El objeto de este trabajo será estudiar el abordaje dado en el Anteproyecto de Código Penal al controvertido tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre el que existen posiciones antagónicas en la doctrina, y que presenta numerosas aristas interesantes para ser analizadas. Entiendo que el debate central que debe darse en este marco —discusión de un proyecto de reforma del Código Penal de la Nación—, debe estar guiado por los siguientes interrogantes. En primer lugar, si la posibilidad de asignar responsabilidad penal a las personas jurídicas es un tema de raigambre constitucional o meramente legal, y por lo tanto, dependiente de la voluntad del legislador. Luego, una vez sentado ello y en caso de considerar que los entes colectivos pueden recibir sanciones penales, si son útiles las teorías que en la actualidad se utilizan para habilitar, o no, la aplicación de poder punitivo a los individuos, o si será necesario el desarrollo de un andamiaje nuevo y específico para las personas jurídicas. (2) A continuación, se efectuará una breve reseña de las distintas posturas sostenidas por la doctrina, luego se analizará cómo se reguló el tema en el Anteproyecto, y cómo se articula con la doctrina de la Corte Suprema sobre la materia.
2. El debate en la doctrina: la postura tradicional versus las nuevas corrientes [arriba]
2.1 La postura tradicional: no cabe imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas
Históricamente, el principio del derecho romano societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit) es el que ha regido en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se sostenía que los entes ideales, en tanto tales, no podían ser sujetos de responsabilidad criminal, campo que quedaba solo reservado a las personas físicas. Esa concepción retomaba la discusión que en el derecho civil se daba acerca de la naturaleza jurídica de los entes colectivos: partidarios de las llamadas “teorías de la ficción” se oponían a quienes postulaban la “teoría de la realidad”.
Dentro del primer grupo, se sostenía que las personas jurídicas no eran más que una invención humana a la que el propio Estado dotaba de derechos y obligaciones, pero detrás de la cual existía un grupo de individuos, los únicos respecto de los cuales podía predicarse una existencia real. En efecto, las sociedades eran entendidas como “… un recurso técnico tendiente a la realización del tráfico comercial y patrimonial, siendo una abstracción que designa individuos —personas físicas— agrupados detrás de ella”. (3)
Fue este pensamiento el que quedó plasmado en la redacción original del art. 43 del Código Civil de Vélez Sarfield, (4) y en su respectiva nota al pie, en la cual quedara muy claramente marcada cuál era su posición en la materia. En efecto, allí, con cita de Savigny, puede leerse:
El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias. Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil pero jamás en el criminal (…) Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir por personas naturales, importando poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o de fin al delito (…) Castigar a la persona jurídica, como culpable de un delito sería violar el gran principio del derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del condenado. (5)
Dentro de la dogmática penal específicamente, quienes se ubican dentro de este grupo que niega la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, (6) han desarrollado vastos argumentos tendientes a justificar su postura. Para una mejor exposición, entiendo que los principales pueden dividirse en tres grandes ejes:
• El primero de ellos se afinca en la teoría del delito, (7) y sostiene la imposibilidad de que la persona jurídica realice acciones, entendidas en términos jurídico penales, por sí misma. Por el contrario, aquellas siempre son efectuadas a través de sus miembros.
• El segundo radica en la violación al principio de culpabilidad que implicaría imputar responsabilidad penal a una persona jurídica. Dicho principio establece que para que sea posible la aplicación de responsabilidad penal a un sujeto, deberá existir algún tipo de vínculo subjetivo entre el autor y el hecho en cuestión. Así, en el plano de la tipicidad, será necesario que el sujeto haya podido, al menos, prever el resultado lesivo: se excluye todo tipo de responsabilidad objetiva; no puede atribuirse aquello que fue fortuito; y debió existir por lo menos culpa en el sujeto activo. Mientras, en el plano de la culpabilidad —entendida como categoría de la teoría del delito—, se requerirá que el autor haya podido comprender la criminalidad de su acción y, de ser ello así, que haya podido adecuar su conducta a derecho, o lo que es lo mismo, que la acción le sea reprochable.
• En tercer término, se alega que al asignar responsabilidad penal a la persona jurídica se estaría violando la garantía de la personalidad de las penas, pues, con la sanción impuesta al ente, podría verse afectado un accionista inocente por hechos cometidos, por ejemplo, por el gerente. (8)
Asimismo, se han levantado voces que agregan a las razones arriba enumeradas, la existencia de dificultades de tipo procesal: no existe en nuestra legislación previsión alguna acerca de la forma en que debería llevarse adelante un proceso penal contra una persona jurídica, lo que conllevaría a una conculcación del derecho de defensa y del debido proceso. (9)
2.2 Las nuevas corrientes: sí a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
A la postura explicada anteriormente, se oponen aquellos autores que sí consideran que puede predicarse responsabilidad penal respecto de las personas jurídicas. Entienden que debe reconocerse que la forma de relacionarse del hombre ha mutado, por lo que en la actualidad son muy comunes las asociaciones de individuos, las cuales cumplen un papel fundamental en el desarrollo de la vida diaria, incluso en la comisión de delitos, razón por la cual no pueden quedar afuera de la regulación criminal.
Díez Ripollés asegura que aquellos que se enrolan en este grupo esgrimen principalmente razones pragmáticas. En efecto, sostiene que: “Una primera línea de argumentación justifica esa responsabilidad societaria en las dificultades prácticas para exigir responsabilidad penal a las personas físicas insertas en una persona jurídica…”. (10) Asimismo, argumenta que entra en juego la pena, y la función que se le asigna, dado que consideran que a partir de ella se logrará pregonar una mejor organización interna de los entes ideales que apunte a la prevención de ilícitos. (11)
Por otro lado, este grupo de autores se diferencian entre los que consideran que para atribuir responsabilidad penal a los entes colectivos bastan los modelos existentes para sancionar individuos, que deberán, en todo caso, sufrir alguna modificación para los supuestos en que se juzgue la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y aquellos que observan la necesidad de crear un sistema propio y exclusivo de atribución de responsabilidad para los entes colectivos. Así, puede leerse en Baigún:
… la responsabilidad, en los dos casos, se determina obedeciendo a parámetros diferentes: en las personas humanas mediante la aplicación de la teoría del delito tradicional; en las personas jurídicas, por medio de un nuevo sistema. No se requiere mayor esfuerzo para colegir que el punto de arranque de esta construcción se asienta en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica que, por razones de claridad en la nomenclatura, denominamos institucional. (12)
3. La responsabilidad de las personas jurídicas en el Anteproyecto [arriba]
Uno de los cambios más notorios introducidos por el Anteproyecto fue la regulación de un sistema de responsabilidad —ya se verá de qué tipo— de personas jurídicas en la parte general del Código Penal, posibilidad que la norma actual no contempla, a pesar de que ciertas leyes especiales (el Código Aduanero, la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, la ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario, entre otras) habilitan responsabilidad penal para las personas jurídicas.
Ahora bien, al haber incorporado este tema, la Comisión Redactora parece haber considerado que la posibilidad de sancionar penalmente a los entes ideales constituye una cuestión de decisión legislativa, que no se encuentra vedada por la Constitución Nacional.
Sin embargo, basta leer la exposición de motivos para darse cuenta que esto no fue así. En efecto, los autores decidieron dejar de lado las discusiones doctrinarias que existen al respecto, y que se suscitaron entre ellos mismos, y adoptaron una posición que podría denominarse más “realista” frente a la situación. Afirmaron haber coincidido en que:
1) Se prevén sanciones a las personas jurídicas en diferentes leyes especiales y, por ende, resulta conveniente unificar legalmente el criterio a su respecto. 2) No es menester pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de las sanciones, reabriendo un largo debate sin solución definitiva, que se remonta al derecho civil de daños, con larga y conocida evolución en la doctrina y jurisprudencia alemanas y norteamericanas. (13)
Y, en el mismo sentido, puede leerse: “… se ha preferido dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a proponer un ámbito sancionador y regularlo con competencia del juez penal”. (14)
Por lo tanto, la Comisión decidió recoger los datos de la realidad que marcaban, por un lado, que ya existían normas que autorizaban la imposición de sanciones a las personas jurídicas y, por otro, que en la sociedad impera la idea de que la conminación penal es más fuerte que el ámbito sancionador administrativo —aunque en rigor este no se vea limitado por las garantías del sistema penal— por lo que se proponen cambios estructurales de dichas normas para lograr una mayor eficacia sancionatoria. Todo ello llevó a sus miembros a concluir que se trataba de un tema que no podía obviarse, aunque decidieron que la discusión doctrinaria de fondo quedara en manos de los poderes políticos. Dicho de otro modo: se dejó abierta la posibilidad a los intérpretes y operadores del sistema de considerar que se trata de coacción directa administrativa del Estado, y no de sanciones de carácter penal.
3.1 Ubicación sistemática y las condiciones para su aplicación
El tema en estudio fue regulado en el Anteproyecto a partir del art. 59 y hasta el 62, bajo el Título IX denominado “Sanciones a las personas jurídicas” de la Parte General del Código Penal. Nótese que se hace mención a las sanciones para los entes colectivos, mas no así a la naturaleza jurídica de aquellas. En el art. 59 (15) se establecieron las condiciones necesarias para que pueda surgir este tipo de responsabilidad.
En primer lugar, deberá tratarse de personas jurídicas privadas. Sin embargo, no se formuló un concepto jurídico penal de aquellas, por lo que habrá que acudir al que existe en otra parte del ordenamiento jurídico: el artículo 33 del Código Civil. (16)
En segundo término, se dispuso un sistema numerus clausus. (17) En efecto, la norma en estudio estipuló que los entes colectivos solo serán responsables “en los casos que la ley expresamente prevea”. Por lo tanto, no parece ilógico suponer que se intentó que los supuestos en los que fuera posible sancionar a las personas jurídicas fueran escasos. No obstante, en la parte especial del Código, puede encontrarse un elevado número de delitos que la prevén, con una gran diversidad de bienes jurídicos en juego. Así, podrán ser sancionadas por cualquiera de los delitos receptados bajo el Título I, “Delitos contra la humanidad” (arts. 64 a 73), por el delito de reducción a la servidumbre (art. 105), trata de personas (art. 111), contrataciones y condiciones laborales ilegales (art. 124) y por la totalidad de los delitos previstos en los Títulos VII y VIII, “Delitos contra el patrimonio” y “Delitos contra el orden financiero”, respectivamente (arts. 140 a 163, y arts. 164 a 179). También por las figuras penales previstas en el Título IX, “Delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social” (arts. 180 a 183), por el delito de estrago e inutilización de defensas (art. 184), por los regulados en el art. 185 relacionados con explosivos y elementos de destrucción masiva, por la fabricación y tráfico de armas (art. 187), naufragio y desastres (art. 188), envenenamiento, adulteración y riesgo colectivo (art. 194), comercialización irregular de medicamentos (art. 195), violación de normas sanitarias (art. 196), tráfico de órganos (art. 198), contaminación (art. 204), sustracción a deberes en caso de conflicto armado y entorpecimiento a la defensa nacional (arts. 224 y 225). Del Título XV “Delitos contra la administración pública” se incluyó la totalidad del Capítulo V, “cohecho y tráfico de influencias” (arts. 261 a 265), así como el art. 270 donde se regula el delito de negociaciones incompatibles, y en el 273 que sanciona el incremento patrimonial no justificado.
Tercero, se estableció que únicamente serán responsables las personas jurídicas cuando sus órganos o representantes hayan actuado en beneficio de aquellas. Y aun más, incluso en los casos en los que el hecho delictivo no implicare tal beneficio o interés, las personas jurídicas podrán ser igualmente responsabilizadas si el delito fue facilitado “por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión”.
De lo anterior, se deduce que se optó por uno de los dos grandes sistemas de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas que identifica la doctrina, el modelo “de atribución”, (18) según el cual se imputan al ente colectivo los hechos cometidos por sus miembros. Incluso cuando no hubiera existido beneficio para la persona ideal, y el delito haya sido cometido como consecuencia de una culpa in eligendo e in vigilando del ente (conforme surge de la exposición de motivos), será un supuesto de responsabilidad atribuida. Ello pues la única diferencia es que el beneficio propio desaparece como requisito, y es reemplazado por la hipótesis de que la sociedad haya tenido organización y control defectuosos, pero siempre se trata de un ilícito cometido por un tercero miembro de aquella.
Esta forma de atribución de responsabilidad ha recibido críticas desde la doctrina. En efecto, se argumenta que implica una atribución de responsabilidad objetiva dado que no existe vínculo alguno entre el hecho delictivo y la persona jurídica. Se trata de una atribución de responsabilidad por un hecho ajeno: se elimina la necesidad de reproche.
Este artículo, en sus incisos 6° y 7°, (19) apunta a evitar que las personas jurídicas logren impunidad a partir de mecanismos propios del mundo societario tales como la transformación, fusión, absorción, o escisión. Nuevamente, aquí será necesaria una remisión a otra parte del ordenamiento jurídico que arroje luz sobre esos conceptos: la herramienta más útil será la ley 19.550 de Sociedades Comerciales.
En el mismo sentido, se estableció una presunción de disolución aparente (20) de la persona jurídica en los casos en que otra continúe con la misma actividad económica, y conservando mayoritariamente los mismos clientes, proveedores y empleados. Si bien no se aclara si se trata de una presunción que podría admitir prueba en contrario, una interpretación respetuosa del Principio de División de Poderes derivado de una forma Republicana de Gobierno y acorde a una interpretación favorable al imputado pareciera indicar que se trata de una presunción iuris tantum, aunque a prori parece difícil poder imaginar un supuesto en que se den todos los requisitos necesarios enumerados en la norma, y aun así no se haya tratado de una disolución aparente de la persona jurídica en cuestión.
Por último, la razón del plazo de prescripción de la acción de seis años reside, una vez más, en intentar lograr efectividad en el proceso, dado que una duración más larga, entienden los redactores, importaría con bastante seguridad, la extinción del ente colectivo, y la imposibilidad por parte del juez de evaluar su patrimonio para poder graduar la pena que le correspondería.
3.2 Las sanciones previstas y su modo de aplicación (21)
Mientras que en el art. 60 se enumeraron las sanciones que podrán imponerse a una persona jurídica, en la norma siguiente se establecieron ciertos límites para esa aplicación, al tiempo que se habilitó que la imposición sea de forma alternativa o conjunta. Así, con relación a la pena de multa, se remitió al art. 34, oportunidad en que se la reguló para sancionar a los individuos excepto en lo que tiene que ver con la determinación del importe, respecto del cual se creó un sistema específico en los incisos 3° y 4°. Se dispuso además que el monto total no podrá superar un tercio del patrimonio de la sociedad, con la finalidad de evitar que recaigan penas tan gravosas que resulten confiscatorias, límite que también tendrá que ser respetado en los casos en los que la pena de multa se imponga conjuntamente con la de efectuar prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido (art. 60, inc. f).
A diferencia de la pena de cancelación de personería, que tiene un límite infranqueable y solo podrá aplicarse cuando la persona jurídica estuviese destinada principalmente a la comisión de ilícitos, la suspensión total de actividades y clausura total del establecimiento procederá cuando ese ya no sea el único objeto del ente colectivo, pero sí su actividad más habitual. Además, este supuesto posee un límite máximo temporal de un año, pues si ello no existiera, materialmente esta pena tendría iguales efectos que la cancelación de la personería. En el inc. 7° se fijó un tope de seis meses para la suspensión y clausura parcial. Asimismo, fijó un máximo de tres años para la suspensión del uso de patentes y marcas, la pérdida o suspensión de beneficios estatales, la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales y la suspensión en los registros estatales.
Resulta interesante destacar que si bien en el art. 61 del Anteproyecto se fijan topes máximos para la imposición de las penas previstas, no sucede lo propio con los mínimos. Es decir: no se ha atado al juez a un mínimo obligatorio sino que ello dependerá de la valoración que haga en cada caso concreto. Por otro lado, en el art. 60 inc. 2°, se obvió el criterio rector en la materia que tomó la Comisión —generar un sistema de regulación propio para las personas jurídicas—, y se determinó que a estos entes les será aplicable el mismo régimen de decomiso y reparación del daño causado regulado para las personas físicas.
3.3 Criterios para la determinación de la pena (22)
Aquí se fijaron las pautas que deberán guiar a los magistrados al momento de determinar el quantum de las sanciones. Una vez más, se decidió elaborar un sistema propio para las personas jurídicas en el entendimiento de que no es posible aquí hablar de culpabilidad penal, tal y como se la entiende para las personas físicas.
A partir del estudio de la exposición de motivos para este artículo, puede advertirse que la principal preocupación de los integrantes de la Comisión Redactora fue la de encontrar criterios que ayudaran a los jueces a contrarrestar los efectos que las sanciones sobre una persona jurídica pudieran generar sobre la sociedad en su conjunto, sobre terceros ajenos al ente colectivo, o incluso sobre terceros relacionados con aquel pero que no estuvieran relacionados con los hechos delictivos.
Un especial interés despierta el inc. 6° de la norma en cuestión, cuando dispone que “El juez y la administración tendrán en cuenta las sanciones que uno u otro aplicaren por el mismo hecho y con iguales fundamentos”. Pareciera que, si existe la posibilidad de que tanto el juez penal como la administración impongan penas con iguales fundamentos, entonces la naturaleza jurídica de la sanción recibida por el ente en sede penal también sería administrativa. Situación que genera el interrogante acerca del respeto a la garantía de ne bis in idem: si se trata de la misma sociedad, del mismo hecho, y los mismos fundamentos, ¿no estarían dadas las tres identidades necesarias que vedan la imposición de otra pena? Sin embargo, la norma sostiene que la administración o el juez penal podrán fijar su sanción, pero teniendo en cuenta la ya existente.
4. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la CSJN [arriba]
Reston (23) explica que, desde los primeros precedentes acerca del tema en estudio, la doctrina de la Corte Suprema establecía que las personas jurídicas no podían ser perseguidas penalmente, pues ello estaba prohibido por el art. 43 del Código Civil. (24)
Este principio general reconoció una excepción en materia aduanera: los artículos 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana establecían la responsabilidad en los supuestos de fraude aduanero y fiscal. Como esta normativa había sido sancionada con posterioridad al Código Civil, y eran legislación especial, el Máximo Tribunal entendió que en esos casos sí podía perseguirse penalmente a los entes ideales. A su vez, dicha excepción fue matizada en el año 1944, (25) pues resolvió que al tratarse de una excepción al principio general debía ser interpretada restrictivamente: solo podían ser sancionadas las personas jurídicas privadas de existencia voluntaria y que hubieran sido creadas con fines económicos. Quedaban fuera de la excepción, y por tanto alcanzadas por el principio general de irresponsabilidad, las personas jurídicas de existencia necesaria creadas con fines políticos: el Estado, las provincias, municipios y los restantes órganos de la administración pública.
El art. 59 del Anteproyecto parece compatibilizar con esta doctrina, toda vez que establece que únicamente podrán ser sancionadas las personas jurídicas privadas, por lo que los entes colectivos públicos no podrán serlo en sede penal. Sin embargo, allí se les habilita responsabilidad para un catálogo de delitos que excede las infracciones aduaneras, tributarias o contra el régimen penal cambiario, y que en la actualidad están previstas en leyes especiales, por lo que se abre el interrogante acerca de cuál será la postura que adoptará la Corte si tuviera que pronunciarse en un caso con el esquema previsto por el Anteproyecto, y con relación a un delito que no sea ninguno de los anteriores.
No puede evitarse en este acápite, hacer referencia al voto en disidencia de Zaffaroni en el fallo “Fly Machine”, (26) oportunidad en la que expuso categóricamente su opinión acerca de la imposibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas. Sostuvo que esa prohibición provenía directamente del propio texto de la Constitución Nacional (arts. 18 y 19), y de alguno de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. (27) Consideró que de dichas normas se desprende el principio nulla injuria sine actione, el que necesariamente implica que el concepto jurídico penal de acción impone como límite al legislador que los delitos solo pueden provenir de conductas humanas. Concretamente dijo: “… la construcción del concepto jurídicopenal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles en tanto tales por la ley penal”. (28) Al argumento de la incapacidad de acción, agregó la imposibilidad de predicar respecto de la persona jurídica el principio de culpabilidad, y la ausencia de regulación procesal para el juzgamiento de aquellas, lo que conculcaría su derecho de defensa y el debido proceso. Por último, dejó aclarado que su opinión negativa era únicamente respecto de una pretendida responsabilidad penal de las personas jurídicas, las cuales sí podrían ser sometidas al sistema reparador —propio del ámbito civil—, y a la coacción administrativa directa.
Ahora bien, entre la emisión de dicho voto y la redacción del Anteproyecto, ¿existió un cambio de postura de Zaffaroni? Entiendo que, por ahora, la respuesta debe ser negativa. Como ya se expusiera, la Comisión decidió no pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de las penas previstas para los entes ideales, y se limitó a estructurar un sistema para sancionar a las personas jurídicas con competencia del juez penal, el cual podría considerarse ejercicio de coacción administrativa directa, hipótesis que sí considera viable Zaffaroni.
Al comienzo de este trabajo se plantearon dos interrogantes que trataré ahora de responder. El primero de ellos, acerca de si la posibilidad de asignar responsabilidad penal a las personas jurídicas es un tema que reconoce algún impedimento constitucional, o si corresponde al nivel legal. La “postura realista” tomada por la Comisión no sirve para encontrar una respuesta, pues abiertamente implicó evadir la cuestión. Se optó por elaborar un sistema de sanciones de naturaleza discutida, con competencia del juez penal, por lo que se impondrían con todas las garantías y presupuestos necesarios para la determinación de una responsabilidad penal.
Considero que se trata de un punto cuyo análisis no deberían eludir los poderes políticos. Si bien resulta loable el objetivo de la Comisión de lograr la sistematización de la imposición de penas a las personas jurídicas, hasta ahora desordenada e inconexa, entiendo que ese orden debe ir acompañado por una toma de posición sobre la naturaleza penal o no de las sanciones. Y, para ello, se debe estudiar si la Constitución Nacional y los Tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional lo impiden.
En principio, parecería que la interpretación de las normas constitucionales efectuada por Zaffaroni en su voto en disidencia del fallo “Fly Machine” resulta demasiado categórica. En todo caso, deberá darse un amplio debate acerca del contenido del principio nullum crimen sine conducta, para estudiar si admite una mirada distinta a la allí volcada, o si por el contrario, aquella es la más acertada.
En torno a la segunda de las cuestiones —la necesidad o no de una teoría del delito propia de los entes colectivos—, estimo que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es muy distinta a la que se predica de los individuos, por lo que no es posible trasladar, sin más, los conceptos y postulados que se aplican respecto de aquéllos. Por lo tanto, la creación de una estructura nueva deviene imperiosa, así como la sanción de normas procesales que acompañen la presencia de los entes colectivos como sujetos pasibles de sanciones.
Como colofón, la regulación del Anteproyecto sobre la materia en cuestión debe ser el puntapié inicial para una discusión seria al respecto que nos permita tener una regulación expresa lo más clara y respetuosa de los mandatos constitucionales posible.
(1) Abogada. Profesora adjunta de Derecho Penal I, Parte General de la cátedra del Dr. Divito, Universidad de San Isidro. Profesora de Derecho Penal y Procesal Penal de la cátedra del Dr. De Luca, Facultad de Derecho, UBA. Secretaria interina en el equipo especializado en casos de violencia doméstica de riesgo alto de la Fiscalía N° 3 de la CABA.
(2) Un planteo a partir de interrogantes similares puede verse en Schüneman, Brend, “La punibilidad de las Personas Jurídicas desde la perspectiva europea”, en Edgardo Donna (dir.), Colección de Autores de Derecho Penal, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2009, p. 117.
(3) Ilharrescondo, Jorge Marcelo, Delitos Societarios, Bs. As., La Ley, 2008, p. 211.
(4) El art. 43 CC, en su redacción original, decía: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”. Esta norma fue posteriormente modificada por la ley 17.711, por lo que actualmente dicho artículo establece: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: ‘De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos’”.
(5) Art. 43 CC, nota al pie. El destacado me pertenece.
(6) Dentro de este grupo se encuentran, por ejemplo: Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, t. I, Madrid, Civitas, 2000, p. 258; Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2a edición, Bs. As., Ediar, 2003, p. 426. Para una selección y descripción pormenorizada ver Ilherescondo, Delitos..., op. cit., p. 211.
(7) Cierto es que, según el autor que se estudie, la teoría del delito podrá variar en mayor o menor medida. En este caso, se hace referencia a aquella en tanto categoría de análisis, sin hacer alusión a ninguna en particular.
(8) Ilharrescondo, Delitos..., op. cit., p. 217.
(9) En ese sentido se pronunció el juez Zaffaroni en su voto en disidencia en el precedente de la CSJN “Fly Machine S.R.L.”, (Fallos: 329:1974), ocasión en que la mayoría no se expidió sobre el fondo de la cuestión por haber considerado que faltaba fundamentación al recurso intentado. Esa postura fue contraria a otro precedente del máximo Tribunal del año 1917 “Fisco Nacional c/ Pablo Lestard y otros”, (Fallos: 126:163), en el que la Corte confirmó una decisión de la Cámara Federal de Paraná que había resuelto que el hecho de que el representante legal de la empresa imputada no haya prestado declaración indagatoria no era causal de nulidad, pues se trataba de un acto personalísimo que no podía ser llevado a cabo por un representante legal. Al respecto, ver el excelente trabajo de Reston, María Inés, ”La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Divito y Vismara (dirs.), Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos Precedentes. Derecho Penal. Parte General, t. II, Bs. As., La Ley, 2013, p. 86.
(10) Díez Ripollés, José Luis, ”La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, [en línea] www.indret.com
(11) Excede el propósito de este trabajo una enumeración detallada de los autores que se pronuncian a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, valga por ello la remisión al estudio al respecto efectuado por Ilharrescondo, op. cit., pp. 217/225.
(12) Baigún, David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Bs. As., Depalma, 2000, p. 28 (el destacado me pertenece).
(13) Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación, Anteproyecto de Código Penal de la Nación, “Exposición de motivos”.
(14) Comisión..., Anteproyecto..., “Exposición de motivos”, cit., p. 157.
(15) Art. 59: “1. Las personas jurídicas privadas son responsables, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos cometidos por sus órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si el órgano o representante actuare en su exclusivo beneficio y no generare provecho alguno para ella. 2. Aun cuando el interviniente careciere de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, esta será igualmente responsable si hubiere ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. 3. Aun cuando el hecho no implicare beneficio o interés de la persona jurídica, esta será responsable si la comisión del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión. 4. El juez podrá imponer sanciones a las personas jurídicas, aun cuando el interviniente no resultare condenado, siempre que el hecho se hubiere comprobado. 5. Para sancionar a una persona jurídica será necesario que esta haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa. 6. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica trasladará su responsabilidad a las entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resultaren de la escisión, sin perjuicio de los terceros de buena fe. En tal caso el juez moderará la sanción a la entidad en función de la proporción que la originariamente responsable guarde con ella. 7. No extingue la responsabilidad la disolución aparente de la persona jurídica, la que se presume cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados. 8. La acción contra la persona jurídica se extingue en el plazo de seis años”.
(16) Al respecto, el art. 33 CC establece que: “Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: 1°. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. 2°. Las entidades autárquicas. 3°. La Iglesia Católica. Tienen carácter privado: 1°. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2°. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar”.
(17) Una regulación similar existe en el Código Penal español, en su art. 31 bis, inc. 1°.
(18) Se le opone el modelo de “responsabilidad propia u originaria” por el cual se le reprochan los sucesos protagonizados por la propia sociedad como consecuencia de la infracción de deberes propios de organización, se alude a una “organización defectuosa de la empresa”. La denominación de dichos modelos varía entre cada autor. Aquí, se siguió la utilizada por Robles Planas, Ricardo, “¿Delitos de personas jurídicas?“, [en línea] www.indret.com pp. 5/6. Para una detallada exposición de los modelos existentes y de las críticas que se le formulan, Díez Ripollés, José Luis, ”La responsabilidad...”, cit., pp. 5/10.
(19) Ver nota 15 de este trabajo.
(20) Interesa llamar la atención aquí que la Comisión pretende incorporar dentro de un Código de fondo una regulación procesal, situación discutida en doctrina pero que supera los límites de la ponencia.
(21) Los arts. 60 y 61 del Anteproyecto dicen: “1. Las sanciones a las personas jurídicas serán las siguientes: a) Multa. b) Cancelación de la personería jurídica. c) Suspensión total o parcial de actividades. d) Clausura total o parcial del establecimiento. e) Publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a su costa. f) Prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido. g) Suspensión del uso de patentes y marcas. h) Pérdida o suspensión de beneficios estatales. i) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales. j) Suspensión en los registros estatales. 2. Son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones de los Títulos VII y VIII del Libro Primero de este Código“ (art. 60). “1. Las sanciones podrán imponerse en forma alternativa o conjunta. 2. La multa se impondrá conforme al sistema de días de multa, salvo disposición legal en contrario, y para ello serán aplicables los incisos 1º, 2º y 4º del art. 34. 3. El importe de cada día de multa no será inferior al monto del salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la sentencia ni superior al importe de cinco salarios de esa categoría. 4. El monto total de la multa no excederá de la tercera parte del patrimonio neto de la entidad al momento del hecho, establecido de conformidad con las normas de contabilidad aplicables. 5. La cancelación de la personería jurídica solo procederá en el supuesto en que la persona jurídica tuviere como objetivo principal la comisión de delitos. 6. La suspensión total de actividades y la clausura total del establecimiento tendrán un máximo de un año y solo podrán imponerse cuando se empleare habitualmente a la persona jurídica para la comisión de delitos. 7. La suspensión y la clausura parcial tendrán un máximo de seis meses. La suspensión del uso de patentes y marcas, la pérdida o suspensión de beneficios estatales, la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales y la suspensión en los registros estatales, tendrán un máximo de tres años. 8. Las prestaciones del apartado f) del inciso 1º del artículo 60º, conjuntamente con la multa, no podrán superar el límite señalado en el inciso 4º” (art. 61).
(22) El art. 62 del Anteproyecto dice: “1. Las sanciones se determinarán teniendo en cuenta el grado de inobservancia de reglas y procedimientos internos, el grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes y, en general, la trascendencia social y la gravedad del hecho ilícito. También se tendrá en cuenta la eventual cooperación al esclarecimiento del hecho, el comportamiento posterior y la disposición espontánea a mitigar o reparar el daño, o a resolver el conflicto. 2. Cuando las sanciones pudieren ocasionar graves consecuencias sociales y económicas, serios daños a la comunidad o a la prestación de un servicio de utilidad pública, el juez aplicará las que resulten más adecuadas para preservar la continuidad operativa de la empresa, de la fuente de trabajo y de los intereses de los socios ajenos al accionar delictivo. 3. Si la persona jurídica fuere una pequeña o mediana empresa y hubiere sido penado el interviniente, el juez podrá prescindir de las sanciones a la entidad en caso de menor gravedad. 4. La cantidad de días de multa y el importe de cada uno de estos, serán fijados por el juez atendiendo a la naturaleza y magnitud del daño o peligro causado, al beneficio recibido o esperado del delito, al patrimonio y naturaleza de la entidad y a su capacidad de pago. 5. El juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía y cumplimiento en un único pago, pusiere en peligro la supervivencia de la entidad o el mantenimiento de los puestos de trabajo, o cuando lo aconseje el interés general. 6. El juez y la administración tendrán en cuenta las sanciones que uno u otro aplicaren por el mismo hecho y con iguales fundamentos. Cuando la sanción fuere de multa, deberán descontar el monto de la aplicada por la otra competencia”.
(23) Para una completa y detallada evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema en este punto, acudir al trabajo de Reston, María Inés, op. cit., pp. 857/871.
(24) Ver nota 4 del presente trabajo.
(25) CSJN, “Sociedad Diebel y Saporiti, y Dirección General de Hospitales de Santiago del Estero c/ Aduana”, 1944, (Fallos: 200:419).
(26) Ver nota 9 de este trabajo.
(27) ONU, Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11, 2° párrafo.
(28) CSJN “Fly Machine S.R.L.”, 30/05/2006, (Fallos: 329:1974), consid. 7° del voto en disidencia de Zaffaroni.
