X es un niño de once años a quien, desde pequeño, le ha gustado mucho jugar a la pelota en el jardín de su casa. Como ha causado algunos destrozos en plantas y adornos del jardín, sus padres le prohibieron hacerlo, y le dijeron que si, en el futuro, jugase a la pelota en el jardín, tendría una penitencia de una semana sin poder jugar en la consola electrónica. También le aclararon que, si luego de cumplir con esa penitencia, volviese a jugar a la pelota en el jardín, la penitencia sería, en ese caso, de dos semanas.
A los pocos días, el niño X fue sorprendido por sus padres mientras jugaba a la pelota en el jardín, y se le aplicó entonces la penitencia de una semana sin juegos en la consola electrónica.
Cumplida dicha penitencia, al poco tiempo X fue sorprendido nuevamente por sus padres jugando a la pelota en el jardín, por lo cual aquellos le hicieron saber que la penitencia, esta vez, se iba a prolongar por dos semanas.
Preguntas:
A. I) El niño X, quien ya había cumplido con la sanción anterior ¿fue sancionado nuevamente por su primer comportamiento de jugar a la pelota en el jardín al aplicársele ahora una sanción más grave por reiterar dicha conducta?
A. II) ¿Se corresponde la sanción más grave con el grado de “reprochabilidad” que se le podría hacer por ella? O, por el contrario ¿ella se justifica sólo porque en su haber tenía una sanción anterior?
A. III) En consecuencia ¿es la segunda sanción desproporcionada en relación a lo que concretamente hizo el niño X la segunda vez que jugó a la pelota en el jardín?
A. IV) Imaginemos que el niño X tuviese un hermano mellizo, Z, a quien también le encanta jugar a la pelota en el jardín, y mucho más en compañía de su hermano. Pero el niño Z decidió acatar la prohibición que le establecieron sus padres. No obstante ello, en el segundo “hecho” atribuido a X, aquél jugó junto a su hermano a la pelota en el jardín. ¿Se estaría estableciendo una desigualdad de trato entre ambos niños si X es sancionado con dos semanas de prohibición de jugar en la consola, mientras que Z es sancionado sólo con una?
A. V) ¿No serían responsables los padres, exclusivamente, del comportamiento que reiteró el niño X? Pues resulta evidente que la clase de sanción que le pusieron por su conducta anterior resultó inadecuada para impedir que el niño volviese a jugar a la pelota en el jardín.
En consecuencia, agravar la sanción por el nuevo “hecho” no haría más que empeorar las cosas a futuro respecto del comportamiento esperable del niño X.
En definitiva ¿es razonable, conforme a intuitivas pautas de aplicación de premios y castigos en el ámbito familiar, que la segunda sanción fuese más grave que la primera, si en realidad el nuevo “hecho” cometido por el niño X había sido exactamente igual al anterior, esto es, “jugar a la pelota en el jardín”?
En materia del instituto de la reincidencia (artículo 50 del Código Penal), se plantean interrogantes análogos a los consignados de modo precedente, que si fuesen respondidos por apreciable (aunque no mayoritaria), parte de la doctrina y de la jurisprudencia (ya no en términos de una acción obviamente impune como la del niño, sino asumiendo que ella fuese un comportamiento típico, antijurídico y culpable), lo harían, en términos generales, así:
B. I) El niño X, al ser sancionado por segunda vez con una penitencia de duración mayor, no sólo está siendo sancionado por el segundo “hecho”, sino también, nuevamente, por el primero. En efecto, la sanción más grave que ahora se le impone sólo encuentra sustento en que antes había cometido un hecho similar. En consecuencia, se lo ha castigado dos veces por un mismo “hecho” (el primero). Se ha violado así, respecto de este último, el principio del “ne bis in ídem”, o de prohibición de persecución penal múltiple.
B. II) La sanción más grave que se impuso al niño X por su segundo “hecho” no guarda ninguna relación con el “hecho” que realizó sino, estrictamente, con la circunstancia de haberlo realizado contando, en su historia vital, con el antecedente de haber sido sancionado ya una vez por ese mismo “hecho”. Se ha violado así el principio de culpabilidad por el acto, pues la sanción no refleja estrictamente (como debe ser), el grado de reproche que se le podría hacer, únicamente, por el segundo “hecho” cometido.
B. III) La sanción resulta desproporcionada con lo que el niño X hizo. En efecto, si ambos “hechos” son exactamente iguales, no se entiende por qué sería más reprochable el segundo, y por qué, en consecuencia, debería ser merecedor de una mayor sanción. Se ha violado así, respecto del último “hecho” sancionado, el principio de proporcionalidad de las penas.
B. IV) Por el segundo “hecho”, en que ambos hermanos mellizos realizaron una misma acción, se los estaría tratando de un modo diferente, cuando ello no se encuentra justificado en modo alguno. En efecto, un mismo “hecho” en el que intervinieron dos imputados en absoluto pie de igualdad sería sancionado de forma más grave para uno de ellos, sin que hubiese algo que razonablemente distinguiese a ambas acciones. Se ha violado así el principio de igualdad ante la ley.
B.V) No debería sancionarse más gravemente al niño por su nuevo “hecho”, ya que los padres son también responsables por su comisión. En efecto, es evidente que ni la primera sanción, ni la amenaza de que sería sancionado más severamente si incurriese en la misma falta, cumplió el fin que debería haber cumplido (evitar que el niño vuelva a jugar a la pelota en el jardín). Aplicar ahora una sanción más grave no haría más que crear un marco propicio para que el niño vuelva nuevamente a jugar a la pelota en el jardín como ya lo hizo. Si ello es así, no es admisible la sanción más grave por el nuevo “hecho”, por resultar ella violatoria del principio de resocialización.
Por todo ello, en definitiva, la doctrina y jurisprudencia a la que aquí nos referimos concluirían en que las pautas de justicia (incluso intuitivas), en materia de aplicación de premios y castigos en el ámbito familiar, tornan absolutamente irrazonable que la segunda sanción fuese más grave que la primera.
C. Otra posible respuesta a esas mismas preguntas, ya en consideración a lo establecido en el artículo 50 del Código Penal y a una propuesta de interpretación [arriba]
Sostengo que existen buenos fundamentos para concluir en que, si se interpretase el artículo citado en términos de “reincidencia específica”, los cuestionamientos a su constitucionalidad con sustento en la vulneración a los principios y garantías antes referidas (esto es, de “ne bis in iden”, culpabilidad de acto, proporcionalidad de las penas, igualdad ante la ley y resocialización), habida cuenta las consecuencias que de su aplicación se derivan, básicamente, la privación de la posibilidad de obtener la libertad condicional (en definitiva, una pena más grave, como la que se aplicó mutatis mutandi al niño X), pueden ser superados de forma razonable.
Sin que se respete estrictamente el orden en que fueron mencionados tales principios y garantías en el punto 2., ello se procurará demostrar a continuación. Veamos.
C. I) El derecho penal “del hecho” o “de acto”
Bajo esta última denominación, se entiende una regulación legal en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descripta típicamente, y la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor.
De adverso, el derecho penal “de autor” se verificará cuando la pena se vincule a la personalidad del autor, y serán su asocialidad y el grado de la misma lo que decidirán sobre la clase y cuantía de la sanción. Lo que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho; sólo el que “el autor sea tal”, se convierte en objeto de la censura legal (conf. Roxin, Claus, “Derecho Penal”, Parte General, T. I, pág. 176, Ed. Civitas, Madrid, España, 1997).
Nuestro ordenamiento jurídico, fuera de toda duda, ha establecido un derecho penal “de hecho” o de “acto”, lo cual se deriva directamente, en primer lugar, del artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa...” (el resaltado me pertenece).
En forma concordante para lo que aquí interesa, el artículo 19 constitucional establece que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (el resaltado también me pertenece).
Por último, y también de modo compatible con la normativa hasta aquí citada, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de jerarquía constitucional -artículo 75, inciso 22, CN), dispone que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable...” (el resaltado me pertenece), y en forma sustancialmente similar lo establece el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de igual jerarquía que aquélla.
Con claridad meridiana se puede concluir entonces en que toda acción punible debe constituir, necesariamente, un episodio concreto y determinado de la vida (un “hecho”, “una acción u omisión”, “un hacer”), ya que, conforme a las reglas constitucionales referenciadas, el Derecho Penal, en nuestro país, es “de acto” y “no de autor”, y con tal fundamento, a una persona nunca puede imponérsele una pena en cuanto “es”, sino únicamente en cuanto obra o deja de obrar; en definitiva, cuando “hace” algo que la ley prohíbe hacer, o “deja de hacer” algo que la ley ordena hacer.
En esa inteligencia, se ha destacado también el elemental valor del principio de regulatividad y la consiguiente prohibición de las leyes penales constitutivas, presupuesto de la igualdad penal, por cuanto todos los hombres son iguales penalmente en tanto son castigados por lo que hacen y no por lo que son, ya que sólo sus acciones y omisiones, y no su distinta personalidad, pueden ser tipificadas y culpabilizadas. Es que las normas penales constitutivas no prohíben “actuar” sino “ser”, y de ello se deriva su inconstitucionalidad (conf. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón”, pág. 504, Editorial Trotta, Madrid, España, 1997).
C. II) El artículo 50 del Código Penal y los principios de culpabilidad por el acto y de proporcionalidad de las penas
Considero, en primer término, que la disposición aquí analizada resiste el test de constitucionalidad en orden a su compatibilidad con el derecho penal “de acto” antes mencionado, y de culpabilidad sólo por él. Ello llevará luego a sostener que también supera un escrutinio del mismo tipo con relación al principio de proporcionalidad de las penas.
Directamente vinculado con el diseño constitucional en materia penal hasta aquí expuesto se encuentra el aludido principio de culpabilidad, que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha derivado del mismo artículo 18 ya citado, el cual supone, como requisito ineludible para la aplicación de una sanción, la preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al imputado, tanto objetiva como subjetivamente (entre otros, Fallos: 315:632; 321:2558 y 324:3940).
En dicho principio constitucional puede fundarse también la “culpabilidad” como estrato analítico dentro de lo que se ha llamado la “teoría del delito”.
Existe general consenso doctrinario en que luego de verificarse la existencia de una acción típica y antijurídica, deberá comprobarse si aquélla resulta además “culpable”, para lo cual tradicionalmente se ha dicho que “culpabilidad” es “reprochabilidad”.
Se “reprocha” (esto es, “se reconviene”, “se echa en cara”), a quien realizó una acción de tales características, que se hubiese “motivado” en contra de la norma, cuando hubiese podido comportarse (o “motivarse”), de un modo distinto (acatando la norma).
Desde este punto de vista, se dice usualmente que las normas penales procuran, en lo que aquí interesa, “motivar” a sus destinatarios para que no hagan lo que aquéllas prohíben, o cumplan con lo que las mismas ordenan hacer.
En definitiva, en lo que aquí interesa, la norma se dicta con la pretensión de ser observada, y con ello se busca “motivar” a las acciones humanas conforme a aquélla; esto es, según la acepción castellana del verbo “motivar”, se persigue “disponer del ánimo de alguien para que proceda de un determinado modo”.
Es por ello que, en tal inteligencia, se ha dicho que del citado “principio de culpabilidad” se deriva “la posibilidad real de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas” (disidencia parcial del Juez Petracchi en Fallos: 316:1190 y 1230, y sus citas).
En los hechos, sin embargo, no se realiza una comprobación en un sentido “positivo” de tal “capacidad de motivación conforme a la norma”.
El análisis de la “culpabilidad” en el sentido que ahora interesa se limita, por el contrario, a la comprobación de si se encuentra presente alguna de las causales generalmente aceptadas que la “excluyen”: capacidad de culpabilidad (o imputabilidad), error de prohibición inevitable, y causas de exculpación o de “inexigibilidad de otra conducta” (Sancinetti, Marcelo A., “Casos de Derecho Penal, Parte General, I, 3° edición reelaborada y ampliada, pág. 78, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005).
Ahora bien, si se concluye en que la acción típica y antijurídica (que puede denominarse también “ilícito” o “injusto”), es además “culpable”, ello constituirá base suficiente para posibilitar, en la mayoría de las hipótesis (pues podría aún darse, vg., un caso de “excusa absolutoria”), la imposición de una pena.
El ilícito y la culpabilidad resultan ser así presupuestos ineludibles para la punibilidad de una acción, y, además, constituyen la base para la determinación, en concreto, del monto de la sanción a aplicarse.
Esto último no podría ser de otro modo, habida cuenta la clara opción por el derecho penal de “hecho” o de “acto” que ha efectuado nuestro ordenamiento constitucional: el hecho es decisivo no sólo para considerar la posibilidad de una pena, sino que la pena debe, además, “adecuarse” al hecho (Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determinación de la pena”, pág. 120, Editorial Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1996).
Las categorías conceptuales de ilícito y culpabilidad en la determinación de la pena no se diferencian del concepto de ilícito y culpabilidad en la “teoría del delito”.
La única diferencia es de perspectiva: ilícito y culpabilidad son “conceptos graduables”, esto es, que admiten diferentes magnitudes. No obstante ello, en la teoría del delito sólo interesa si se encuentran dados sus presupuestos; en la determinación de la pena, cuál es su intensidad. Este último análisis requerirá, no ya la subsunción de una situación de hecho en un concepto, sino establecer relaciones acerca de la mayor o menor gravedad de ese hecho (conf. Ziffer, Patricia S., op. cit., pág. 121).
De las causas de exclusión de la culpabilidad como estrato analítico en la teoría del delito se derivan los elementos que la componen.
De entre ellos, interesa referirse al denominado “conocimiento virtual de la antijuridicidad”, cuya contracara es el “error de prohibición”, que cuando resulta inevitable (como ya se dijo), excluye la culpabilidad.
Para afirmar esta última (en definitiva, para poder efectuar el pertinente “juicio de reproche”), se requiere un conocimiento potencial, o virtual, de la ilicitud de la acción atribuida.
Ello se deriva de la circunstancia de que, para que el autor tenga la posibilidad de “comprender la criminalidad de su acción” (artículo 34, inciso 1°, del Código sustantivo), es necesario que obre en virtud de una correcta información sobre la forma como el orden jurídico regula su comportamiento.
Volviendo sobre el carácter “graduable” de los elementos que integran la culpabilidad, es generalmente aceptado que, como la posibilidad de “comprensión” a la que alude el artículo 34 citado, implica poder conocer e internalizar las pautas valorativas que llevaron a la sociedad a prohibir u ordenar, bajo amenaza de sanción penal, una determinada conducta, el grado de esfuerzo que el sujeto debió realizar para comprender la criminalidad de su comportamiento es inversamente proporcional a la magnitud del reproche penal que se le formula.
De forma tal que la pauta para la individualización judicial de la pena, en cuanto al elemento aquí tratado, surge de la siguiente relación: a mayor esfuerzo que debió hacerse para alcanzar tal comprensión, menor culpabilidad; siendo, a la inversa, más severo el reproche, si era mínimo el esfuerzo que se requería a ese mismo fin (por todos, Righi, Esteban, “Derecho Penal, Parte General”, pág. 414, 2da. Edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016).
C. III) El mayor juicio de reproche en los casos de reincidencia
Sobre tal base, resulta constitucionalmente admisible efectuar un mayor juicio de reproche (de lo que se derivará una sanción de más entidad), a quien, por haber cumplido con anterioridad una pena privativa de libertad, al momento de cometer un nuevo delito conocía más acabadamente el carácter ilícito de su acción y, por lo tanto, debía hacer un esfuerzo menor para comprender su antijuridicidad.
En efecto, al dictarse la condena anterior, a aquél se le comunicó fehacientemente, por un órgano judicial constitucionalmente habilitado para hacerlo, que su conducta era considerada ilícita y culpable y que, en consecuencia, debía cumplir una determinada pena privativa de libertad, lo cual, además, fue obligado a hacer.
Cabe preguntarse: ¿sería admisible la alegación de un error de prohibición respecto de quien ha realizado un determinado comportamiento con anterioridad, por el que ya fue condenado y cumplió pena privativa de libertad, y realiza ahora una conducta de similares características a la anterior?
Si las circunstancias de hecho en cada caso resultan análogas, esto es, si se puede verificar una vinculación entre el hecho -o hechos- por el que anteriormente cumplió pena el imputado, y aquél -o aquéllos- que constituye el objeto procesal presente, de modo tal que al menos una de las conductas -tanto de las anteriores como de las actuales-, hubiesen lesionado el mismo bien jurídico, a través de la realización de la acción prevista en tipos penales que guarden entre sí, apreciado ello razonablemente, un cierto grado de similitud, se impone la respuesta negativa.
Ello así, pues dado el carácter comunicativo de la sentencia anterior, en modo alguno podía tener una mínima duda, siquiera, sobre el carácter antijurídico de la acción ahora realizada.
Por ejemplo, quien cumplió pena privativa de libertad por la comisión de un delito de robo (artículo 164, Código Penal), no tendrá la menor duda sobre la ilicitud del delito de hurto (artículo 162), o de robo con armas (artículo 166, inciso 2°, en sus diferentes modalidades), que luego eventualmente cometiese, pues el bien jurídico sustancialmente lesionado en tales casos es el mismo (propiedad), y se lo vulnera a través de una acción común a todos los tipos penales en cuestión (“apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena”).
No se trata en tales casos de que el sujeto haya sido simplemente “anoticiado” de la sentencia condenatoria en su contra, sino de que, efectivamente, cumplió parcial o totalmente, privado de su libertad, la pena que allí se le impuso, por lo cual el mensaje que recibió en el sentido antes expuesto fue suficientemente claro y explícito, de modo que quedó incorporado con firmeza en su experiencia vital.
De la absoluta imposibilidad de admitir allí un error de prohibición, se deriva, contrariamente, la mayor magnitud del conocimiento potencial (virtual) de la antijuridicidad de la acción que en el nuevo proceso se le atribuye y de allí puede generarse, en consecuencia, un mayor juicio de reproche.
Con base en lo expuesto hasta ahora, me permitiré sostener, sin perjuicio de las precisiones que más adelante se efectuarán, que, en el marco de la interpretación aquí propuesta, el instituto de la reincidencia regulado en el artículo 50 del Código Penal no resulta violatorio de ninguno de los principios constitucionales a los que hemos aludido.
El carácter agravado de la pena privativa de libertad impuesta al reincidente (dado, esencialmente, por la imposibilidad de obtener su libertad condicional, artículo 14, ibídem), no deriva entonces de la comisión de un hecho anterior por el cual ya ha cumplido pena, sino del mayor contenido de culpabilidad de la acción por la que ahora resulta condenado, en razón de habérsele comunicado fehacientemente en aquélla ocasión que conductas similares o análogas eran ilícitas, y de haber cometido el actual delito, obviamente, en conocimiento de tal ilicitud.
Ello justifica, en consecuencia, la emisión de un juicio de reproche de mayor entidad y puede derivar razonablemente en una pena mayor, por ejemplo, en cuanto a la modalidad de cumplimiento (privación de la posibilidad de obtener la libertad condicional, como ya se dijo).
Con la declaración de reincidencia no se coloca, entonces, ningún etiquetamiento ni rótulo al condenado derivado estrictamente de “su forma de ser”.
Tampoco se lo vuelve a juzgar y sancionar nuevamente por un delito anterior por el que ya había sido juzgado, sancionado y cumplido la sanción (prohibición de “ne bis in ídem”).
Por el contrario, para los casos en que se concluya en la existencia de la condición de reincidente en el imputado (cumplido el debido proceso en el que, obviamente, tal carácter debe ser acreditado por quien lo invoca, y debidamente debatido para afirmárselo o negárselo por el órgano jurisdiccional), el legislador ha derivado de ello una consecuencia más grave, y la declaración que se hace de tal carácter sólo tiene por objeto precisarla para el caso concreto.
La razonabilidad de la decisión legislativa que llevó a la sanción de las normas aquí analizadas puede fundarse entonces de la siguiente manera.
Como ya dijimos anteriormente, la ley penal, como toda otra norma de carácter general, es dictada con la pretensión de ser observada y con ello, en lo que aquí importa, se procura, siempre bajo la amenaza de una sanción penal, motivar que las acciones humanas se adecuen a su contenido, sea no realizando aquel comportamiento que allí se describe (delitos de comisión), sea cumpliendo aquella conducta que se debe llevar a cabo en ciertas circunstancias (delitos de omisión).
En definitiva, y como también ya se dijo, se persigue “disponer del ánimo de alguien” (los destinatarios de las leyes penales), para que “procedan de un determinado modo”, esto es, no transgrediendo sus prohibiciones ni omitiendo sus mandatos.
A tales fines, el legislador, con respeto estricto a los principios que se encuentran en juego, ha considerado en ese sentido, que “una primer condena penal”, en ciertos casos (artículo 26 del Código sustantivo), opera como un factor de atenuación de la pena (por lo cual posibilita dejar en suspenso la efectiva aplicación de la pena privativa de libertad), mientras que tal atenuación se excluye cuando, por el contrario, el sujeto ya ha cumplido pena privativa de libertad y vuelve a cometer un hecho reprimido con esa misma especie de pena (artículo 50, ibídem).
Esta forma de legislar se vincula estrictamente con el juicio de desvalor sobre el hecho: el primero cometido, por regla general, no es tan grave como el que sigue a una condena. Tal punto de vista, así, torna compatible la agravación por la reincidencia “...con el principio de culpabilidad, y lo determinante no es el hecho pasado, sino el actual...” (conf. Ziffer, Patricia, op. cit., pág. 158).
Sobre esa base, si el fin perseguido por la sanción de la ley penal es la adecuación de la conducta ciudadana a sus mandatos y prohibiciones, no aparece en modo alguno como irrazonable que, respecto de aquél a quien se le comunicó fehacientemente la contrariedad de su comportamiento con el orden jurídico (a través de la ejecución forzosa en su persona de una pena privativa de libertad), se predique un mayor contenido de culpabilidad, toda vez que, como ya se dijo, el esfuerzo que debía realizar para comprender la antijuridicidad de su acción era menor que respecto de aquél que nunca antes había sido objeto de tal comunicación.
En efecto, quien pese a la pena efectivamente cumplida vuelve a cometer un delito (como dijimos, de características más o menos similares al que justificó la anterior imposición de pena), tiene una mayor “posibilidad real de ajustar su conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas” (Fallos: 316:1190 y 1230, ya citados).
Ello, por cuanto sabe, fuera de toda duda, que la conducta que ahora realiza (por haber realizado antes otra de características análogas, y haber estado “encerrado” cumpliendo pena por ello), es contraria al orden jurídico, y por tanto merecedora de pena.
De esta forma, y teniendo en cuenta el ya mencionado carácter graduable de los elementos que componen la culpabilidad (para el caso, el mayor conocimiento de la antijuridicidad al momento de cometer el nuevo delito), se justifica un reproche de entidad mayor, y en consecuencia, una mayor pena.
No se verifica, así, violación a los principios de culpabilidad por el acto, proporcionalidad de las penas y prohibición de la persecución penal múltiple (“ne bis in ídem”).
C. IV) La reincidencia y el principio de igualdad ante la ley
Con sustento en todo lo dicho, la decisión legislativa que llevó a establecer consecuencias más graves para quien reincide en el delito luego de haber cumplido pena privativa de libertad en forma efectiva, aparece entonces, no sólo como razonable, sino también, claramente según lo veo, como respetuosa y no violatoria del principio de igualdad ante la ley.
En efecto, nada impide al legislador establecer consecuencias diferentes para supuestos de hecho (el que comete su primer delito y el reincidente), que, como vimos, resultan distintos.
En ese sentido, y con arreglo a la esencia diversa de uno y otro supuesto, tampoco aparece como absolutamente desproporcionado e irrazonable, conforme a los fines que se persiguen obtener (la observancia debida de las normas), establecer un sistema por el cual se beneficia a quien delinque por primera vez con la posibilidad de obtener, dados también los demás requisitos, una suspensión de la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que correspondiese aplicarle (artículo 26 del Código sustantivo); e inversamente, se es más riguroso con quien, habiendo ya cumplido pena privativa de libertad, comete un nuevo delito para el que está prevista esa misma especie de pena (artículo 50, ibídem).
En tal inteligencia, se ha dicho con absoluta claridad que “...el instituto de la condena condicional previsto en el artículo 26 del Código Penal tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el artículo 18 de la Constitución Nacional...”, e igualmente, “...que esta Corte ha sostenido en Fallos: 327:3816, que ‘...la condenación condicional procura evitar la pena corta de prisión para quien pueda ser un autor ocasional...’ y que ‘...la razón por la cual la condena condicional se limita a la pena corta de prisión es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto límite, o cuando no provoca mayor peligro de alarma social, es decir cuando el sujeto no es reincidente...” (Fallos: 329:3006, considerandos 7° y 8°).
En definitiva, procurar prevenir futuros comportamientos ilícitos bajo la amenaza de una sanción penal no resulta un objetivo descabellado del legislador, y en ese orden de ideas, intentar desalentar al eventual reincidente a la comisión de nuevos delitos con el establecimiento de una pena más grave, y de adverso, establecer un régimen sancionatorio más benigno para quien no ha cometido ninguno con anterioridad, con la idea de que no vuelva a reincidir en ese caso al permanecer en libertad y con la contención de su grupo de pertenencia familiar y laboral, tampoco lo es.
Por lo tanto, la decisión legislativa que aquí nos ocupa, no puede ser objetada bajo el prisma de la violación de aquella garantía constitucional, y debe ser entendida, simplemente, como una decisión tomada con fundamento en atendibles, y no arbitrarias, razones de política criminal, en procura de la obtención de determinados fines igualmente inobjetables, sobre cuyo mérito, acierto o error, dada la superación del respectivo control de constitucionalidad, los órganos judiciales no pueden expedirse.
C. V) La reincidencia, la denominada “prisonización” y el principio de resocialización
También se ha cuestionado el instituto aquí tratado con fundamento en que, habida cuenta los efectos deteriorantes de la denominada “prisonización”, el Estado habría contribuido a causar la reincidencia, pues el tratamiento “resocializador” que se habría procurado implementar respecto del individuo que cumple pena privado de su libertad (esto es, “prisonizado”), habría fracasado abiertamente, de lo cual, justamente, la recaída en el delito es una clara evidencia.
De esta manera, habría en el reincidente, por lo general y de adverso a lo aquí sostenido, “...una menor culpabilidad en razón del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito...” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro; “Derecho Penal, Parte General”, pág. 1011, Ediar, Buenos Aires, 2000).
Así las cosas, agravar las penas a los reincidentes denegándoles la posibilidad de obtener la libertad condicional implicaría también, en definitiva, una renuncia a la eventual obtención del fin resocializador para el caso actual, cuando el Estado creó las condiciones para que dicho objetivo no fuese a alcanzarse ahora, justamente, a través de la “prisonización” anterior sufrida y el efecto negativo para el penado que de ella se derivó.
Frente a todo ello, cabe decir lo siguiente.
Es un dato de la realidad insoslayable que la “finalidad esencial” de la “reforma y readaptación social del condenado”, que determinan en relación a las penas privativas de libertad el artículo 5.6. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y (conforme a la citada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema), el artículo 18 de la Constitución Nacional, no siempre es obtenida y la recaída en el delito (lo cual ocurre con frecuencia), es prueba elocuente de ello.
Ahora bien, la reincidencia, en todos los casos ¿es responsabilidad estatal?
El ser humano, por su sola condición de tal ¿conserva todavía, pese a la “prisonización” que sufrió en su momento, cierto margen de autodeterminación para adecuar su conducta al ordenamiento jurídico?
O, por el contrario, el poder punitivo que a su respecto se ejerció ¿resultará decisivo en todos los casos para reducir dicho margen a un punto tal que todos los nuevos delitos que a partir de allí podrá cometer, sólo podrán serle reprochables en menor medida?
En tal sentido, ¿sólo debería legitimarse una nueva aplicación de aquel poder a su respecto que tenga en cuenta tal “prisonización” anterior, excluyendo así, de modo definitivo, la posibilidad de considerar la pena anterior cumplida como una agravante?
Respondo a ello diciendo que luego de varios cientos de años de aplicación del encierro como pena, no puede caber duda a los operadores del sistema penal acerca de los efectos perjudiciales que aquél conlleva para las personas a las que le es impuesto.
Es por ello que, haciéndose cargo de tal evidente dato de la realidad (y en forma más o menos contemporánea con la generalización de la pena privativa de libertad como mayoritaria expresión del poder punitivo estatal), se ha procurado morigerar, a través de múltiples maneras, la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad (a través de los institutos de la libertad condicional, libertad asistida, salidas transitorias, prisión domiciliaria, entre otros más previstos actualmente en la Ley N° 24.660, que rige la ejecución de tal clase de pena en el ámbito nacional); en ese mismo orden de ideas, ya a nivel de la legislación de fondo, se han establecido buena cantidad de alternativas a las penas privativas de libertad (la ya mencionada pena de ejecución condicional, las sanciones de multa e inhabilitación, entre otras), e incluso, alternativas a la mera posibilidad de que aquéllas fuesen aplicadas (así, suspensión del juicio a prueba, y extinción de la acción penal por conciliación o reparación integral del perjuicio).
Ahora bien, de la observación del panorama general en la materia no puede derivarse, como regla única e indiscutible, para todo el universo de casos posibles, que la mera privación de libertad en cumplimiento de una pena sea la causa, exclusiva y excluyente, de la reincidencia.
Ello, incluso, no parece ser afirmado con toda seguridad ni siquiera por los autores antes citados, quienes ponen de manifiesto su sorpresa (op. cit., pág. 1011), porque, respecto de la reincidencia “...no sean mayores sus índices...”.
Si esto es así, existe un amplio margen para dudar de si es efectivamente la “prisonización” la exclusiva causa de la recaída en el delito, pues en algunos casos, como lo señalan aquéllos, tal efecto no se hubo de producir.
Si toda “prisonización” lleva ineludiblemente a la reincidencia, pero en una apreciable cantidad de supuestos ello no ocurre, ¿puede aún seguir sosteniéndose la premisa de la cual se parte?
Aparece más adecuado, por el contrario, concluir en que la “prisonización” podría, ciertamente, originar muchos supuestos de reincidencia, pero ello, en modo alguno, es posible elevarlo a una regla absoluta y general, a partir de su falta de verificación concreta e irrefutable en todos los casos.
Sobre esa base, las argumentaciones traídas a la discusión por la calificada doctrina de mención no pueden aceptarse.
En efecto, como fundamento sustancial del concepto de culpabilidad (en las diversas formas en que éste es empleado, esto es, como principio que excluye la posibilidad de atribución de responsabilidad penal puramente objetiva, como estrato analítico en el marco de la teoría del delito, y como límite infranqueable en cuanto a la determinación del monto punitivo), se encuentra la idea del ser humano como un ente capaz de autodeterminación, es decir, como dotado de capacidad suficiente, como regla general, de “obrar con libertad” y, en consecuencia, de “decidirse por el derecho, o contra el injusto”.
Ello, más allá de las críticas que ha merecido el concepto de culpabilidad expresado en la “posibilidad de obrar de otro modo”, esto es, “con arreglo a la norma” (por todos, Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, págs. 798/806, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997), desde que, también siguiendo al autor citado, y prescindiendo de la vieja polémica entre los partidarios del “libre albedrío” y del “determinismo”, es irrefutable que, cuando se dan ciertas condiciones (y no se verifican otras que llevarían a negarlo) el sujeto, en el ordenamiento normativo, es tratado “como libre” (op. cit., págs. 807/12, en especial parágrafos 34 y 35).
Tal imagen del ser humano es la que mejor se adecua a su dignidad como persona, pues sólo así puede oponerse una valla eficaz contra toda pretensión punitiva estatal que exceda de aquélla que pueda merecer sólo por “su hecho”: si aquél no es concebido como alguien con capacidad de autodeterminación, y en consecuencia, responsable (y sólo en la medida de ello), por “lo que hizo” en ejercicio de su libertad, las necesidades de prevención del delito (especiales y generales), podrán llevar a la imposición de sanciones, no sólo desproporcionadas al hecho, sino, incluso, desconectadas por completo de una “acción libre”.
En este orden de ideas, no debe perderse de vista que, como ya se dijo con cita de Ziffer, las categorías de ilícito y culpabilidad en la determinación de la pena no se diferencian del concepto de ilícito y culpabilidad en la “teoría del delito”, y que su distinción es sólo de perspectiva: en la teoría del delito sólo interesa si se encuentran dados sus presupuestos; en la determinación de la pena, cuál es su intensidad, dado por el carácter “graduable” -esto es, que admiten diferentes magnitudes- de ambos conceptos.
Desde ese punto de observación, es claro que el ordenamiento jurídico penal vigente establecido por el legislador (sin vulnerar con ello garantía constitucional alguna), no ha considerado que todos los casos de “prisonización” anterior reducen la capacidad del sujeto de comportarse con arreglo a la norma, y que en consecuencia, sólo pudiese efectuársele un reproche de entidad menor o, incluso, ningún reproche.
Por el contrario, conforme también lo hemos sostenido aquí, el mayor conocimiento de la antijuridicidad de su nueva acción delictiva, cumplida en el ámbito de las posibilidades de autodeterminación de su comportamiento inherentes a su condición de ser humano, dado el carácter comunicativo de la pena que se le impuso anteriormente por la comisión de un delito de análogas características, constituye una fundamentación constitucionalmente válida para la agravación de la pena por reincidencia.
Ello no significa, en modo alguno, desconocer la eventual aplicación a cada caso de otras pautas (vinculadas en buena medida con el cumplimiento anterior de pena privativa de libertad), que el legislador ha tenido en cuenta a los fines de efectuar la respectiva individualización del monto punitivo, y que justifican, en muchos supuestos, la fijación de un monto menor.
Me refiero, así, a lo establecido en el artículo 41, inciso 2°, del Código sustantivo, en cuanto establece tener en cuenta a aquel objeto “la calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”.
Si tal dificultad para atender a sus necesidades personales o familiares reconoce su origen (lo cual es harto frecuente), en la imposibilidad de obtener o desarrollar una actividad laboral apta a ese fin derivada de su anterior permanencia en prisión, ello deberá ser valorado en especial al momento de determinar la pena en concreto, como un claro factor atenuante, por reducción de su capacidad de autodeterminación; en definitiva, de sus posibilidades “de obrar de otro modo”.
No obstante lo cual, ello no impide la subsistencia de la consideración de una circunstancia agravante, cual es, como ya se dijo, su mayor grado de conocimiento sobre la antijuridicidad del nuevo hecho que ha cometido, siempre que éste pueda ser imputado, igualmente y en definitiva, al ejercicio de “su libertad”.
C. VI) La constitucionalidad de la reincidencia, sólo si es “específica”
Al momento de expresar las razones por las cuales he sostenido la constitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, no he podido dejar de adelantar que, para la concreta aplicación de dicha norma, debe poder verificarse una vinculación entre el hecho (o hechos), por el que anteriormente cumplió pena el imputado, y aquél (o aquéllos) que constituye el objeto procesal presente, y que tal relación debe consistir en que al menos una de las conductas (tanto de las anteriores como de las actuales), deben haber lesionado el mismo bien jurídico, a través de la realización de la acción prevista en tipos penales que a su vez guarden entre sí, apreciado ello razonablemente, un cierto grado de similitud.
En tal sentido, el efecto comunicativo derivado del anterior cumplimiento de pena privativa de libertad sólo puede tener, a mi modo de ver, la consecuencia constitucionalmente válida de posibilitar un mayor juicio de reproche por la comisión de un nuevo delito (fundado ello en un mayor conocimiento de la antijuridicidad de su acción), si se reúnen tales características de correspondencia entre el anterior delito y el actual.
Ello así, pues tal efecto comunicativo (dado por la circunstancia de haberle hecho saber a una persona el carácter contrario a derecho y merecedor de pena de una concreta conducta por él realizada, y que, con tal fundamento, se le imponía de manera coactiva el cumplimiento posterior de una pena privativa de libertad, mensaje que, en definitiva, también es volcado hacia la sociedad, en términos de lo que se conoce habitualmente como “confirmación de la vigencia de la norma”), sólo puede tener virtualidad para aplicar el instituto aquí tratado si puede concluirse, con absoluta certeza, que, al momento de la comisión del nuevo hecho, el imputado sabía (en un mayor grado que otra persona que nunca hubiese sido obligada a cumplir pena en virtud de un comportamiento de tales características), de la antijuridicidad de aquélla acción que, en el ámbito de su autodeterminación, decidió llevar adelante, pese a que tenía la posibilidad exigible de no hacerlo.
De lo contrario, si los comportamientos involucrados en uno y otro proceso no guardan tal vinculación entre sí, no podrá predicarse que el nuevo hecho fue cometido con un mayor conocimiento de su antijuridicidad (susceptible de un mayor reproche consecuente en base a la norma aquí tratada), sino sólo, en su caso, que se verificó respecto de la conducta atribuida la conciencia de su ilicitud, pero sin que ésta tuviese las características que, en particular, se derivan del supuesto en análisis (como ya se dijo, una mayor magnitud de aquélla conciencia).
Así, como se dijo, no merecerá a mi modo de ver objeción constitucional alguna la declaración de reincidente de quien, luego de cumplir pena privativa de libertad por la comisión de un delito de robo, fuese condenado ahora por la comisión, entre otros posibles, de un hurto o de un robo calificado. Si fuese condenado ahora por la comisión de un delito contra la integridad sexual, sin connotación ni vinculación alguna con alguno de aquellos delitos, su eventual declaración de reincidente podrá ser motivo de objeciones constitucionales similares a aquellas que ya hemos reseñado.
Por cierto que la conclusión en uno u otro sentido requerirá de un análisis casuístico, sobre la base de la interpretación de los tipos penales involucrados y del alcance que se asigne al bien jurídico que procura tutelarse en cada caso (vg., si se tratase de un supuesto de pena cumplida por la comisión de un robo con arma de fuego, y la nueva sanción fuese por la comisión de portación ilegítima de un arma de fuego).
También es cierto que el artículo 50 de nuestro ordenamiento sustantivo no efectúa, en su tenor literal, una distinción como la que aquí sostengo, que la acerca a la denominada “reincidencia específica”, tal como está regulada, por ejemplo, en el Código Penal Español en su artículo 22, inciso 8° (Luis Rodríguez Ramos -Director-; Amparo Martínez Guerra -Coordinadora-; Código Penal, Comentado y con Jurisprudencia, 3ª. edición, La Ley, diciembre 2009, Madrid, España, págs. 188 y 216/26).
No obstante ello, encuentro que, desde el punto de vista de los fundamentos en los cuales me he basado aquí la interpretación aquí propiciada es la única constitucionalmente posible.
Y en esa inteligencia, hago mías las consideraciones que conformaron el criterio seguido en forma reiterada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en orden a que “...el análisis de la validez constitucional ‘...de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere’, entendiéndose que ‘...por la gravedad de tales [exámenes] debe estimárselos como ultima ratio del orden jurídico,... de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera’ (doctrina de Fallos: 260:153 entre otros)...”, y que ello es así, en la medida en que es deber de los órganos jurisdiccionales “...agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable...” (Fallos: 328: 1491, voto de los Sres. Jueces Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni, considerando 27, pág. 1519).
A todo lo expuesto cabe agregar que en su pronunciamiento “Arévalo, Martín Salomón s/causa n° 11.835”, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 27 de mayo de 2014, dicho Tribunal, al rechazar el planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia, y sin perjuicio de la remisión a sus anteriores precedentes, hizo mérito también de lo concordantemente dictaminado por el Sr. Procurador Fiscal.
Este último refirió en el capítulo V de su dictamen (pág.8), que “…no es posible descartar la interpretación según la cual la reincidencia, tal como está regulada en el artículo 50 del Código Penal, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de ‘comprender la criminalidad del hecho que comete’…”
Y concluyó diciendo, con cita de prestigiosa doctrina extranjera que “…por su parte, el previo cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar o profundizar esa comprensión. Al menos, esa es una función u objetivo que cabe razonablemente atribuir a la pena…”
No puede dejar de señalarse, entonces, que los fundamentos del citado dictamen, a los que aludió la Corte, se encuentran, en buena medida, en línea con el criterio oportunamente expresado por el suscripto en orden a la constitucionalidad del instituto que aquí tratamos.
Pues éste halla sustento, en definitiva, en un mayor grado de culpabilidad en el reincidente a partir del carácter comunicativo de la pena privativa de libertad anterior, total o parcialmente cumplida, y del efecto que ello produce sobre su mayor comprensión y consecuente conocimiento de la criminalidad o de la antijuridicidad del nuevo hecho cometido, cuando éste hubiese lesionado o puesto en peligro los mismos bienes jurídicos por cuya afectación ya cumplió pena, a través de la realización de tipos penales que a su vez guarden entre sí, apreciado ello razonablemente, un cierto grado de similitud.
Cabe agregar que el criterio puesto de manifiesto por nuestro tribunal cimero en el citado fallo “Arévalo” fue reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores, en el cual se remitió al citado precedente. Así lo hizo en CSJ 61/2013 RH, “Ojeda, Rodrigo Pedro y otro”, rta. 02/12/2014; CSJ 65/2014 RH, “Díaz, Juan Marcelo”, CSJ 880/2013 RH, “Martínez, Maximiliano Ariel”, y CSJ 77/2014 RH, “Verón, Alexis Saúl”, rtas. 30/12/2014; CSJ 660/2014 RH, “Montiel, Andrés Alejandro”, rta. 10/02/2015; CSJ 503/2014 RH, “Barcela, Miguel Ángel”, rta. 19/02/2015; CSJ 676/2014 RH, “Gómez, Damián Horacio”, rta. 03/03/2015; CSJ 5352/2014/CSl, “Rubira Olmedo, Héctor Fabián” y CSJ 694/2014 RH, “Montiel, Sergio Leonardo Ezequiel”, rtas. 17/03/2015; CSJ 494/2014 RH, “Benítez, Brian Alan”, rta. 14/04/2015; CSJ 184/2013 RH “Novick, Víctor Darío”, rta. 29/04/2015; CSJ 193/2014 RH, “Espíndola, Daniel”, rta. 04/05/2015; CSJ 1923/2014/RHl, “Mieres, Ricardo y otros” y CSJ 659/2014 RH, “Aragón, Juan Manuel y otros”, rtas. 12/05/2015).
Para finalizar, diré que la posición aquí sostenida no parece totalmente incompatible con aquella que puede derivarse de lo afirmado por el Juez Zaffaroni (uno de los más preclaros sostenedores de la inconstitucionalidad del instituto en análisis, como académico y como Magistrado), en su extenso y por demás ilustrado voto en la sentencia del 5 de febrero de 2013, “Gómez, Humberto Rodolfo”, G.506, XLVIII. RHE., en cuyo considerando 14 dijo: “…no faltan autores que consideran que la reincidencia importa un desprecio hacia el valor admonitorio de la condena precedente. En opinión de éstos, entre los que se halla Maurach, la admonición de una primera condenación generaría una mayor o más actual consciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor reproche de culpabilidad de este hecho. En la generalidad de los casos, la consciencia del injusto del segundo hecho es por completo independiente de la del primer hecho, pudiendo incluso ser menor o no existir. Quien después de ser condenado por un robo comete un delito cambiario, bien puede cometer el segundo hecho en un error invencible de prohibición y, por tanto, no tener ninguna consciencia de antijuridicidad. Sólo sería un argumento válido para supuestos de reincidencia específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la comprensión del injusto, lo que está lejos de darse en cualquier caso de reincidencia genérica y menos en forma automática...” (el destacado me pertenece).
Respondiendo entonces a las preguntas formuladas en el encabezamiento, digo lo siguiente:
D. I) El niño sabía perfectamente que si volvía a jugar a la pelota en el jardín iba a ser sancionado más severamente, no sólo porque se lo hicieron saber con claridad sus padres antes de que lo hiciese por primera vez, sino porque, además, había cumplido la sanción que le impusieron (una semana sin jugar en la consola electrónica), por el mismo hecho que ahora estaba repitiendo.
La norma establecida por los padres, justamente, buscó “motivar” al niño para que adecue su conducta a ella amenazando con una sanción más grave si reiterase su comportamiento. Ello no resulta de por sí irrazonable, desde que las normas no son establecidas para no ser cumplidas sino que, al contrario, se procura su cumplimiento por sus destinatarios. En consecuencia, para la obtención de tal fin (razonable, por cierto), no aparece descabellado agravar la sanción si se incumple nuevamente con una norma.
Al reiterar el niño el comportamiento prohibido, es claro que, sólo por hacerlo ahora, y no porque antes lo había hecho, se le puede hacer un juicio de reproche mayor, es decir, su comportamiento es merecedor de una mayor sanción.
Así las cosas, tampoco el niño X fue sancionado dos veces por su primer comportamiento de jugar a la pelota en el jardín. Si bien se toma como dato la anterior infracción a la norma y el cumplimiento de la respectiva sanción, la sanción más grave que ahora se le impone se corresponde, exclusivamente, con su actual grado de “reprochabilidad” por la nueva infracción. En tal orden de ideas, la sanción tampoco resulta desproporcionada respecto a lo que hizo concretamente, aunque el contenido fáctico de su actual comportamiento fuese igual, sólo desde ese punto de vista, que el anterior.
D. II) Como ya se dijo, el niño X sabía perfectamente, incluso antes de cometer su primera infracción, que, de reiterarla, sufriría una sanción mayor. Su hermano Z también, pero a diferencia del primero, cuando jugó a la pelota junto con X no había sido sancionado anteriormente, siendo esa su “primera vez”. Su comportamiento, en consecuencia, no era merecedor de un juicio de reproche más intenso que el que merecía el de X.
No aparece entonces como inadecuado, ni tampoco como la consagración de una desigualdad de trato, sancionar más gravemente al niño X. Sus situaciones no eran exactamente iguales y, en consecuencia, es razonable establecer una distinción al respecto.
D. III) Si bien podría eventualmente considerarse que el cumplimiento de la sanción anterior habría fracasado por cuanto el niño X reiteró su comportamiento, y que ello podría obedecer al mayor grado de “vulnerabilidad” en que lo habría puesto la sanción, no puede dejar de señalarse que sus padres, al establecer la norma en cuestión y simultáneamente su castigo (agravado en caso de reiteración), procuraron darle un tratamiento acorde con su condición humana, en tanto ser dotado de capacidad de autodeterminación.
Esto es, aun cuando se tratase de un niño, las reglas impuestas en el orden familiar, en la medida en que no resulten irrazonables ni arbitrarias, sino que obedezcan a la obtención de ciertos fines (conservar un orden en la conducta de sus miembros), y a la introyección de determinados valores que de por sí pueden ser considerados como “buenos” (que no se causen destrozos en el jardín de la casa no aparece como un fin “malo”, o como algo “disvalioso”), persiguen el objetivo, además, de reforzar la capacidad de autodeterminación de sus destinatarios.
Si esto es así, si la ejecución de la primigenia sanción familiar hubiese causado efectos negativos en el niño, ello podrá ser objeto de otro tipo de respuestas (mayor contención afectiva y emocional, diálogo más sustancial y enriquecedor con él, etc.), pero simultáneamente, no puede dejar de concluirse en su razonabilidad si se atiende al objetivo que procura obtenerse, esto es, el de reforzar, mediante la amenaza de una sanción mayor, la capacidad de autodeterminación del niño en la observancia de una regla que persigue fines valiosos.
- Es por ello, entonces, que los padres no serán responsables, exclusivamente, de la reiteración en que incurrió el niño, sino que, sin perjuicio de la eventual consideración por aquellos de otras vías de estimulación de conductas acordes con la norma, continúa siendo razonable la sanción más grave por el segundo hecho (exactamente igual que el anterior, que realizó sabiendo que iba a ser penado más severamente y habiendo cumplido la sanción respectiva), en la medida en que, en definitiva, se procura tratar al niño como un ser humano, con capacidad de autodeterminación.
- Finalmente, siempre que la conducta prohibida y aquella que se realice en cada caso por el niño X guarde alguna sustancial similitud entre sí (para el caso, “no jugar a la pelota en el jardín”, se encuentra en dicha relación de similitud con “no jugar a la pelota en el living, en los dormitorios, en la cocina o, en definitiva, en ningún espacio interior de la casa”), resultará razonable agravar la sanción por una “recaída” en la conducta, en general, de “jugar a la pelota en casa”. Pues más allá del espacio físico en la que aquella se lleve a cabo, lo relevante es prevenir los destrozos que el niño pudiese hacer en la vivienda en su consideración total.
- En consecuencia, también resultará razonable aplicar la sanción más grave cuando el niño reitere su conducta de jugar a la pelota, cualquiera fuese el lugar en donde lo haga, pues a partir del cumplimiento de la primera penitencia por hacerlo, resulta evidente que sabía que el comportamiento prohibido era, finalmente, “jugar a la pelota en casa”.
D. IV) Volviendo al campo del derecho penal, y en analogía con el caso del niño X, los seres humanos plenamente imputables (o con “capacidad de culpabilidad”), que en dicho ámbito de capacidad de autodeterminación, cometan nuevamente delitos que lesionen o pongan en peligro los mismos bienes jurídicos, por cuya afectación ya cumplieron con anterioridad, en forma total o parcial, pena privativa de libertad, a través de tipos penales que, apreciado ello en modo razonable, guarden un cierto grado de similitud entre sí, podrán ser objeto de una sanción de entidad más grave (sin derecho a obtener la libertad condicional por su condición de reincidentes), sin mengua alguna de los principios de prohibición de la persecución penal múltiple, culpabilidad por el acto, proporcionalidad de las penas, igualdad ante la ley y resocialización.
Si, por el contrario, el nuevo delito cometido no tuviese vinculación ni similitud alguna con al menos uno de los delitos anteriores por los que hubiese cumplido en forma parcial o total pena privativa de libertad, su eventual declaración como reincidente podrá ser motivo de objeciones constitucionales con sustento en la vulneración de aquellos principios.
* Profesor Adjunto en la materia Derecho Penal. Parte General por la Universidad de Belgrano. Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 1 de la Capital Federal, subrogante desde junio de 2017 en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Los fundamentos vertidos aquí coinciden, en lo pertinente, con los sostenidos por el suscripto, tanto como integrante del citado Tribunal como de la Sala III de la Cámara de mención en los precedentes registrados en esta última, entre muchos otros, bajo los números 1002/2017; 1122/2017; 1288/2017; 545/2018; 885/2018; 959/2018; 973/2018; 997/2018; 1016/2018; 1256/2018; 1508/2018; 1594/2018; 1717/2018; 255/2019; 420/2019 y 1252/2019, en los cuales se convalidaron fallos de tribunales de grado que habían declarado reincidente al imputado, aplicando en lo que correspondía para las particularidades de cada caso, el criterio de la “reincidencia específica”.
