Una mala solución a un problema inventado

Reflexión sobre el proyecto de Ley de Teletrabajo aprobado en Diputados [1]

Por Josefina Sanz [2]

Introducción [arriba] 

El proyecto de Ley de Teletrabajo que fue aprobado en Diputados contempla todos los puntos que se vienen hablando respecto de la temática, tanto a nivel nacional como internacional. En mi opinión, en Argentina suele suceder que regulando se termina por destruir aquello mismo que se pretendía proteger.

En esta línea, el Teletrabajo como sostiene la OIT permite, “facilitar la conciliación de la vida laboral con las responsabilidades familiares (...) implica mejorar las condiciones del mercado de trabajo: no solo las condiciones de empleo para las mujeres, sino también promover una nueva distribución de las oportunidades para todos” (OIT y PNUD, 2009).

Por ello, creo que hay un consenso generalizado en que el Teletrabajo es algo que queremos facilitar, fomentar y proteger. A veces, en el afán de proteger a las personas mas vulnerables de una relación, se suelen otorgar “derechos”, y esos “derechos” se tornan tan pesados de soportar por la otra parte de la relación que termina por desalentar el instituto mismo. De hecho, en particular este proyecto, incluso muchas veces suple la propia voluntad del trabajador o pretende imponer lo que es mejor para él, como si el trabajador no tuviese una voz propia o pudiera decidir otra cosa.

Seguidamente, detallaré los aspectos que llaman la atención del proyecto de Ley ya que podrían significar en nuestro país el total desaliento del Teletrabajo y sumar otra herramienta más que abone a una industria del juicio laboral.

1. Jornada Laboral - Aplicación de leyes rígidas de 70-90 años de antigüedad perjudicando al trabajador quien no puede acomodar su jornada a su vida [arriba] 

El proyecto indica que por escrito deberá figurar la jornada laboral acordada, de acuerdo a las normas legales y convencionales y que el software utilizado por el trabajador deberá “impedir” la conexión fuera de la misma.

El efecto es que toda la flexibilidad que el trabajador pensó que lograba, pudiendo llevar a sus hijos al colegio y conectarse en otro momento, la pierde desde que se aplica la ley de Jornada (Ley Nº 11.544) del año 1929 y la Ley de Contrato de Trabajo de 1976, donde no solo los sistemas de producción eran totalmente distintos, sino que, además, no existían ni las computadoras ni internet. Entre otras cosas, esas leyes prevén una jornada máxima de 8 horas diarias, si se superan, se abonan horas extra (por lo tanto, el trabajador no puede optar trabajar 14 horas un día y ninguna hora al día siguiente, ya que entonces el Empleador debe abonar horas extras por aquel primer día).

Por su lado, la LCT en su art. 197 dispone que la distribución de las horas es una facultad del empleador y que entre el cese de una jornada y el comienzo de otra deben pasar al menos 12 hs. Eso es incompatible con la flexibilidad que se le pretende dar al trabajador para organizar sus horarios y conciliar su vida laboral y familiar.

En su momento, esas leyes intentaron proteger al trabajador de atropellos que podían sufrir por parte de sus empleadores, en un contexto productivo y sindical totalmente distinto al actual. Lo cierto es que actualmente, los convenios colectivos (que se negocian por sector y así pueden adaptarse a las particularidades de cada actividad) ya prevén normas que regulan el teletrabajo, las cuales ahora se verán limitadas por esta ley (ya que la ley es de orden público y aplica por sobre lo negociado en los Convenios Colectivos de Trabajo).

Todas estas limitaciones mencionadas, en el contexto del teletrabajo, afectan negativamente a la libertad del trabajador para organizarse y, en consecuencia, considero que no deberían aplicarse al teletrabajo las disposiciones respecto del viejo concepto de “jornada de trabajo” incluidas en otras leyes que quedaron atemporales.

Además, el proyecto todavía va un poco más allá en perjuicio del trabajador, obligando a que se le IMPIDA la conexión fuera de la jornada. Es decir, no puede adelantar trabajo si así lo desea, en una supuesta protección que se le pretende dar. No es que tiene un derecho a que se respete su jornada, tiene EL MISMO una OBLIGACIÓN de respetarla, y cabe preguntarse: ¿para proteger a quién? Ello sin entrar en el detalle de que es imposible en trabajos que no requieren otro software mas que paquete office e internet que el empleador cumpla con este deber, por lo cual estará en un incumplimiento constante, no imputable a el y como tal sujeto a posibles reclamos y litigios posteriores. Esto, además, implica una discriminación para con los trabajadores presenciales, quienes sí tienen posibilidades de conectarse fuera de su jornada laboral, si así lo deciden.

La ley podría dejar abierto a negociación colectiva o individual este tema, permitiendo que tanto trabajador como empleador decidan lo que les conviene para llevar adelante su relación y en vez de eso, sobre regula en un intento de proteger que desprotege y aniquila esta modalidad de trabajo. Es importante recordar que la mayoría de las personas con potencial de teletrabajar se encuentran concentradas en los 3 deciles más altos de ingresos, estando una de cada dos en el decil más alto de ingresos, y una de cada diez en el decil más bajo y que el 50% corresponde a profesionales[3]. Ello pues sumado a que el teletrabajo es voluntario, si el trabajador no está de acuerdo con la jornada que se le plantea, simplemente no prestara el consentimiento para teletrabajar.

Por último, y en menor grado de importancia, que se exija que la jornada acordada quede por escrito, nuevamente atenta contra el dinamismo de poder acomodarla a la vida diaria. Muchos contratos de trabajo, sobre todo en microempresas son orales e igual la sola prestación de tareas por aplicación del art. 23 de la LCT hace presumir relación de dependencia. En el mismo sentido la sola prestación de tareas desde el domicilio presume la existencia de un acuerdo de teletrabajo. Esta interpretación eliminando la exigencia de escritura permitiría por un lado dar flexibilidad a su utilización y por el otro ahorrar costos en abogados que redacten el contrato. Recordemos que en caso que se requiera alguna especificación se encuentra en plena vigencia la negociación colectiva.

2. Derecho de Desconexión: llevado al extremo absoluto, no se puede ni avisarle algo importante por mail fuera de su horario de trabajo [arriba] 

El proyecto indica que toda persona tiene derecho a desconectarse de la jornada laboral (nuevamente haciendo referencia a que debe tener una jornada fijada, por escrito, inamovible etc.), lo cual en principio va en línea con lo que se está determinando a nivel mundial y es un valor importante a proteger. En ese sentido, el proyecto aclara que no podrá ser sancionada la persona por desconectarse y hasta allí, es una herramienta para que los trabajadores que organicen sus tiempos y puedan alocar una porción de él a descansar, sin sufrir consecuencias perniciosas.

Al margen de que nuevamente aparece el concepto de jornada rígida, el problema es que además aclara que no se lo puede contactar por ningún medio por fuera de la jornada laboral (incluso mail). No hace salvedades respecto del tipo de trabajo del que se trate, que puede tener la esencia de asistir en emergencias o el tipo de comunicaciones que puede ser para avisar algo importante relativo al trabajo y no requieren ninguna tarea a ser prestada por el trabajador. Pareciera que el derecho de desconexión del teletrabajador es mayor que el del trabajador presencial, quien si puede recibir correos electrónicos a cualquier hora.

¿Qué pasaría si por ejemplo el trabajador decide completar su trabajo fuera de horario y consulta al empleador por whatsapp? ¿Debe el empleador no contestar para obligarlo a cumplir con su derecho? ¿Está violando su derecho de desconexión el empleador por mandar un mail fuera de hora?

No queda otra que concluir que muchos derechos. se transforman en obligaciones en el proyecto. Debe desconectarse, debe descansar 12 horas, debe cumplir jornada y cuesta entender qué, a quién y cómo se intenta proteger.

3. Derecho a Interrumpir la Jornada: ¿Rígida pero mejor flexible? - Otro derecho absoluto contradictorio con el resto del proyecto, discriminatorio y con consecuencias desproporcionadas [arriba] 

El art. 6 del proyecto establece que aquellos que acrediten tener hijos menores de 13 años (pareciera tomar parámetros distintos a la Convención de Derechos del Niño que dice que dice que niño es cualquier menor de 18 años), o a su cargo personas mayores o discapacitados tendrán derecho a “interrumpir la jornada”. No se entiende bien cómo se compatibiliza esto con el hecho de tener la imposibilidad de conectarse posterior a la jornada, o si en este caso podría acumular esta interrupción al final de la jornada, ni tampoco por cuánto tiempo se puede interrumpir etc.

Como si esta contradicción con el hermetismo de la jornada que el proyecto viene esbozando no fuera poco, agrega que cualquier acto en contra de este derecho por parte del empleador, se considerará “discriminatorio” y se aplicará la Ley Nº 23.592.

Aquella ley, obliga a quien realiza el acto discriminatorio a cesar en su conducta, a restablecer la situación anterior y a indemnizar material y moralmente a la víctima.

Sin entrar en detalles sobre qué tipo de discriminación estaría ocurriendo en el caso, lo que nos preocupa es el posible aumento de litigiosidad. Ello porque si un empleador despide a un trabajador porque interrumpe su jornada varias veces por día, y luego de la jornada no se lo puede contactar y de hecho está prohibido a que no acceda al software con el que trabaja (derecho de desconexión) y aunque lo indemnice, el trabajador puede aducir despido discriminatorio y solicitar su restitución en el puesto de trabajo. Ergo, el empleador podría tener que conservar a una persona que pasaría tener una inmunidad absoluta, ya que se vería imposibilitado de despedirlo, con o sin causa o indemnización mediante. Sería una suerte de institucionalización de ¨ñoquis¨ en el sector privado.

4. Reversibilidad: Otro derecho absoluto y privativo de una sola de las partes que desalienta el teletrabajo y fomenta la industria del juicio laboral [arriba] 

La Reversibilidad en el mundo del Teletrabajo se refiere a la posibilidad de volver a trabajar de manera presencial si por algún motivo el Teletrabajo no le resultó a algunas de las partes.

En este caso, el proyecto establece que el consentimiento prestado por el trabajador para pasar a trabajar a distancia puede ser revocado por el mismo en cualquier momento. Es decir, puede optar volver a trabajar de manera presencial y el empleador lo deberá habilitar “salvo que por motivos fundados resulte imposible”. En caso que no se lo habilite el trabajador podrá considerarse despedido o “accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas”.

Agrega que para el caso de relaciones de trabajo que ya empezaron con teletrabajo, la forma del cambio a presencial se determinará en la negociación colectiva.

Lo primero que se observa es que solo se da el derecho de reversibilidad al trabajador. Es decir, si al empleador el trabajador por algún motivo (puede ser porque es desorganizado por ej.) no le rinde de la misma manera teletrabajando, no puede arrepentirse. Se le da el derecho a solo una de las partes de la relación, asumiendo todo el riesgo el empleador quien obviamente optara por no volcarse al teletrabajo si no esta 100% seguro. Por otro lado, es importante destacar que el Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo editado por la OIT y realizado en conjunto con representantes de trabajadores (CGT) y representantes de empleadores (UIA), habla de que el derecho le asiste a ambas partes e incluso aclara que solo sería aplicable si la posibilidad de teletrabajar no se encuentra en la descripción inicial del puesto y que ese derecho debe tener un plazo de ejercicio. Por una vez, el sector empleador y trabajador están de acuerdo en Argentina, a través del diálogo social y al amparo de la OIT y nuestros legisladores deciden no receptar sus voluntades.

Por otro lado, como mencionamos, se puede ejercer el derecho en cualquier momento (diez años después, por ejemplo) y sin mediar preaviso para que el empleador le encuentre un espacio que ya no tiene para el. La única excepción que el artículo da es que “por motivos fundados, resulte imposible”, pero no aclara cuales son los motivos fundados, y bien podría un juez interpretar que la falta de lugar en la oficina no es una imposibilidad ya que podría alquilar otra.

Luego, si el trabajador no es satisfecho en su pretensión puede considerarse despedido o accionar para el restablecimiento de las condiciones. Estas dos opciones compiten por cual es la más grave para el empleador y solo fomenta la industria del juicio.

Básicamente nos encontramos con que si una empresa decide achicar gastos, y en vez de despedir personal, rescinde el contrato de alquiler y acuerda con todos teletrabajar y luego un trabajador le exige la “reversibilidad”, bueno , no se, deberá de alquilar algo ya que puede accionar tanto por el despido como por el restablecimiento de las condiciones que no parece poder ser suplida por suma de dinero alguna.

Por último, menciona que en los casos en los cuales la relación de trabajo ya se inició con teletrabajo, la reversibilidad operará conforme a las pautas de la negociación colectiva. Nos preguntamos, ¿si la relación ya comenzó con teletrabajo, que sería la reversibilidad? ¿A que estaríamos revirtiendo el estado de situación actual? El proyecto no contempla trabajos en los que no se necesita una oficina o espacio físico (ej: desarrollo de software) y al igual que los otros temas planteados termina por desalentar la utilización del teletrabajo perjudicando por igual tanto a trabajadores como a empleadores.

5. Higiene y Seguridad en el Trabajo: Rol de Control de los sindicatos y Presunción de accidente de trabajo [arriba] 

El proyecto determina que la autoridad de aplicación dictará las normativas de higiene y seguridad y dispone que el “control” del cumplimiento de esa normativa deberá contar con participación sindical. Es polémico, cuanto menos, que por un lado se de la entidad de fiscalizadores a los sindicatos y que por el otro la autoridad de fiscalización del trabajo deba necesariamente darle participación al gremio, en ocasión de cumplir las funciones que por ley tiene encomendada. Además, en otro artículo que versa sobre el sistema de control del empleador sobre sus bienes e información, vuelve a solicitar la participación sindical, para salvaguardar la intimidad de la persona. Creo que no es necesario que el sindicato esté involucrado, especialmente si el art. 18 del proyecto exige la autorización del trabajador para inspeccionar su domicilio y que una cosa es proteger al trabajador y otra es suplir su voluntad. ¿Acaso no es posible que un trabajador pueda no querer que entre un delegado sindical a su domicilio?, ¿puede autorizar al fiscalizador del Ministerio, pero no así al delegado sindical?

Asimismo, agrega que los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes profesionales. Ergo, la ART deberá cubrir cualquier cosa que sucediera en esa jornada y lugar. Si tenemos en cuenta que la naturaleza de esta actividad, es justamente la flexibilidad de la jornada para adaptarla a las necesidades del trabajador/a, pareciera que la ART debiera cubrir cualquier cosa que pase en cualquier momento del día en la casa del trabajador, lo que eventualmente puede dar al aumento de primas de ART. Para que ello no pase deberá prestarse especial atención a la interacción entre riesgos domésticos y laborales en el hogar.

6. Contratación de Trabajadores residentes en otro País: No se puede contratar extranjeros sin autorización previa afectando negativamente la exportación de servicios de argentina [arriba] 

El proyecto prevé que para contratar trabajadores extranjeros que residan en otros países, el empleador deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y que los CCT podrán poner topes máximos para este tipo de contratación. Es decir, que el Ministerio interviene autorizando o denegando un contrato entre privados. Esta intervención resulta ser, además de inconstitucional, inconveniente. Si otros países aplican una regla similar a trabajadores argentinos, nos perjudica más de lo que nos beneficia ya que somos uno de los países que más exporta servicios de la región (call center, desarrollo software, diseño). De hecho, se exportan mucho más de lo que se importan. Sin ir más lejos, tanto la OMC como todos los tratados de libre comercio con otros países (incluido el tratado UE MERCOSUR), prohíben a las partes aplicar leyes laborales de manera que constituya una restricción encubierta al comercio o una discriminación injustificable o arbitraria. Ergo, esto puede ocasionar que el Estado Argentino incurra en responsabilidad internacional y vea afectada sus relaciones comerciales con otros países.

7. Registración de TODAS las empresas que utilicen esta modalidad – burocracia [arriba] 

El proyecto establece que las empresas que utilicen esta modalidad deberán registrarse ante el Ministerio de Trabajo, acreditando software a utilizar, nómina (con cada alta o de manera mensual) y remitir esa información a la asociación sindical.

En la Argentina somos amantes de la burocracia. Las empresas deben hacer muchísimas presentaciones ante el estado (declaraciones ante AFIP mensuales, trimestrales, anuales, trámites y permisos para importar, exportar, comercializar, habilitar, trasladar etc). Ahora para poder tener una persona trabajando a distancia, se le agrega otro trámite más, que seguramente no será online y en 24 hs, sumándole más costos a las PYMES del país, cuando justamente se intenta abaratar los mismos, sin ningún motivo aparente. El motivo suele ser únicamente la satisfacción en el control y el ejercicio del poder, sin ningún agregado de valor.

El tener que informar al estado cada alta/baja, además, nuevamente está atentando el proyecto contra la flexibilidad que esta modalidad requiere y, por ende, al igual que el resto de los puntos mencionados, desalienta la utilización de una modalidad de trabajo que está funcionando en el país sin necesidad de regulación de fondo.

8. Ley Aplicable: Se modifica el criterio de ley aplicable, nuevamente discriminando entre trabajadores presenciales y teletrabajadores [arriba] 

En caso de que se contrate personas residentes en el extranjero, el proyecto establece que se aplicaran las leyes del lugar de ejecución de tareas o de domicilio del empleador, la que sea más beneficiosa.

Este precepto va en contra del art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo que dispone que se aplicará la ley de ejecución del contrato. El teletrabajo no es un contrato de trabajo distinto, es una modalidad distinta de prestación de tareas, por ende, no debería la regla de ley aplicable ser distinta a la que establece la LCT para el resto de los trabajadores. En líneas de sostener que los derechos de los teletrabajadores deben ser los mismos que los de los trabajadores presenciales, no se entiende esta distinción arbitraria. Además, el art. 3 de la LCT permitía anteriormente a los jueces aplicar la norma más beneficiosa, y fue modificado por resultar impracticable y sustraer de previsibilidad al empleador en cuanto a la regulación aplicable a la relación.

9. Omisión de aplicación al empleo público: incorporación en la LCT como modalidad de contrato [arriba] 

El proyecto incorpora a la Ley de Contrato de Trabajo al Teletrabajo como una modalidad. El efecto es que no se aplicará a ningún trabajador que se encuentre excluido de la aplicación de la misma, como el empleo público. Llama la atención que no se aplique esta ley a la Administración Pública que es uno de los sectores con mayor potencial para teletrabajar. Es decir, que por ahora los empleados públicos quedarán desprotegidos hasta tanto se regule algo específico para su actividad (que tampoco se entiende porque sería distinto).

En mi opinión, no debería ser incorporado a la LCT como una “modalidad”, ya que por modalidad se entiende en dicha ley a contratos a tiempo parcial, eventuales, de temporada etc. El teletrabajo es una forma de prestar tareas dentro de cualquier tipo de modalidad de trabajo. Es decir, es transversal a las modalidades y no es un “tipo de contrato” ni una “modalidad” como es entendida por la LCT.

10. No se contempla el teletrabajo ocasional - la ley se aplica hasta a un día de homeoffice por semana [arriba] 

El proyecto no diferencia entre aquella persona que presta tareas a distancia 100% de aquella que lo hace de manera combinada o de aquella que lo hace una vez por semana. En este sentido, el beneficio que algunas empresas dan para que los trabajadores hagan home office un día a la semana se verá afectado ya que estaría incluido en la presente ley y por ende le resultaría muy costoso a la empresa, retrocediendo en vez de avanzar en la materia y desprotegiendo en vez de proteger trabajadores.

Conclusiones: Menos es más [arriba] 

La conclusión general respecto del proyecto es que se sobreregula una modalidad de contrato de trabajo que con el fin de proteger al trabajador, se termina por desprotegerlo y por aniquilar la modalidad misma.

El motivo de la existencia de este proyecto de ley es que, a raíz de la pandemia, esta modalidad se extendió rápidamente a muchos sectores y trabajadores y parece haber llegado para quedarse. No obstante, ello, es importante no actuar precipitadamente y espasmódicamente ya que el costo de una regulación deficiente redunda en menos empleo y menos oportunidades para todos y todas las trabajadoras.

El Teletrabajo funciona hace años en la argentina, no es un problema que genere litigiosidad ni desprotección ni que se deba abordar por una ley de fondo ya que ya está siendo abordado en el marco de la negociación colectiva y sin sobresaltos.

Además, al tratar el tema complican al propio trabajador porque temen flexibilizar la jornada a su favor (para que pueda manejar sus horarios libremente) porque ello implicaría flexibilizar el concepto de “subordinación” que hace a la esencia de la relación de dependencia. Es difícil aceptar que el futuro del trabajo es un mundo en el cual los límites entre la relación de dependencia y el trabajo autónomo se desdibujan y que se rige por otras reglas. Lamentablemente pareciera que es hacia dónde se dirige el mundo, especialmente con este tipo de trabajos, y la sanción de leyes que intenten detener lo inevitable, lo único que genera es regresión tanto en derechos como en productividad.

Por último, hay un consenso entre el sector empleador, trabajador y la OIT de que el tema sea regulado sectorialmente y no por una ley de fondo y en ese sentido el Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo, suscripto de manera tripartita por UIA, CGT y OIT recomienda que “El teletrabajo es una materia a incluir en las convenciones colectivas de trabajo bajo los ámbitos y niveles habilitados en Argentina por las Leyes Nº 14.250 y 23.546 y sus reglamentaciones” y que en ese sentido “ las empresas y organizaciones sindicales prevean y acuerden la temática asociada al teletrabajo e incorporen la misma en la convención colectiva de la actividad, oficio o empresa de que se trate”.

Notas [arriba] 

[1] La autora es abogada de la UBA en Argentina y en EEUU (California), se ha desempeñado más de diez años en el sector público, ha redactado numerosos proyectos de ley y políticas públicas en el ámbito laboral. Actualmente tiene un estudio jurídico laboral y consultora y asesora a una Senadora de Juntos por el Cambio en la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado de la Nación.
[2] Josefina Sanz, ex Jefa de Gabinete de la Secretaría de Gobierno de Trabajo y Empleo de la Nación, CABA, Argentina jsanz@estudionovum.com.ar
[3] Albrieu Ramiro, abril 2020 “Evaluando las oportunidades y los limites del teletrabajo en Argentina en tiempos del COVID-19” CIPPEC https://www.cippec.or g/publicacion/ev aluando-las-opor tunidades-y-l os-limites-de -teletrabajo-en- argentina-en-tie mpos-del-c ovid-19/