medidas autosatisfactivas, J.A. , 29.07.98, en la obra colectiva cit. nota 1).
[x] PEYRANO, Marcos, en La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa, en la obra colectiva dirigida por Jorge W. Peyrano, cit. en nota 1).
[xi] BARACAT, Edgar, Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfactiva, en la obra colectiva dirigida por Jorge W. Peyrano, cit. en nota 1).
[xii] Entre otros, Berizonce, Cassagne, Camps, Vargas, etc.
[xiii] SAGÜÉS, Néstor P., “La “medida de satisfacción inmediata” (o “medida autosatisfactiva”) y la Constitución Nacional, E.D. Serie especial de Derecho Constitucional, 19.10.00.
[xiv] En "Instituciones de Derecho Procesal", Parte General, T. I -Introducción, Ed. Abeledo Perrot, págs. 204 y siguientes.
[xv] DIAZ, Clemente A. en la ob. cit anteriormente, pág. 214.
[xvi] En su obra "El procedimiento monitorio" (traducido por Santiago Sentís Melendo), Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As. 1946.
[xvii] Ver ob. cit. Ant, págs. 46 y siguientes.
[xviii] Ver desarrollo efectuado en sentido coincidente por LORENTE, Guillermo, en "Costas en las medidas autosatisfactivas", LEPORI WHITE, Inés en "Apuntes sobre valoraciones legales en la medida autosatisfactiva" y ALBARENGA, Emilio H. En "Medida autosatisfactiva y costas" en ob. dirigida por Peyrano citada en (1) págs. 291 y ss., págs. 183 y ss. y págs. 307 y ss.
[xix] RAMBALDO, ob cit pág. 367
[xx] LIMA, Susana en "Proceso Monitorio y Ejecución Pura", Revista de Derecho Procesal 2001-1 "Procesos de ejecución", Rubinzal Culzoni Editores, págs. 57 y ss.
[xxi] CALAMANDREI, Piero, ob. cit. Pág. 72
[xxii] MORELLO y STIGLITZ, Tutela Procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos, Platense, 1986, p. 162, Punto III.
[xxiii] GALDÓS, Jorge Mario, El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas, en Medidas Autosatisfactivas, Jorge W. Peyrano, Director, Rubinzal-Culzoni Editores, p.66 y sgtes.
[xxiv] BERIZONCE, Roberto O., Tutela anticipada y definitoria, en J.A. 1996-IV-764.
[xxv] LORENZETTI, Ricardo, La Tutela civil inhibitoria, L.L. 1995-C-217.
[xxvi] SAGÜÉS, Néstor P., ob. cit. nota 17).
[xxvii] MAXIT, Mario J., La medida autosatisfactiva en el ámbito del derecho procesal administrativo, en E.D. Serie especial de Derecho Administrativo, del 30.5.03.
[xxviii] SANMARTINO, Patricio Marcelo E., Introducción a los principios constitucionales del amparo (individual) contra las autoridades públicas, E.D. Serie especial de Derecho Administrativo, del 26 y 27.4.01, citado por Maxit en ob.cit. en nota 26.
[xxix] Acuden a la terminología “medidas autosatisfactivas”, entre otros, Kemelmajer de Carlucci, De los Santos, Vázquez Ferreyra y Herrero; y a “procesos autosatisfactivos”, Galdós, conf. El contenido y el continente...cit.
[xxx] MORA, Angela Rosalía, en la Ponencia “Técnicas de protección del trajador dependiente: actualidad, vigencia y perspectiva”, presentada en XIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social –Bariloche-, Argentina, abril de 1999, pág. 69 y sigtes. Del libro de ponencias publicado por la AADTSS, Ed. La Ley.
[xxxi] Postura que adoptan, entre muchos otros, DE LAZZARI, Eduardo N., La cautela material, J.A., 1996-IV, 651; PEYRANO, Jorge W., Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas Autosatisfactivas, J.A. 1997-II-926; y que también fue señalada en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal Civil y Comercial de Junín (1996) y en el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal de Corrientes (1997).
[xxxii] CASSAGNE, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, diario L.L. del 28.03.01. ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E., en Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediata, en ob. cit. nota 1) y el mismo PEYRANO, Jorge W. en ob. cit. nota 29), consideran que el fundamento debe hallarse en el art. 43 CN, junto con la acción de amparo.
[xxxiii] MAXIT, Mario J., en ob. cit. nota 26).
[xxxiv] Art. 232 CPCCN: Medidas Cautelares genéricas. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes,quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
[xxxv] C.S.J.N. en sentencia del 26/9/2004, ver consid. 15 del voto mayoritario, con cita de fallos 324:4520.
[xxxvi] SEDITA, José Luis, Medidas Autosatisfactivas en el Derecho Laboral, en la obra colectiva, dirigida por Jorge W. Peyrano, cit. en nota 1).
[xxxvii] En sentido similar, DOBARRO, Viviana M., Los procesos urgentes: medida autosatisfactiva y tutela anticipada. Su aplicación en el ámbito laboral y de la seguridad social, Doctrina Laboral Nº 215 de julio de 2003, pág. 594. Allí sostiene que si se produjera un daño en la integridad psicofísica del dependiente, el art. 75 LCT prevé como vía de reclamación la estipulada en la LRT. Si el daño no aconteció, pero es inminente que ocurra por la peligrosidad de prestar tareas en esas condiciones, el trabajador podría reclamar por esa vía para exigir el cumplimiento por parte del empleador de esta obligación, en tanto el reclamo sólo persigue que el juez mande a cumplir con la mencionada obligación de hacer. Asimismo, en el caso del dependiente que sufre un daño en su salud y el empleador no tiene contratada una ART o que teniéndola, ésta desconoce que esté obligada a dar cobertura o la que ofrece resulta insuficiente.
En torno a la eficacia de una medida autosatisfactiva, frente a incumplimientos de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, se ha expedido VITANTONIO, Nicolás J. R. , en Las medidas autosatisfactivas y el Derecho Laboral (De cara a un proceso para el tercer milenio), en la obra colectiva dirigida por Jorge W. Peyrano, cit. nota 1)
[xxxviii] DOBARRO, Viviana M., ob. cit. nota 34).
[xxxix] VITANTONIO, Nicolás, J. R., ob. cit. nota 34).
[xl] DOBARRO, Viviana M., ob. cit. nota 34)
[xli] TORRENS ELGUETA, Gonzalo, en “las medidas autosatisfactivas en el derecho laboral”, publ en D.T. 2003-A, págs. 339 y ss.
[xlii] Ver también FERREIROS, Estela M., ob. cit. en nota 6).
[xliii] Conf. doctrina y jurisprudencia mayoritaria. GUISADO, Héctor , señalaba que “el texto originario de la LCT brindaba al dependiente la opción de accionar en procura del restablecimiento de las condiciones alteradas. Esta posibilidad, que había sido recibida con beneplácito por la doctrina, fue suprimida del texto expreso de la norma por la reforma efectuada por la ley 21.297, que dejó como única opción específicamente prevista, la del despido indirecto. A partir de la reforma un sector de la doctrina considera que ha quedado eliminada la posibilidad del trabajador de optar por la acción de reposición, que habría quedado sin sustento normativo. Para otros, en cambio, la derogación no afectaría el derecho del dependiente a reclamar judicialmente el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas originariamente, con arreglo a las disposiciones del derecho común (art. 505 Código Civil), tesis que no ha merecido el favor de la jurisprudencia. (en Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido por Jorge RODRÍGUEZ MANCINI, pág. 238, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993).
