El despido discriminatorio por motivos de discapacidad

Eugenia Patricia Khedayán [1]

I. Introducción [arriba] 

El despido es discriminatorio cuando se funda en una cualidad, característica o condición del trabajador, que se califica como “causa discriminatoria”. Dicha condición incluye al discriminado dentro de un grupo potencialmente marginado y minoritario que lo coloca en desventaja con relación a las demás personas al momento de adquirir o mantener un puesto de trabajo.

Con el tiempo fueron amplíandose las causas discriminatorias, las cuales inicialmente se inclinaban hacia la tutela de grupos tradicionalmente discriminados, tales como las causas de raza, sexo, religión.

En este artículo nos avocaremos al estudio de la discapacidad como causa discriminatoria y la carga de la prueba de que el despido se fundó en dicho motivo.

II. La discapacidad como causa discriminatoria [arriba] 

En el Derecho argentino, el principio de igualdad previsto en el artículo 16 de la Constitución Nacional no distingue causas (“Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”). Si bien el artículo 17 LCT menciona causas específicas tales como “sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”[2], la ley 23.592 completa dicho artículo a través de una norma abierta que acepta cualquier causa discriminatoria, aunque luego ejemplifique que en particular, al decir que se consideran discriminatorios “los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”[3] Los Tratados Internacionales también extienden la tutela a cualquier tipo de discriminación, al prohibir la discriminación “de cualquier índole” o de “cualquier otra condición” o de “cualquier otra condición social”[4]. De igual modo ocurre en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo[5].

En síntesis, la lista de causales no es taxativa: existe discriminación cuando una persona o grupos de personas, por sus propias condiciones o por opciones derivadas del ejercicio de derechos fundamentales, son sistemáticamente marginadas[6].

La discapacidad no se encuentra entre las causas tipificadas en el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo ni en la ley 23.592, por lo cual es posible considerar que halla incluida en la fórmula genérica de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

La discapacidad como causa discriminatoria ha sido regulada en La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad[7] y en La Convención de Naciones Unidas sobre Discapacidad[8]. Asimismo, el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, protege a los minusválidos de la discriminación[9].

En nuestro país la ley 22.431 procura la protección integral de los discapacitados[10]. Por su parte, la ley 25.280[11] define como discapacitada a “toda persona que presente una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria y que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Aquino” consideró aplicable este concepto a los trabajadores que sufren una disminución en su capacidad laboral luego de padecer un accidente o enfermedad del trabajo.

De lo expuesto surge que nuestro ordenamiento jurídico protege el derecho a la no discriminación laboral de una persona discapacitada cuando ello se convierte en una “condición personal” potencialmente discriminatoria al momento de mantener un empleo (o de conseguirlo).

III. La prueba de la existencia de discriminación laboral por motivos de discapacidad [arriba] 

La CSJN en el caso Pellicori[12] se pronunció por primera vez sobre el problema de la carga de la prueba de la discriminación laboral y afronta el mismo mediante el mecanismo de las presunciones judiciales y de una interpretación flexible del art. 377 del C.P.C.C.N. Con motivo de la aplicación de dichas presunciones, el esquema probatorio en casos de discriminación laboral es el siguiente: el actor deberá probar hechos que constituyan serios indicios y que permitan inferir una presunción de discriminación; el demandado deberá refutarla, demostrando un motivo legítimo, no discriminatorio y finalmente, el juez formará su convicción respecto de la existencia (o no) del motivo, al valorar el conjunto de las pruebas aportadas. Este método no invierte la carga de la prueba pues el trabajador debe aportar indicios suficientes que generen una presunción judicial de la existencia de discriminación.

No se exige al trabajador la prueba de la intención del discriminador sino del nexo de causalidad adecuado entre la medida adoptada por el empleador y el resultado discriminatorio[13]. Una vez generada la presunción discriminatoria, el empleador puede atacar el nexo de causalidad mediante la prueba de una motivación distinta y excluyente de la animosidad discriminatoria[14].

No es necesario que aporte una justa causa de despido, pero sí debe probar que es una motivación distinta a la discriminatoria. En este sentido, cuando el empleador alega bajo desempeño debe probarlo[15] y cuando se invoca una “reestructuración” debe aportar las circunstancias objetivas configurativas de la misma[16] y cómo el despido del trabajador discriminado incidió para superar la situación de crisis[17].

En un reciente pronunciamiento[18] el Juzgado del Trabajo I de Tucumán entendió que existió discriminación por motivo de discapacidad hacia un trabajador que fue despedido sin expresión de causa luego de padecer diversas conductas de acoso laboral, que desplegó su empleador después de que aquel se reincorporara a prestar tareas tras sufrir un accidente inculpable que lo dejó parapléjico.

Entre los indicios discriminatorios valorados por el magistrado cabe mencionar: 1) luego de la licencia, el empleador le cambió las funciones que venía desarrollando antes del accidente; de empleado jerárquico (ingeniero agrónomo Slot/Categoría LV2) pasó a cumplir tareas administrativas dentro de la empresa; 2) desde la reincorporación del actor, la empleadora realizó actos, relativos a su facultad de organización y dirección, que tuvieron como finalidad la degradación jerárquica y personal del trabajador. Si bien en un primer momento le asignaron un vehículo adaptado a su incapacidad, luego se lo retiraron; 3) el empleador no probó que tomara la precaución de que el actor gozara, en la realización de sus tareas, de ámbitos adaptados a su discapacidad; 4) el actor sufrió, luego del accidente inculpable, un trato diferencial negativo respecto de su remuneración, violando de esta manera el 212 de la L.C.T., en su primer párrafo; 5) copia certificada de resolución del INADI en la cual se considera que la conducta denunciada por el actor se encuadra en los términos de la ley 23.592; 6) cuando el trabajador remite el telegrama obrero por el que rechaza el despido incausado y considera que el mismo es un acto discriminatorio (detallando los hechos sucedidos durante la relación laboral e intimando a que deje sin efecto el mismo y proceda a su reincorporación, se proporcione el vehículo adaptado y se abonen las diferencias salariales correspondientes a los dos últimos años), el empleador contesta en forma tardía rechazando las intimaciones del trabajador y desconociendo los hechos denunciados.

A pesar de que en el telegrama no se expresa causa alguna, por lo que el despido parecería ser injustificado, la realidad es que se trató de un despido discriminatorio oculto, en tanto el empleador no logró probar el motivo que invocó en su escrito de contestación de demanda: una “baja de la actividad en el sector norte“. La sentencia destaca que “de las constancias de autos no surge que se haya despedido a algún otro empleado de la sucursal en donde cumplía funciones el accionante siendo éste exclusivamente con quien se produjera la resolución del contrato”. Por ello, frente a la falta de aportación de un motivo no discriminatorio, el Juez entendió que “si observamos el devenir de los acontecimientos en la búsqueda de la verdad material sobre las apariencias y argumentos expuestos por la demandada nos encontramos con una conducta patronal de franca violación a principios consagrados en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y disposiciones expresas emergentes de la ley 23.592”.

En el caso se cita expresamente el precedente “Pellicori”, destacando que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Como solución al mismo, y atento que el derecho a la no discriminación arbitraria ha ingresado en el dominio del jus cogens, “debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (en el presente caso: el derecho a no ser discriminado por motivos de discapacidad) y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental”.

Por todo ello, el Juzgado condena al empleador a reinstalar al actor, en el cargo que ostentaba, con la categoría profesional, remuneración correspondiente, incluida su cobertura médica. Asimismo se condenó a la accionada a pagar una indemnización por daño moral y sicológico, diferencias salariales y salarios caídos.

IV. Conclusión [arriba] 

El despido de un trabajador por motivos de discapacidad, es discriminatorio cuando, acreditados los indicios por el trabajador, el empleador no acredita otra causa de despido no discriminatoria.

El empleador debe probar dicha causa, no es suficiente con que la mencione.

El despido por motivos de discapacidad es discriminatorio pues produce un menoscabo (en términos del artículo 1 de la ley 23.592) en el pleno ejercicio del derecho constitucional a trabajar en condiciones dignas.

Notas [arriba] 

[1] Profesora Titular del “Taller de Práctica Laboral” de la Carrera de Recursos Humanos de la Universidad de Palermo. Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.
[2] Cfr. Artículo 17 LCT. Ver los artículos 62,63, 66, 68, 81, 82, 172, 178, 187 y 213 de la LCT.
[3] La ley general antidiscriminatoria, 23.592, en su artículo primero.
[4] Ver la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 2.1; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 2.2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2° inc. 1°, 3 y 26; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en su artículo 1.1; el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, ratificada por Argentina el 30 de junio del 2003, en su artículo 3 y La Convención Sobre los Derechos del Niño (1990), en su artículo 2. 1.
[5] En el Convenio 111 OIT, en su artículo primero determina que “el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación…”. En su apartado b), agrega que será discriminatoria “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.”
[6] Véase Claudio Marcelo Kiper, Derechos de las minorías ante la discriminación, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, 543.
[7] Ratificada por Argentina del 28 de septiembre de 2000. Art. 2º: Discriminación contra las personas con discapacidad a El término “discriminación contra las personas con discapacidad” significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. b No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación”.
[8] Art. 2º, 3º párrafo: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Art. 3.2. “Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.
[9] Ratificada por Argentina el 30 de junio del 2003. Art. 18: “Protección de los Minusválidos. “Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a. ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso…”.
[10] La misma considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada física, mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral
[11] Ley que ratificó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad.
[12] Ver CSJN, 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo”, LA LEY 2011-F , 621
[13] CNTrab., Sala V, 26/06/2014, “F. R. M. vs. F S.A. s. Daños y perjuicios”, RC J 5562/14). En igual sentido: CNTrab., Sala IV, 31/08/2009, “Lescano c/Ingeplam S.A. s/Despido”, ED, 24/02/2010, nro 12.450.
[14] La carga del empleador consiste en probar que su medida ha tenido “causas reales absolutamente extrañas a la discriminación (…), así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador” (Cfr CNTrab., Sala V, “Arecco Maximiliano c/Praxair Argentina SA s/Juicio sumarísimo”, 21/12/2006). CNTrab., Sala IV, 31/08/2009, “Lescano c/Ingeplam S.A. s/Despido”, ED, 24/02/2010, nro 12.450 y CNTrab., Sala V, 26/06/2014, “F. R. M. vs. F S.A. s. Daños y perjuicios”, RC J 5562/14. CNTrab., Sala II, en “Alvarez c/Cencosud S.A.”, TySS, 2007 (2007).
[15] Ver CNTrab., Sala V, “Quispe Quispe Nectar c/Compañía Argentina de La Indumentaria S.A.”, MJJ 19249 (20/12/2007), voto del juez Zas, considerando 6.
[16] CNTrab., Sala V, 26/06/2014, “F. R. M. vs. F S.A. s. Daños y perjuicios”, RC J 5562/14.
[17] CNTrab., Sala VI, 13/11/2008, “Juárez, Juan P. c/Farmacity S.A.” TySS, 2009-28. Véase CNTrab., Sala III, “Privitera, Héctor E. y otros c/Peugeot Citröen Argentina S.A”, TySS 2008-781, (30/05/2008).
[18] Juzgado del Trabajo I de Tucumán, 21/08/2019, “Armanini, Alvaro Benjamin c. Monsanto Argentina S.A. s/ Diferencias indemnizatorias”.