Ley 27449 - Ley de Arbitraje Comercial Internacional Artículo 1 - Artículo 2 - Artículo 3 (Argentina - Nacional)Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Sexto - Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales Artículo 2600 - Artículo 2605 (Argentina - Nacional)Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Libro I - Disposiciones GeneralesArtículo 1 (Argentina - Nacional)
El 26 de julio de 2018, fue publicada la Ley Nº 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional. Daba la impresión de que si ello no acontecía en esta coyuntura gubernamental, debería pasar mucho tiempo para que se pudiera volver a tener la chance. Finalmente, los astros se alinearon y luego de numerosos e infructuosos intentos, que durante las últimas dos décadas sucumbieron a nivel parlamentario (algunos habiendo logrado media sanción), finalmente, la Argentina cuenta con una regulación del arbitraje comercial internacional, acorde con el siglo XXI.
El texto sancionado, si bien no es una copia textual de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (LMC), califica con creces para ser catalogado como “legislación basada” en ese cuerpo normativo.[2]
Excede los propósitos del presente trabajo la enumeración de las “adaptaciones al derecho argentino”[3], de las que fuera objeto la ley durante el trabajo de la Comisión Redactora convocada por el Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, haremos hincapié en la que tal vez resulte la más trascendente: la limitación a la autonomía de la voluntad respecto del ámbito de aplicación de la ley.
I. ¿Cuándo un arbitraje es internacional según la Ley Nº 27.449? [arriba]
En lo que refiere al ámbito de aplicación territorial, no encontramos mayores novedades respecto de lo que establece la LMC: las disposiciones de la ley se aplican “al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva[4], sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina[5]” (art. 1), y “únicamente [con las excepciones que el mismo artículo menciona], si la sede del arbitraje se encuentra en el territorio de la República Argentina” (art. 2).
Ahora bien, es en el ámbito de aplicación material de la ley, que se ha tomado la polémica decisión de eliminar la posibilidad de que la sola voluntad de las partes pueda determinar la internacionalidad del arbitraje y, como consecuencia, la aplicación de la ley en análisis a una eventual contienda surgida de la relación -contractual o extracontractual- entre ellas.
De acuerdo con el art. 3 de la ley, un arbitraje es internacional si: “a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o b) Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: I. El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; II. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”.
Encontramos aquí, entonces, el primero y, tal vez, más significativo apartamiento respecto de la LMC; mientras esta prioriza la autonomía de la voluntad de las partes, al incluir entre los elementos de internacionalidad la decisión de las partes de convenir expresamente: “que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”.
II. Fundamentos del apartamiento de la Ley Modelo de la CNUDMI [arriba]
Como vimos, esta tercera opción de internacionalidad (las otras dos se corresponden con los ya trascriptos literales “a” y “b” del art. 3 de la ley) fue amputada por el legislador (en realidad, el proyecto fue introducido ya de esa forma por el Poder Ejecutivo al Congreso), con el propósito de no permitir “el pacto de prórroga de jurisdicción de los tribunales nacionales en favor de la jurisdicción de árbitros internacionales”.[6] Según quienes defendieron esta postura, “la prórroga de jurisdicción en árbitros internacionales, conforme al art. 2605 del Código Civil y Comercial de la Nación[7] (C.C.C.N.), solo puede tener lugar en casos que sean internacionales y de naturaleza patrimonial -por ser materia disponible-. Cabe señalar que un caso es internacional cuando objetivamente lo es; esto es, cuando tiene contactos reales con el territorio de más de un Estado nacional. Lo cual lleva a descartar los supuestos de multinacionalidad subjetivamente creada o atribuida, es decir, casos cuya internacionalidad emana de la sola voluntad de las partes. Ello ocurriría si las partes pudieran simplemente, afirmar que el caso es internacional cuando, objetivamente, el caso no lo es…En consecuencia, si esos textos se mantuvieran por esos medios, se habilitaría una abierta posibilidad de fraude a la jurisdicción en casos absolutamente internos, mediante una indebida cesión de la jurisdicción a favor de árbitros extranjeros, donde solo resultan competentes los tribunales nacionales. En esa misma línea, cabe remarcar nuevamente, que la supresión que se propone guarda coherencia con las normas de Derecho internacional privado de fuente interna, contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 2600[8] y 2605) y de derecho procesal internacional, contenidas en el art. 1 C.P.C.C.N.[9], las que, en ambos casos, vedan el concepto de multinacionalidad subjetiva; es decir, creada por sola voluntad de las partes, pues contemplan las exigencias de internacionalidad y la naturaleza patrimonial para habilitar la prórroga de jurisdicción válida.[10]
Sin embargo, nuestra interpretación de los invocados arts. 1 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 2605 del C.C.C.N. es otra (directamente, no consideramos que resulte pertinente la mención del art. 2600 del C.C.C.N., dado que el mismo refiere a la exclusión del derecho extranjero cuando el mismo contraría el orden público argentino, y la Ley Nº 27.449 de derecho extranjero no tiene nada). En lo que aquí interesa, ambas disposiciones hacen referencia a la posibilidad -salvo en los casos de jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos, que no es el caso en el arbitraje comercial- de prorrogar la jurisdicción a jueces o árbitros fuera de la República, en materia exclusivamente patrimonial e internacional. Pues bien, más allá de que en ninguna de estas disposiciones, establece que la internacionalidad de la materia deberá ser objetiva (lo cual puede ser válido suponer), el punto es que un arbitraje internacional con sede en Argentina -única manera de que aplique la Ley Nº 27.449- no equivale a “prorrogar la jurisdicción en árbitros fuera de la República”. Esto resulta evidente, desde el momento que la lex arbitri aplicable será la argentina, al igual que muy probablemente lo sea la ley de fondo aplicable[11], siendo, además, los tribunales judiciales vernáculos los encargados de auxiliar al arbitraje y de entender en caso de una eventual impugnación del laudo.
Por otro lado, carece de todo sentido sostener que los arts. 1 del C.P.C.C.N. y 2605 del C.C.C.N. prohíben un arbitraje internacional, cuando la relación objetivamente no lo es -con el argumento de que se estaría admitiendo una prórroga “a favor de árbitros que actúen fuera de la República”-, pero sí permite un arbitraje doméstico. Es decir, se permitiría la prórroga de jueces a árbitros, pero siempre que se tratase de un arbitraje interno. Nos preguntamos: ¿cuál es la diferencia entre prorrogar jurisdicción a un tribunal arbitral de un arbitraje doméstico a uno de un arbitraje internacional con sede en la Argentina? Por ejemplo, si el problema es la nacionalidad del tribunal arbitral, nada impide que los árbitros del arbitraje doméstico -en teoría, única clase de arbitraje permitido para las relaciones objetivamente internas- sean todos extranjeros, mientras que los del arbitraje internacional con sede en la Argentina sean todos de esa nacionalidad. Asimismo, si el problema se plantea con los “árbitros que actúen fuera de la República” (terminología utilizada en los arts. 2605 del C.C.C.N. y 1 del C.P.C.C.N.), debemos decir que el hecho de que el arbitraje sea doméstico no significa que las actuaciones arbitrales necesariamente se desarrollen en la Argentina.
Lo mencionado, sumado a que tanto en un arbitraje doméstico, como en uno internacional con sede en la Argentina, se aplicará la Ley Procesal Arbitral (lex arbitri) argentina[12], y será el Poder Judicial argentino el encargado de auxiliar controlar el proceso, nos lleva a concluir que carece de sentido alguno sostener que en casos que no son objetivamente internacionales, según el art. 3 de la Ley Nº 27.449, cabría un arbitraje doméstico.
A nuestro modo de ver, resulta lógico que la terminología de los artículos mencionados hace referencia, en todo caso, a sustraerse de la aplicación del derecho procesal irrenunciable y de los tribunales judiciales argentinos, a través del establecimiento de la sede del arbitraje fuera de nuestro país. Lo que está prohibido no es que, ante una relación absolutamente doméstica se pacte un arbitraje internacional sin más, sino un arbitraje internacional con sede fuera de Argentina, que es la hipótesis en la cual operaría una verdadera prórroga de jurisdicción en favor de tribunales extranjeros.
Por último, no terminamos de entender la referencia al fraude a la ley que esgrimen quienes sostienen que debe eliminarse la autonomía de la voluntad a la hora de internacionalizar el arbitraje[13]; entendemos que no tiene sentido alguno limitar la autonomía de la voluntad de las partes, y menos aún si el argumento es una presunción iuris et de iure de mala fe, dado que es la buena fe debe la que debe presumirse. Por supuesto que de constatarse que la referencia a la internacionalidad de la relación es fraudulenta (aunque nos cuesta imaginarnos un caso en donde esto así fuera), a los efectos de evitar la aplicación de normas imperativas, deberá tenerse al arbitraje como doméstico, o aplicar la sanción que corresponda (nulidad del laudo arbitral o no reconocimiento y ejecución del mismo, etc.). Pero el fraude a la ley deberá probarse y no presumirse.
III. Consecuencias negativas de la decisión legislativa [arriba]
A. Contraría el fomento del arbitraje
Tal vez, la menos significativa sería el no otorgar a las partes (argentinas), cuya relación jurídica no posee punto de contacto con ningún otro país, la posibilidad de resolver sus conflictos, a través de la aplicación de una ley moderna de arbitraje como es la Nº 27.449. Muy por el contrario, los obliga a hacerlo, bien a través de la jurisdicción estatal o bien a través del procedimiento arbitral regulado en el Código Procesal de la provincia, cuya ciudad sea la sede del arbitraje (procedimiento que, como se conoce, e independientemente de la provincia que se trate, es, en términos generales, absolutamente anacrónico y desactualizado). Esto podría lograr un efecto diametralmente opuesto al que se esgrimió para defender la amputación del literal “c” del art. 3. En efecto, las partes de una relación jurídica (argentina) absolutamente doméstica podrían terminar prorrogando la competencia -a nuestro modo de ver, válidamente, por aplicación del art. 3.b.I de la Ley Nº 27.449-, pactando un arbitraje internacional con sede en el extranjero. En otras palabras: ante la imposibilidad de pactar un arbitraje con sede en Argentina, pero con reglas aggiornadas de internacionalidad, las partes argentinas perfectamente podrían pactar como sede del arbitraje, un país extranjero; lo cual, según la Ley Nº 27.449, dotaría lícitamente de internacionalidad al arbitraje (y en consecuencia, no debería existir problema alguno para una eventual ejecución de ese laudo en Argentina), aunque la lex arbitri aplicable al procedimiento no sería la Nº 27.449, sino la del país de la sede. Si bien este caso podría parecer “de laboratorio”, no resulta extremadamente descabellado pensar en dos partes argentinas, que a los efectos de evitar la aplicación de las normas argentinas para arbitrajes domésticos, busquen internacionalizar el arbitraje, escogiendo como sede cualquier país de la región que cuente, o bien con una legislación monista de arbitraje, y por tanto, no distinga entre arbitrajes domésticos e internacionales (casos de Brasil, Perú, Paraguay, Bolivia, etc.) o dualistas, pero que han mantenido la posibilidad de internacionalizar el arbitraje por la sola voluntad de las partes (caso Chile). De esta forma, a través de la mencionada prohibición de internacionalización subjetiva del arbitraje, se estaría “ahuyentando” de la Argentina, arbitrajes, que de haber conservado el texto CNUDMI, muy probablemente hubieran permanecido en la República.
En el sentido de lo expresado, se pierde una importante oportunidad de atraer a la Argentina arbitrajes de partes extranjeras pertenecientes a un mismo país, cuya relación no posea elementos de internacionalización, pero que deseen aprovechar los beneficios de la flamante Ley Nº 27.449. Un buen ejemplo de esto podría ser el de dos partes brasileras que quisieran un arbitraje internacional con sede en Argentina, por las ventajas que presenta nuestra actual ley respecto de la Nº 9307 brasilera de arbitraje. Sin embargo, en principio, esto podría ser considerado por los jueces argentinos, como un arbitraje artificialmente internacional o incluso un arbitraje doméstico (aún cuando la ley argentina permite la internacionalización del arbitraje, cuando las partes establecen la sede en un estado distinto al de ellas), siendo las consecuencias de esto, impredecibles.
Por tanto, el hecho de impedir que las partes de una relación doméstica puedan optar por resolver sus conflictos a través de un arbitraje internacional, resulta por donde se lo mire, extremadamente perjudicial para el pretendido impulso del arbitraje en el país.
B. Posibles dificultades a la hora de reconocer y ejecutar laudos arbitrales extranjeros
A nuestra manera de ver, esta decisión del legislador argentino de suprimir uno de los supuestos, en los cuales las partes podrían internacionalizar el arbitraje de forma “artificial” (la convención expresa de las partes en que la cuestión está relacionada con más de un Estado), pero de mantener el otro (la posibilidad de internacionalizar el arbitraje, estableciendo su sede en un país distinto al de las partes), se presta para un interesante juego de situaciones que no tardarán en acontecer, respecto de la solicitud de reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero en la Argentina. Y esto se debe principalmente a que, por un lado, la eliminación del literal “c” del num. 3º del art. 1 de la LMC podría hacer pensar a los jueces argentinos que la internacionalización del arbitraje por convención expresa de las partes, afecta al orden público internacional argentino.[14] Como consecuencia, cada vez que se les requiera el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero (y no solo tratándose de partes argentinas, sino de cualquier nacionalidad), estén obligados a verificar (aún de oficio, según el art. 104.b.II de la ley), si existe algún elemento de extranjería en la relación jurídica que dio base al arbitraje. En esta lógica, por ejemplo, y como veremos enseguida, un juez argentino podría denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo dictado como resultado de un arbitraje internacional, llevado a cabo en Chile entre dos partes chilenas y cuya relación no tenga punto de conexión con otro país, aunque el derecho chileno permita calificar a ese arbitraje como internacional.
Sin embargo, el hecho de que el legislador argentino a su vez, optase por conservar la posibilidad de que el arbitraje sea internacional cuando las partes artificialmente fijan la sede arbitral fuera del lugar donde poseen sus establecimientos (supuesto que no ocurre en el ejemplo recién planteado), prácticamente da por tierra con la teoría de que la internacionalización del arbitraje por convención de partes afecta al orden público internacional argentino.
1. Hipótesis de dos connacionales extranjeros que realizan un arbitraje internacionalizado por convención, con sede en su mismo país
Continuando con la línea de razonamiento esgrimida en el apartado anterior, cabe preguntarse qué ocurriría en los casos en los que se solicite el reconocimiento y ejecución en la Argentina, de un laudo arbitral extranjero (por ejemplo, chileno), fruto de un arbitraje internacional según el país de la sede, pero que en Argentina, hubiese sido considerado como doméstico, por no tener, la relación jurídica entre las partes que son del mismo país (por ejemplo, chilenas), un elemento objetivo de extranjería. ¿Debería un juez argentino reconocer y ejecutar un laudo extranjero con esas características? Si de hecho, internacionalizar el arbitraje por la sola voluntad de las partes va en contra del orden público internacional argentino[15], ¿no podría concluirse lo mismo respecto del reconocimiento y ejecución de un laudo proveniente de un arbitraje, cuya internacionalización no guarda relación con un elemento objetivo de extranjería y, en consecuencia, negar dicha ejecución con base en el art. 104.b.II. de la ley o del art. V.2.b. de la CNY? ¿Debería un juez argentino presumir iuris et de iure que dos empresas de un mismo país extranjero que, a través de un acuerdo arbitral, eligen la Argentina como sede, lo han hecho para realizar un fraude a la Ley de ese país extranjero[16], y, por tanto, el laudo proferido en tal arbitraje debería no ser ejecutado en Argentina, por ser contrario a nuestro orden público internacional?
2. Hipótesis de dos nacionales argentinos sin relación objetivamente internacional, que realizan un arbitraje con sede en el extranjero
En este caso, nos preguntamos si el juez nacional al que se le solicite el reconocimiento y posterior ejecución del laudo (dictado, por ejemplo, en Chile, para continuar con el ejemplo), denegará el exequatur argumentando, por ejemplo, que ese arbitraje nunca debió salir de la Argentina, y el haberlo hecho afecta el orden público internacional del país por haber evadido ilícitamente la aplicación de su derecho (arts. 1 del C.P.C.C.N., 2600 y 2605 del C.C.C.N.), además de ir en contra de la voluntad del legislador, o pesará más en su decisión, el hecho de que se mantuvo vigente la posibilidad de internacionalizar el arbitraje por la -también- convención expresa de las partes de establecer la sede del arbitraje fuera del país donde se encuentran sus establecimientos (art. 3.b.I de la ley).
3. Hipótesis de dos connacionales extranjeros sin relación objetivamente internacional que realizan un arbitraje con sede en un tercer país
Esta hipótesis, desde nuestro punto de vista, sería la más sencilla de resolver para el juez argentino a quien se le solicita el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero (chileno), fruto de un arbitraje internacional entre dos partes de un tercer país (por ejemplo, Perú). En este caso, además de que las partes no son argentinas (y esto es relevante) la internacionalización del arbitraje -si bien no es objetiva-, encaja dentro del supuesto que sí permite la ley argentina en su art. 3.b.I. (internacionalizar el arbitraje pactando la sede arbitral fuera del país en donde las partes tienen sus establecimientos), por lo que mal podría un juez nacional sostener que dicho laudo afecta el orden público internacional argentino.
4. Hipótesis de dos connacionales extranjeros sin relación objetivamente internacional que pactan la sede del arbitraje en la Argentina
En este caso, al tratarse de un arbitraje con sede en la Argentina, el laudo que de él emane -y para el caso de que el arbitraje sea efectivamente considerado como internacional- será equiparado a uno doméstico y, en consecuencia, a los efectos de ejecutarlo, no será necesario solicitar su exequatur ante los tribunales judiciales nacionales.
Sin embargo, resulta de interés preguntarnos sobre cuál sería la legislación nacional sobre arbitraje (lex arbitri) a aplicarse. ¿Calificaría como arbitraje internacional, a pesar de que si las partes en lugar de ser extranjeras fuesen argentinas, la respuesta sería una negativa absoluta? ¿Corresponde dar un trato distinto -en nuestra opinión, más favorable- a dos partes extranjeras que eligen Argentina como sede, permitiéndoles internacionalizar el arbitraje por la aplicación del art. 3.b.I de la ley, mientras que a dos partes argentinas en la misma situación se les impediría hacerlo dada la supresión intencional del art. 1.3.c de la LMC? Llegado este punto, debemos acotar que no resulta indiferente que las partes que han internacionalizado “artificialmente” el arbitraje sean nacionales argentinos o extranjeros. En este último caso, podría argumentarse que no resulta de interés para el ordenamiento jurídico argentino, evitar que extranjeros se intenten sustraer de la aplicación de su propia ley nacional, en favor de la ley extranjera (en este caso, la argentina), pero sí lo es a la inversa, por los argumentos que hemos citado a lo largo de este trabajo.
La opción del legislador de suprimir una parte significativa del art. 1.3 de la LMC podría tener repercusiones negativas impensadas, en lo que refiere al impulso del arbitraje en la Argentina, así como a la elección de nuestro país como su sede. Además, podría dar señales confusas y contradictorias (máxime, teniendo en cuenta que sí se adoptó la transcripción del art. 1.3.b.i de la LMC), a la hora de decidir sobre el reconocimiento y ejecución en la Argentina de un laudo extranjero.
La mala noticia es que los proyectos existentes, tendientes a realizar pequeños ajustes en la flamante ley (básicamente, proponen la modificación de los artículos del C.C.C.N. que repercuten negativamente en la nueva ley), no contemplan la posibilidad de adoptar la redacción íntegra del art. 1 de la LMC. Lo que nos queda, entonces, será rezar porque la jurisprudencia realice una interpretación lógica y sistemática del arbitraje internacional, que permita subsanar las -a nuestro modo de ver- inexplicables decisiones legislativas, en torno a la internacionalidad del arbitraje comercial en la Argentina.
[1] Abogado (habilitado en Uruguay y Argentina); Magíster en Derecho de la Empresa (Universidad de Navarra, España), LL.M. in Global Business Law (La Trobe University, Australia) y doctorando en arbitraje comercial internacional (Universidad de Navarra, España). Guest Researcher del Max Planck Institute de Derecho Internacional Privado de Hamburgo y del Max Planck Institute de Derecho Procesal Comparado de Luxemburgo. Miembro del Comité de Redacción de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional argentina Nº 27.449. E-mail: diego mongrell@derecho. uba.arAncla.
[2] De acuerdo con sitio web de la CNUDMI (www.uncitral.o rg/uncitral/e s/uncitral_te xts/arbitration/19 85Model_arbitrati on_stat us.html), al día de la elaboración del presente artículo, son 80 los Estados y 111 las jurisdicciones que han promulgado legislación arbitral, basada en la Ley Modelo. Nótese que aún no están incorporados el Estado argentino y el uruguayo, quienes promulgaron su flamante legislación sobre arbitraje internacional en julio de 2018.
[3] En puridad, se trata de modificaciones y no “adaptaciones”, dado que en nuestra opinión, ninguna de las soluciones contempladas en el texto de la LMC, contrarían el orden jurídico argentino, de forma tal como para precisar una adaptación forzosa al mismo. De todas formas, cabe reiterar que tales modificaciones no poseen la magnitud como para negar que el texto sancionado sea basado en la Ley Modelo de la CNUDMI con algunas excepciones, como la de la materia arbitrable o arbitrabilidad objetiva, que se sigue regulando por el art. 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación.
[4] Con algunas excepciones, como la de la materia arbitrable o arbitrabilidad objetiva, que se sigue regulando por el art. 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación.
[5] Los mismos son: la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (ratificada por Ley Nº 23.619 del 28 de setiembre de 1988 y en vigor, desde el 12 de junio de 1989); Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (ratificado por Ley Nº 3192 del 6 de diciembre de 1894) y 1940 (ratificado por Decreto-Ley Nº 7771 del 27 de abril de 1956, que deja sin efecto al de 1889); Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (CIDIP I, ratificada por Ley Nº 24.322 del 5 de enero de 1995); Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 1979 (CIDIP II, ratificada por Ley Nº 22.291 de 1983); Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial y Administrativa de 1992 (ratificado por Ley Nº 24.578 de noviembre de 1995); Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile y Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR de 1998 (aprobados por Ley Nº 25.223 del 23 de diciembre de 1999 y en vigor desde el 5 de enero del 2000).
[6] Fragmento del debate de la Comisión de Expertos, convocada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, para la redacción del Anteproyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional.
[7] “Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley”.
[8] “Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.
[9] “La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4, de la Ley Nº 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley”.
[10] Fragmento del debate de la Comisión de Expertos, convocada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, para la redacción del Anteproyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional.
[11] Por el contrario, nada impide que en un arbitraje doméstico, las partes pacten que los árbitros deberán aplicar una ley extranjera para resolver la cuestión.
[12] En el caso de un arbitraje doméstico, la ley procesal aplicable sería el Código Procesal Provincial correspondiente a la sede y el C.C.C.N., mientras que en uno internacional, sería la Ley Nº 27.449.
[13] Ello puede apreciarse en el párrafo transcrito supra, respecto del debate en el seno de la Comisión Redactora para la Ley Nº 27.449. A modo ilustrativo, resulta de interés hacer referencia al caso de Uruguay, cuya Ley de Arbitraje Comercial Internacional (Nº 19.636) fue sancionada exactamente el mismo día que la argentina, y coarta aún más radicalmente (aunque, como se verá, en forma lógica), la autonomía de la voluntad de las partes para internacionalizar el arbitraje. Lo dicho, porque el legislador uruguayo, no solamente ha optado -como su par argentino- por suprimir el literal “c” del num. 3º del art. 1 de la LMC, sino que también ha suprimido el punto “i” del literal “b” del num. 3º del art. 1. Es decir, ha suprimido también, a diferencia del legislador argentino, la posibilidad de internacionalizar el arbitraje, por el hecho de trasladar la sede a un país distinto del de donde “las partes tienen sus establecimientos”; lo cual, también constituye una forma artificial de internacionalizar el arbitraje. Y como si hiciera falta, para dejar en claro su postura, el legislador uruguayo -que en la exposición de motivos, ya había expresado: “Se descarta, en suma, mediante la formulación proyectada, de conformidad con la doctrina más moderna y con la tradición de la República, la posibilidad de que el arbitraje nacional se transforme en internacional por la sola voluntad de las partes”-, agregó un numeral al art. 1 de su ley, en el cual establece únicamente lo siguiente: “La sola voluntad de las partes no podrá determinar la internacionalidad del arbitraje”.
[14] Para el supuesto de denegación de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros por afectación del orden público argentino, no sería ya de aplicación la CNY, fruto de su propio art. VII, que da preferencia al derecho aplicable más favorable a la ejecución del laudo. Así, como en la CNY, el supuesto de denegación de ejecución de un laudo extranjero es la afectación al orden público -sin más- local, y en el art. 104 de la Ley Nº 24.799, lo es el orden público internacional argentino; esta última es la norma que resulta de aplicación.
[15] Durante el debate en el seno de la Comisión Redactora, se justificó la eliminación de la posibilidad de la internacionalidad del arbitraje por la voluntad de las partes de la siguiente manera: “La razón de esa supresión [la del literal “c” del art. 1 de la LMC] reside en que, dicho párrafo, entra en contradicción con principios de orden público internacional, que inspiran el derecho procesal internacional argentino.”
[16] Nótese que, para que dicha presunción tenga algún atisbo de fundamento, deberíamos estar hablando de un país con legislación arbitral dualista, porque de lo contrario, no existiría ley de arbitraje alguna para evadir fraudulentamente.
