Mendoza, 22 de Octubre de 2012.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que a fojas 453 el Proc. Raúl Eduardo Correa, por el actor, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 441/445, que rechaza la demanda de disolución y liquidación de la sociedad de hecho entablada contra la Sra. Sara Alicia Díaz Guiñazú.
En oportunidad de expresar agravios a fojas 468/475 expresa que la sentencia de primera instancia incurre en la causal de arbitrariedad; que la sentenciante en escuetos considerandos dispone el rechazo de la demanda articulada, en forma inexplicable, fundándose en tres testimonios ofrecidos por la demandada, y omitiendo analizar la prueba rendida por la actora.
Señala que entre la prueba aportada por su parte, está la propia confesional de la demandada que reconoce haber interrumpido la convivencia en abril de 2.007; al respecto, argumenta el recurrente que si reconoce ese extremo de la interrupción, mal puede desconocer la existencia de convivencia misma; que tampoco puede afirmar que el actor sólo pernoctara esporádicamente en el domicilio de calle Méjico; puntualiza que la arbitrariedad radica en desconocer la convivencia como presupuesto del concubinato y de la unión de bienes que se formó a su alrededor.
Agrega que su parte rindió los testimonios de los Sres. Fontana, Moisés, Bilstolfi y Muñoz, tendientes a probar la convivencia, sin que los mismos fueran analizados por la juez de grado; que la validez de estos testigos es indiscutible.
Afirma que, además del concubinato, está probada la capacidad económica del actor para adquirir el 40 % del inmueble del ex cónyuge de la demandada, hecho este contrastante con la testigo Panella, ofrecida por la defensa de la contraria, que refiere que la Sra. Díaz Guiñazú le contó que había ahorrado, constándole porque la propia demandada le había contado tal situación; entiende la apelante que teniendo el sueldo embargado no tenía capacidad de ahorro, y que, además, el hermano de la demandada, Hernán Díaz Guiñazú, según el informe de fojas 323, cobrara poco más de $ 1.500 mensuales, de quien, según la demandada, recibió ayuda económica.
Destaca que el testigo Fontana fijo haber presenciado una conversación referida a la posibilidad de que el actor adquiriera el 40 % del inmueble de calle Méjico, donde participaba de un evento social, consultándole, incluso, el precio probable del inmueble; que este testimonio es concordando con el del Sr. Bistolfi, que refiere haber presenciado la conversación referida al probable valor de la casa en setiembre de 2.006; que este testigo dice conocer a los hijos de la demandada desde mayo de 2.005 en la ciudad de General Alvear, hecho que muestra la fecha en que ya existía la relación sentimental entre el actor y la demandada, relación que ha pretendido ser minimizada en su tiempo por los mendaces y arteros testimonios de Labayrú y Perez Tarquini.
Dice que a fojas 240 corre glosado el informe de Garbarino S.A. del que surge probado que el actor adquirió en dicha casa un lavarropas el 08/03/2.007 abonando con tarjeta Cabal y entregándose el artículo en el domicilio de calle Méjico N° 2.244 de Godoy Cruz.
Alega también en torno a la importancia de los testimonios de los Dres. Mastronardi y Cavagnaro, sobre las conversaciones mantenidas con el actor a fines de 2.007 en los días en que se depositaron los fondos en el Banco Bisel, hoy Macro, afectados a la compra de la porción de la casa, declarando haber visto el primero al actor cuando iba ingresando al banco con el dinero.
Concluye en que si se hubiera valorado la prueba en su totalidad, en su contexto integral, el resultado del proceso hubiera sido otro, ya que tanto la convivencia como el aporte económico están acreditados.
II.- Que a fojas 477 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 483.
A fojas 484 la demandada comparece y contesta el traslado conferido, solicitando, por las razones allí indicadas, el rechazo del recurso intentado.
III.- Que a fojas 521 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 522 el correspondiente sorteo de la causa.
IV.- Algunas consideraciones iniciales sobre el concubinato: Que, para comenzar, voy a destacar que el concubinato es la unión intersexual que asume en los hechos una convivencia more uxorio, que trasciende en un estado matrimonial aparente, pero que carece del vínculo jurídico matrimonial y, por lo tanto, de sus efectos y consecuencias jurídicas.
Se discute en doctrina acerca de si es necesaria o no la inexistencia de impedimentos matrimoniales para que se configure o no el concubinato. Zannoni entiende que a pesar de los esfuerzos de la aludida doctrina, para caracterizar la diferencia ontológica entre ambas especies, sustancialmente, la noción de concubinato les es común y que genéricamente se está en presencia de “uniones sin atribución de legitimidad” a las cuales el derecho positivo omite reconocer, en principio, aunque constituyan un hecho social.
En nuestro país estas uniones de hecho adquirieron relevancia para la Sociedad, a partir de la imposibilidad de disolver el vínculo matrimonial con el divorcio y constituir una segunda unión legítima para nuestra ley, hasta la sanción de la ley 23.515, en 1987; así, se ha destacado que en la República Argentina la existencia de una conciencia media que confirió valor equiparable casi al que otorga al matrimonio regularmente constituido, a los “papeles pintados” que se obtenían en trámites irregulares realizados en México u otros países de legislación divorcista por parte de los argentinos impedidos por un primer ligamen, de contraer nuevo matrimonio en el país, válidamente.
Indudablemente, el interés práctico de las soluciones que pudieron y pueden proponerse para los actos de los concubinos incluirá o se referirá muchas veces a quienes vivieron en pareja por existir impedimento de ligamen para contraer matrimonio en nuestro país (para uno o ambos integrantes de la unión concubinaria), por lo menos hasta la sanción de la ley 23.515, ya que esta situación involucró a muchas personas que, pese a obtener “papeles” mexicanos, uruguayos, etc., constituían para nuestro derecho “uniones extramatrimoniales”.
No hay razón para no extender a estos casos las soluciones pensadas para las uniones concubinarias de quienes carecen de impedimentos de ligamen, por lo menos, mientras no se arbitre, para el concubinato una regulación específica, convirtiéndolo, por ejemplo, en matrimonio, después de un lapso que indique la intención de durabilidad, ya que debe admitirse que, como el derecho argentino no regula el concubinato en general, ni otorga diferentes efectos a alguna de esas especies, resulta inoperante tal distinción.
No cualquier unión entre los dos sexos ni cualquier “convivencia” intersexual es calificada como “concubinato”; por el contrario, la doctrina y las legislaciones de los distintos países han exigido a la relación concubinaria ciertos requisitos para calificarla como tal y ellos son: a. Comunidad de vida y de lecho, con estabilidad en la unión; b. Notoriedad, que confiere “posesión de estado”; c. Permanencia en el tiempo, perdurabilidad (quedan excluidas las relaciones estables pero sin convivencia en el mismo hogar, en principio); d. Singularidad: la unión estable y permanente, “monogámica”, de “aparente matrimonio” determina que estos caracteres se den solamente, entre ese hombre y esa mujer, sin perjuicio de que alguno de ellos dos pueda incurrir momentánea o circunstancialmente en alguna unión sexual con terceras personas con el carácter de relaciones fugaces y breves (simples contactos pasajeros) sin consecuencias de otro orden; por ello la doctrina suele calificar a la fidelidad recíproca de los concubinos como “aparente”. (ALLES MONATERIO DE CERIANI, Ana, “Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho? (Simulación e interposición real de persona)”, LA LEY 1994-D, 1023; puede verse: BOLLATI DE FERRER VIEYRA, Mariel, “El concubinato”, LA LEY 1983-B, 1062; BRAÑA, María Celestina – GUTIÉRREZ, Delia M., “Concubinato: inconveniencia e innecesariedad de su regulación específica”, LA LEY 1999-C, 961)
Menciono que el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2.012, define en el art. 509 a la unión convivencial como aquella “unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”; por su parte, el art. 510 dispone: “El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este título a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a DOS (2) años.”
V.- Relaciones patrimoniales entre concubinos. Inexistencia de sociedad de hecho como consecuencia automática de la configuración del concubinato. El enriquecimiento sin causa: Que, previo al análisis de los agravios que vierte el recurrente en su escrito de fojas 468/475, me permitiré realizar las siguientes consideraciones:
a) Que Kemelnajer de Carlucci ha expuesto que la vida compartida entre dos personas puede generar intereses comunes de orden
patrimonial; el derecho Argentino, a diferencia de otros ordenamientos de la legislación comparada, carece de una teoría general de la comunidad de intereses patrimoniales; en efecto, las diferentes posibilidades de cotitularidades tienen distinto régimen legal: el condominio sobre cosas (art. 2.674 del Código Civil), las cotitularidades sobre créditos reguladas según éstos sean solidarios o mancomunados (Arts. 690 y sgtes. del Código Civil), la propiedad intelectual y la posibilidad de un condominio con indivisión forzosa (Arts. 17 y sgtes. de la ley 11.723), las sociedades de hecho (Arts. 21 de la ley 19.550), la indivisión hereditaria (Art. 3.450 y sgtes. del Código Civil).
Las diferencias entre las figuras específicas que integran el género “comunidad de intereses patrimoniales” no siempre son claras. Así, mucho se ha discutido en torno a la diferencia entre condominio y sociedad de hecho; para la teoría clásica, la diferencia fundamental reside en que mientras la sociedad tiene personalidad, el condominio no hace nacer un tercer sujeto de derecho; además, la sociedad es un contrato y el condominio, un derecho real. Para otros, lo típico de la sociedad es la explotación común; en otros términos, la sociedad supone explotación conjunta repartiéndose pérdidas y ganancias en cambio, el condominio es una figura jurídica estática, circunstancia que no impide que los condóminos pacten sobre la administración de la cosa.
Más allá de si la línea divisoria es o no neta, interesa señalar que todas estas figuras pueden coexistir con la relación creada entre un hombre y una mujer en situación estable semejante a un matrimonio. Así, las relaciones patrimoniales entre concubinos pueden generar una sociedad de hecho o una comunidad de bienes que, sin gestiones conjuntas destinadas a obtener utilidades, impliquen titularidades conjuntas. (KEMELMAJER DE CARLU- CCI, Aída R., “El concubinato heterosexual y la sociedad irregular”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, “Sociedades”, 2.003 – 2, pág. 67 y sgtes.)
b) Que, en este orden de ideas, puede decirse que la relación concubinaria no implica por sí misma la transmisión de bienes del patrimonio de uno de los sujetos al del otro, ni la prestación recíproca de servicios con pretensiones de remuneración, ni la asociación de intereses y esfuerzos con objetivos comunes económicamente valuables. Pero en la práctica, dichos supuestos, o algunos de ellos aparecen con frecuencia incorporados a las relaciones concubinarias. La cuestión a resolver ha de plantearse cuando uno de los sujetos reclama bienes que aparecen como incorporados al patrimonio exclusivo del otro, sosteniendo que pertenecen al haber societario, cuando se adquieran bienes con aportes de uno y el otro sin que exista ánimo de lucro (ej. Vivienda donde vivirán y que haya sido adquirida con fondos de ambos pero a nombre de uno solo de ellos o con fondos provistos por uno de ellos pero puesto a nombre de ambos). En los casos planteados, la jurisprudencia recurre a distintos institutos, a fin de lograr una solución equitativa, a saber: sociedad de hecho, simulación e interposición real de personas, enriquecimiento sin causa o comunidad de intereses. (BADINO, Raquel - RÉBOLA, Ana Clara, “Régimen patrimonial en el concubinato”, LLLitoral 2010 (abril), 233).
Ya en el año 1.991, Belluscio proponía: 1) A falta de normas legales que regulen las consecuencias jurídicas del concubinato, o la distribución de los bienes adquiridos por quienes viven unidos de hecho, cuando se produce la conclusión de la unión es preciso que el tema sea solucionado por aplicación de normas que regulen situaciones análogas o de los principios generales del derecho; 2) La existencia de bienes adquiridos con aportes de uno y otro de los convivientes, sea en capital o en trabajo, no significa necesariamente que haya entre ellos sociedad de hecho, ni la regulación societaria es suficiente para resolver todos los problemas de orden patrimonial que puedan presentarse a raíz de que cuando la unión concluya haya bienes así adquiridos; 3) Cuando la adquisición de bienes con aportes de ambos convivientes, aunque sea a nombre de uno solo de ellos, no se haga con finalidad lucrativa, al concluir la unión de hecho deben determinarse los aportes respectivos y dividirse esos bienes en proporción a tales aportes, o por mitades en caso de no poderse demostrar la entidad de los correspondientes a uno y otro; 4) Se debe reconocer la eficacia jurídica de los acuerdos patrimoniales entre los convivientes que no contravengan normas legales imperativas ni afecten los derechos de terceros; 5) No existen motivos suficientes para persistir en la omisión de regular legalmente los efectos jurídicos de la uniones de hecho. Debe estudiarse la regulación de la distribución del patrimonio de los convivientes y de los acuerdos patrimoniales entre ellos. (BELLUSCIO, Augusto C., “La distribución patrimonial en las uniones de hecho”, LA LEY 1991-C, 958; BORETTO, Mauricio, “Las relaciones patrimoniales entre concubinos en la extinción del concubinato”, LLGran Cuyo 2000, 182).
c) Que, siguiendo a Alles Monasterio de Ceriani, cabe decir que serían ejemplos de lo que podría no considerarse como aportes societarios: a. El trabajo personal, cuando la concubina o el concubino ingresan a un establecimiento que ya pertenecía al otro, desempeñando distintas tareas aunque éstas incluyan funciones de dirección del personal o aunque la remuneración se integre con una participación en las ganancias; b. Colaboración con tareas del otro cuando se trata de simples actos o gestiones que pueden realizar todos los varones o mujeres cuya vida en común resulte más o menos prolongada, como por ejemplo, cobro de cuentas o alquileres, pagos en los bancos, a menos que se pruebe que se tiene una empresa ad hoc, o una dedicación especial a dicha ocupación, etcétera.; c. Tareas domésticas, ya que integran el contenido de las relaciones concubinarias o eventualmente una relación de dependencia que ha dado origen a la relación; d. Administración de bienes y ganancias del concubino, por las mismas razones expuestas en b; e. Contribuciones a los gastos del hogar o enfermedades, caen dentro del ámbito de la relación personal; f. Todo otro gasto que no se vincule a actividades económicas que produzcan utilidades a repartir; g. Cuenta bancaria común. Sola, no sería suficiente; h. Compra de bienes en común: no es suficiente si no se demuestra que se hizo para obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí (art. 1648, Cód. Civil); tampoco la coposesión de bienes indicará sociedad de hecho, salvo que pueda relacionarse efectivamente con el objeto de la sociedad y los fines de lucro. (ALLES MONATERIO DE CERIANI, Ana, “Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho? (Simulación e interposición real de persona)”, LA LEY 1994-D, 1023)
d) Que es precisamente en este tipo de procesos en donde la prueba siempre ha planteado discusiones, en torno a su valoración, especialmente por la particular situación que estos casos conlleva, debiendo analizarse si la convivencia ha importado, además, efectos económicos entre quienes hicieron vida en común y en qué medida los actos y conductas por ellos realizaron pueden entenderse como constitutivos de una sociedad de hecho; se han sostenido tres interpretaciones, en cuanto a la valoración de la prueba, cuando se pretende acreditar una sociedad de hecho entre convivientes:
1) Criterio restrictivo: Una primera postura -mayoritaria-, entiende que debe exigirse un mayor rigor en la apreciación de la prueba en este tipo de procesos. Según Llambías, la apreciación del juzgador, en estos casos, tiene que ser más exigente, en cuanto a la prueba que se rinde para acreditar la existencia de una sociedad de hecho. A su entender, entre concubinos, debe exigirse una prueba más concluyente que la que podría requerirse sin la unión concubinaria de los posibles socios. Es, por lo demás, la posición que ha prevalecido en la jurisprudencia. Para Solari, esta interpretación no parece ser la adecuada, pues, en esencia, simboliza una idea sancionatoria, consistente en no otorgar efectos jurídicos patrimoniales a las uniones de hecho.
En este sentido, se ha sostenido que “si bien a los fines de acreditar la existencia de una sociedad de hecho carente de convenio entre concubinos resulta viable recurrir a amplios medios probatorios, corresponde apreciarlos con criterio restrictivo en orden a extraer un serio poder convictivo sobre la constitución de la comunidad irregular”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, “V., S. B. c. V., G. J.”, 09/03/2001, LA LEY 2001-D, 379) y que “la prueba de la sociedad de hecho en el concubinato debe apreciarse con criterio estricto pues, generalmente, dicho vínculo no tiene un propósito encaminado a la obtención de beneficios económicos para dividirlos entre sí, elemento esencial en la sociedad, cualquiera sea su carácter”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, “T., N. C. c. Sucesores G., V. E.”, 04/10/2001, DJ 2002-1, 471; LA LEY 2002-B, 418).
2) Criterio intermedio: Otra línea de pensamiento puede calificarse como de intermedia, porque la convivencia de las partes en nada influiría a los fines de constituir una sociedad de hecho. En este sentido, Bossert considera que si bien no es posible inferir de la relación concubinaria, por sí sola, consecuencias de índole económica, tampoco debe extraerse a priori, como prevención, consecuencias económicas de signo negativo de la mera existencia de la relación personal. Por lo que la existencia del concubinato no debe incidir para evaluar los datos que ofrecen los hechos económicos por sí mismos, sin perjuicio, obviamente, de que no se deje el juez confundir por los actos que no han de alcanzar relevancia jurídico-económica por sí solos, porque caen en el ámbito de las relaciones puramente personales. Ha dicho la jurisprudencia que la prueba testimonial, eficaz para configurarla, no debe ser examinada, en los casos de existencia de concubinato, ni con más ni con menos rigor que en otras circunstancias. Aquí, por ejemplo, puede citarse el fallo que ha resuelto que “corresponde rechazar la demanda sobre disolución de sociedad, en el marco de una relación de concubinato, en tanto la mera convivencia no presume un mandato ni una sociedad de hecho entre los concubinarios, como así tampoco que los bienes adquiri- dos por uno de ellos se haya efectuado con dinero de ambos y para los dos, pues cuando la relación de pareja culmina cada uno sigue siendo económicamente tan independiente del otro como lo era durante la convivencia”; que “la comunidad que implica el concubinato, no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias”; que “el concubinato por sí solo nada dice sobre la existencia de una sociedad de hecho, tampoco la excluye, pues la convivencia more uxorio no es causa de incapacidad contractual, sin embargo como no es válida la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan, la existencia de la sociedad de hecho entre los concubinos debe acreditarse mediante la prueba de efectivos aportes en dinero, bienes o trabajo personal de aquéllos y el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero” y que “a fin de demostrar la sociedad de hecho entre concubinos, es admisible cualquier medio de prueba (art. 25, Ley Nº 19.550), ya que no se trata de probar la existencia de un contrato social, sino de la comunidad de bienes e intereses a que alude el art. 1663 del Cód. Civil, aunque debe exigirse una prueba concluyente de la existencia de aportes o trabajos comunes con el propósito de obtener una utilidad económica, totalmente independientes de la unión concubinaria”, enfatizándose que “los concubinos tienen plena libertad para contratar entre sí, extendiéndose esta capacidad a los actos a título gratuito, por lo que las donaciones son válidas en tanto el concubino haya actuado libremente, con real y libre ánimo de beneficiar a su compañera”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Frino Gracia, Charles P. c/Nacuzi, María del V. s/Disolución de Sociedad”, 14-05-2012).
3) Criterio amplio: Finalmente, puede señalarse una posición que podría llamarse amplia, en virtud de que postula que la valoración, en tales hipótesis, debe quedar librada a la libre apreciación del intérprete. En esta línea de pensamiento, señalaba Busso que el problema se reduce a una cuestión de hecho. Son los jueces los que deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida común bienes o trabajo que los haga equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido en común al deshacerse la unión, con prescindencia de la figura jurídica sociedad, ya que no debe admitirse que aquél a cuyo nombre se encuentran los bienes, se enriquezca a nombre del otro. De ahí que, liberado el espíritu del juez de toda generalización, que pueda conducirlo a conclusiones precipitadas, debe hacer en cada caso un estudio que le permita decidir si esas uniones duraderas, pueden o no constituir una sociedad de hecho. No existe razón alguna que justifique un mayor rigor en la prueba en este tipo de litigios, y que sólo un perjuicio, no superado, respecto de estas uniones, pueda llevar a conclusiones de excesivo rigor. (SOLARI, Néstor E., “Valoración de la prueba en la sociedad de hecho entre convivientes”, LLBA 2011 (diciembre), 1177; del mismo autor: “Concurso preventivo y sociedad de hecho entre convivientes”, LA LEY 18/05/2010, 5); puede ubicarse dentro de esta línea de pensamiento el precedente que entendió que “si bien la sola existencia de una relación de concubinato no genera la presunción de existencia de una comunidad de bienes e intereses, la prueba producida debe ser analizada teniendo en cuenta que estas relaciones de hecho son un ámbito propicio para su gestación pues, descartado que el concubinato constituya una causa ilícita que haga aplicable el art. 1659 del Cód. Civil para negar a cada copartícipe el derecho de reclamar lo propio, son los jueces los que deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida común bienes o trabajo que los haga equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido en común al deshacerse la unión -en el caso, por la muerte del concubino-, con prescindencia de la figura de la sociedad, ya que no se debe admitir que aquel de ellos a cuyo nombre se encuentren los bienes, se enriquezca a costa del otro”. (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II, “B., G. M. s/inc. de disolución sociedad en: A., E. s/suc.”, 18/09/2003, LLBA 2003, 1371; DJ 2004-1, 390).
f) Que, en general, en la jurisprudencia, se ha destacado:
a) Adopción de un criterio restrictivo para ponderar los hechos societarios practicados por los concubinos; b) la duración prolongada del concubinato no prueba por sí, la existencia de una sociedad de hecho que no se presume; c) el fundamento de la acción (de disolución de sociedad de hecho) finca en el efectivo aporte de bienes destinados al aprovechamiento común; d) tampoco excluye en sí mismo el concubinato la posibilidad de que tal sociedad exista, debiendo probar su existencia quien la alega. No es el concubinato, sino la convivencia extramatrimonial estable y permanente la que genera una comunidad de intereses. Con prescindencia de ella, la sociedad que eventualmente exista entre los concubinos, hallará su base en los elementos que determinan la existencia de toda sociedad: aportes comunes, contribución en las pérdidas y ganancias y affectio societatis. (ALLES MONATERIO DE CERIANI, Ana, “Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho? (Simulación e interposición real de persona)”, LA LEY 1994-D, 1023)
g) En materia de uniones convivenciales, el art. 518 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2.012 dispone que “las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella”. El art. 528 establece: “Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder”.
VI.- La solución del presente caso: Que el recurso de apelación decido a fojas 453 debe ser desestimado, conforme a las consideraciones que expongo a continuación:
a) La decisión de primera instancia. Valoración de la prueba rendida sobre la configuración de una unión de hecho entre las partes. Innecesariedad de valoración de todos los medios de pruebas incorporados a la causa: Que la sentencia de grado niega, por un lado, la configuración de la relación concubinaria, y por otro lado, si se admitiera que aquélla existió, no está probada la alegada sociedad de hecho entre el actor y la demandada; voy a señalar que comparto la solución dada por la sentencia de primera instancia, y parece oportuno reiterar, atento a los agravios vertidos por el recurrente en su escrito de fojas 468/475, que los jueces no se encuentran obligados a ponderar una a una exhaustivamente las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados, que a su juicio son decisivos (Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N° 122.215, “Ochoa – Jurado p/Daños y perjuicios”, 19/11/1.990, LS 066 – 020; Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, 17/12/1.999, expte. N° 4.290, “Rodríguez, Manuel y ot. c/Liliana Cilia y ot. p/Daños y Perjuicios”, LS 013 – 385).
Agrego que, en este orden de ideas, aunque en el marco de la técnica propia de los recursos extraordinarios, la Corte de la Provincia ha dicho que “el juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los medios rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 30/10/2.007, expte. N° 89.253, “Civelli, Néstor Hugo en J° 109.529/38.442 Civelli, Néstor Hugo c/Bradagnolo, Adrián P/Daños y Perjuicios S/Inc.”, LS 382 – 241).
b) Configuración de la unión de hecho en el caso: Que el presente proceso tiene por objeto la declaración de disolución de la sociedad de hecho existente entre las partes, con efecto retroactivo a la fecha de promoción de la demanda, ordenando la inscripción de la liquidación en el Registro Público de Comercio y la liquidación de los bienes integrantes del patrimonio del ente irregular. La pretensión se fundó en los arts. 22, 98 y concordantes de la Ley N° 19.550 de Sociedad Comerciales.
En la demanda, el Sr. Máximo Correa invocó que aproximadamente a principios del año 2.004, con la Sra. Sara Díaz Guiñazú, con quien se conocía desde hace muchos años en virtud de tener parientes en común, empezó una relación sentimental; que la relación fue creciendo, destacando que la demandada vivía con sus hijos en el domicilio de calle Méjico N° 2.244 de Godoy Cruz; que el actor residía durante la semana en una propiedad rural que tenía en condominio con su madre y hermanos en Tunuyán, viajando los fines de semana a esta ciudad, parando en la casa de su madre viuda; afirmó que la relación avanzó hasta que con el tiempo los hoy litigantes decidieron convivir y que a tal efecto, el actor se instaló en el domicilio mencionado correspondiente a la demandada con sus hijos; que generalmente vivía de jueves a lunes, pues el resto de los días, por motivos laborales, se traslada al ya mencionado Departamento de Tunuyán.
En la contestación de demanda de fojas 82/86, la Sra. Sara Díaz Guiñazú negó que haya constituido con el actor una sociedad de hecho de carácter patrimonial ni fundada en una relación concubinaria, indicando que jamás fueron concubinos; sostuvo, en lo que aquí interesa, que la relación afectiva momentánea duró nueve meses (desde julio de 2.006 a marzo de 2.007), por lo que no puede haber tenido carácter de concubinaria, faltándole la estabilidad a esa unión y la proyección en la posesión de estado; especialmente, alegó que no reviste carácter concubinario la unión que carece de permanencia en el tiempo que la legislación ha establecido como mínimo en tres años para reconocer derechos de diversas índole, tal como ocurre con el art. 21 de la ley de Transplante de órganos.
La juez de grado señaló que la figura del concubinato consiste en la perdurabilidad del vínculo que trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una categoría superior de la escala axiológica social, ya que evidencia al contorno la aspiración coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un objetivo común cual es el de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena lo que significa en su sentir subjetivo el asumir y compartir el diario vivir en todas sus facetas, generando con tal comportamiento, en ocasiones entre sí y otras respecto de terceros, hechos o actos que por su condición, repercutirán en el plano social; que los caracteres que deben reunirse para que se reconozca la existencia de un concubinato son: a) la cohabitación, entendida como comunidad de vida y de lecho; b) la notoriedad; c) la singularidad; y d) la permanencia; puntualmente, consideró que, en el caso, si bien existía una relación sentimental, la misma no revestía el carácter de concubinato, fundándose en los testimonios de las Sras. Labayrú, Panella y Pérez Tarquini.
En la expresión de agravios, el recurrente alega que no se tuvo en cuenta otros medios de prueba rendidos en la causa; sin perjuicio de que ya dijera más arriba de que no es deber de los jueces valorar todos los medios probatorios rendidos, sino fundarse en aquellos que considere relevantes a fin de acreditar los hechos controvertidos en la causa, voy a decir que dichos testimonios coinciden en que la relación que existía entre Correa y Díaz Guiñazú era una relación de carácter sentimental, de noviazgo, negándose por las testigos la convivencia entre ellos; en cuanto a la permanencia, admitieron, en general, que sólo duró un año y meses.
Ahora bien, debo decir que “la prueba de la relación concubinaria no puede limitarse exclusivamente a la testimonial, dado que ésta es de muy delicada apreciación y fuente de numerosos errores judiciales” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 23/05/1.996, expte. N° 53.497, “Quiroga, Margarita del Carmen c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia p/Acción Procesal Administrativa”, LS 265 – 121).
No obstante, entiendo que poco aportan al caso los testimonios ofrecidos por la actora para acreditar el extremo fáctico de la existencia de concubinato entre las partes, expresamente negado por la demandada, funcionando, al respecto, el principio emergente del art. 179 del C.P.C.; así, el testigo Fontana que declara a fojas 185 y dice que vio a la Sra. Díaz Guiñazú en el cumpleaños de Diego Correa que se hizo en la casa de Máximo Correa, que se ubicaba cerca del Canal Frías de Godoy Cruz; que ello ocurrió hace un par de años, sin poder precisar la fecha; que fue invitado por el Sr. Máximo Correa a esa casa a festejar dicho cumpleaños y que no le consta que el Sr. Máximo Correa viviera en esa casa, que fue un comentario que hizo él y por la forma de expresarse daba la sensación de que estaba viviendo allí.
El Sr. José Arum Moisés, declara a fojas 346; el testigo, oriundo de Tunuyán, dice que el Sr. Correa era cliente del almacén “Los Árboles” de su propiedad; que el actor se encargaba de los negocios de la familia en la finca ubicada en ese departamento; preguntado si las partes de este proceso tenían una relación de convivencia, declara que sí, ya que, juntos concurrían ir al negocio en la época de verano, en las vacaciones de verano; que el Sr. Correa le comentó varias veces que convivía con la demandada y que se iba los fines de semana a Mendoza y que tenía buena relación con sus hijos.
A fojas 364/365 depone el Sr. Héctor Darío Bistolfi, domiciliado en General Alvear; coincide con el testigo Fontana en que concurrió a la casa de calle Méjico donde se festejó el cumpleaños del hermano del actor; preguntado el testigo para que diga si en mayo de 2.005 conoció a los hijos de Sara Díaz Guiñazú, responde que sí, que fueron desde Mendoza a Alvear en un Renault Clío, junto a Diego y Raúl Correa, que almorzaron en el Restaurante la Llegada y uno de los chicos estudiaba educación Física; dice que en el año 2.004 había ido a buscar a Máximo Correa una mañana muy temprano, en agosto o setiembre, y él le abrió la puerta, recién duchado, como con una actitud de dueño de casa; también dice que cuando fue al cumpleaños de Diego Correa, la camioneta del actor estaba estacionada en la cochera.
Por último, el testigo Gustavo Miguel Godoy presta declaración a fojas 415/416; dice haber instalado una pileta en la casa de calle Méjico de Godoy Cruz; que el Sr. Correa coordinó las tareas referidas al ingreso, desmonte de la parte superior del portón e instalación de la pileta. En cuanto a la fecha, dice que fue aproximadamente octubre de 2.007; que percibió trato de matrimonio entre las partes de este juicio.
Tanto los testimonios de la actora como los de la demandada aparentan coherencia y verosimilitud si se los valora conforme a las reglas de la sana crítica racional (Art. 207 del C.P.C.); mientras los testigos ofrecidos por la actora avalan su posición en los hechos controvertidos, las testigos de la demandada son elocuentes sobre la inexistencia de concubinato, admitiendo que el actor, a veces, pernoctaba en la casa de la accionada, que había un noviazgo pero no convivencia; esta Cámara, en su anterior integración, dijo que “es harto conocido que los testimonios se pesan, no se cuentan, por lo que el Juzgador no se halla sometido, para formar juicio, al mayor o menor número de los testigos que declaran en uno u otro sentido. Esto ha sido observado por el sentenciante de primer grado, pues analiza las testimoniales autónomamente y las confronta para obtener las conclusiones fácticas, adoptando un criterio cualitativo y no cuantitativo, que incluye un análisis psicológico de los deponentes con respecto a manifestaciones y circunstancias personales que proporcionan datos de mayor o menor credibilidad”. (Cuarta Cámara Civil, expte. N° 19.233, “Cesinim, María Isabel c/Raúl Pettenatti p/Disolución de sociedad”; 12/03/1991, LS 121 – 043). Cabe recordar que “el valor de los testimonios es el resultado de una operación que el Magistrado debe hacer en cada caso, con los elementos de juicio circunstanciales y sin otro condicionamiento que las normas fundamentales que la lógica vivificada por la experiencia. Por ello debe procurarse desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración, mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, resultando en este sentido importante la valoración de los dichos, conforme a los principios señalados, pues los testigos se pesan y no se cuentan. Y al respecto, también es criterio aceptado, que en la apreciación de la prueba testimonial, el Sentenciante goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique, pudiendo inclinarse hacia la que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del mismo”. (Segunda Cámara Civil, expte. N° 51.514, “Zalazar, Ángel Vicente Guerino c/Hilario Croceri y Cooperativa de Seguros Rivadavia p/Daños y Perjuicios, 24/11/1987, LS 076 – 312).
Más allá de las discrepancias entre los testigos, en general, creíbles, tanto los ofrecidos por la actora como los de la demandada, valoro especialmente que no hay mayores elementos de juicio sobre la efectiva duración de esa relación afectiva entre los Sres. Correa y Díaz Guiñazú, que avalen la postura del actor en el sentido de que la misma se extendió entre 2.004 a principios de 2.007; pero aún si se entendiera que esa relación se prolongó durante ese tiempo, ello es insuficiente para calificarla como concubinato. Piénsese que la sola circunstancia de pernoctar unas noches, aunque sea con cierta frecuencia en la casa de otra persona, no basta para tener por configurada la relación concubinaria.
Es cierto que la demandada, al absolver posiciones a fojas 180, reconoce, cuando contesta la primera posición, dice que es verdad que está separada de hecho de Máximo Correa desde fines de marzo (ver pliego que se agrega a fojas 181); según entiendo, la relación concluyó en el año 2.007, conforme lo expresa el actor en su demanda: “sobre fines de marzo y principios de abril de dos mil siete, la pareja que ya había venido sufriendo desgaste, producto del carácter posesivo de la demandada, tiene una grave discusión” y el Sr. Correa “se retira del domicilio de calle Méjico N° 2244 de Godoy Cruz…” (ver fojas 40 vta. del escrito de demanda); sin embargo, no le puedo atribuir a aquella manifestación de la demandada la aceptación tácita de la relación que invocara el actor en su demanda. La posición, por lo demás, está formulada de modo tal que la simple respuesta afirmativa es insuficiente para darle el sentido que propone el recurrente.
Al respecto, puntualizo, como dato adicional, que en las escrituras que se agregan con la demanda, realizadas en diciembre de 2.006, cuando ya habría existido la relación de “convivencia” entre las partes, se indica como domicilio del actor el de calle Marcos Sastre 1.019 de Ciudad (ver, por ejemplo, fojas 9).
En definitiva, estoy convencido de que, sin ánimo alguno de exigirle al actor una prueba casi diabólica sobre el hecho constitutivo de su pretensión, pudo, al menos, haber aportado otros medios de prueba que trajeran al ánimo del juzgador la configuración de la base fáctica de su pretensión; así, por ejemplo, el actor pudo ofrecer alguna prueba instrumental sobre algún comprobante que le llegara al domicilio de calle Méjico y en este sentido, un resumen de la tarjeta Cabal de titularidad del actor, máxime si se probó que le dio una extensión de esa tarjeta al hijo de la demandada; o incluso, dentro de la misma prueba testimonial, algún testigo de la zona que acreditara la convivencia y la permanencia al menos del actor con la demandada en el domicilio en cuestión.
Insisto en que una unión concubinaria debe revestir los caracteres de singularidad, estabilidad, posesión de estado y comunidad de vida, por lo que la inexistencia de otro tipo de pruebas, más allá de la prueba testimonial, en lo sustancial reseñada más arriba, en mi entendimiento, es insuficiente – atento a la credibilidad de los testimonios a favor y en contra de la actora -, insisto, para tener por acreditada la relación de concubinato entre las partes, coincidiendo en la conclusión a la que llega la juez de grado.
a) Inexistencia de una sociedad de hecho entre las partes: Que, tal como razona la juez de grado en este punto, coincido en sostener que, si se entendiera que está probada la relación concubinaria, lo que no está acreditado es que entre las partes se haya constituido una sociedad de hecho, con los alcances que la jurisprudencia mayoritaria le da al tema.
Está claro que “la relación concubinaria no genera de por sí la existencia de una sociedad de hecho, pues la comunidad que implica el concubinato no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, “M.N.E c. P.C.R.”, 24/08/2004, LLBA 2004, 986; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca, “Fieg, Olga Marina c. Sogo, Mario Alberto”, 13/04/2009, La Ley Online, AR/JUR/14838/2009); aquí, no puedo omitir la cita de un precedente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que sostuvo, en el año 1.989, que “la existencia de una sociedad de hecho requiere la prueba no sólo de los aportes, sino que éstos estaban destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero participando ambos de las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir. La mera compra en común, acreditando que ambas partes aportaron fondos para ello, de un inmueble en el que asienta el hogar de la pareja, no implica la intención de realizar una gestión económica asociada destinada a producir utilidades”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 15/12/1989 expte. N° 46.291, “Olivarez, Humberto C. en J° Olivarez, Humberto c/ Marcelina C. Álvarez p/Ordinario S/Inconstitucionalidad”, LS 212 – 493)
En la jurisprudencia más reciente, puedo indicar los casos en los que se ha admitido una pretensión como la deducida en autos:
1. La Cámara Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú entendió que “la construcción de una casa habitación para la vida en común con aporte de ambos concubinos, resulta insuficiente a los fines de acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre ellos, pues, esta figura debe probarse exhibiendo la existencia de los extremos del art. 1648 del Código Civil, es decir, no sólo los aportes en trabajo, dinero o bienes, sino además que esos aportes estaban destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos de las ganancias y pérdidas que la empresa común pudiera producir”, reconociéndose “al concubino accionante el derecho equivalente al 50% del inmueble que fue habitado por la pareja durante la relación, pues, si bien el terreno donde fue construida la vivienda se encontraba a nombre del emplazado, se acreditó que fue obtenido por una gestión conjunta, que ambos trabajaron en la construcción y afrontaron los gastos materiales de ella.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú, “Portel, Diana Patricia c. Faelo, José Luis”, 20/08/2010, LLLitoral 2011 (abril), 331)
2. La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo ha dicho que “debe admitirse la demanda por disolución de la sociedad de hecho incoada por una mujer contra quien fue su concubino con el cual tenía una agencia de remises, pues el hecho de que el emplazado hubiese guardado silencio ante el requerimiento de disolución realizado por la actora y que efectuase la denuncia de bienes a los fines de la confección del inventario como pertenecientes a la sociedad, sumado a la circunstancia de que varios automotores que se encontraban afectados a la empresa se encontraban registrados a nombre de ambos, constituyen indicios que acreditan la existencia de aportes mutuos encaminados a la obtención de un lucro o ganancia que demuestran, en definitiva, la affectio societatis entre los litigantes”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de 2a Nominación de Río Cuarto, “Leyes, Matilde Filomena c. Demonte, Héctor Francisco”, 09/05/2008, LLC 2008 (agosto), 810; AR/JUR/4572/2008)
3. La Sala G de la Cámara Nacional en lo Civil resolvió que “corresponde hacer lugar a la demanda por liquidación de la sociedad de hecho promovida, por una concubina, a fin de obtener el 50% de los ingresos obtenidos, durante la convivencia, por la explotación de un quiosco de venta de libros usados cuya titularidad detenta el concubino demandado pues, el hecho de que ambos hayan sido cotitulares de cuentas bancarias sumado a la utilización de la tarjeta de crédito de la actora para el débito automático del seguro del vehículo del demandado y la adquisición de materiales para la refacción del inmueble donde tuvo lugar la convivencia, constituyen indicios demostrativos de los aportes efectuados por la actora al citado emprendimiento comercial”, que “si bien el concubinato no permite presumir la existencia de una sociedad de hecho, ello no implica que no pueda acreditarse su existencia en un caso concreto, mediante la prueba de aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y con el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero”; que “visto que conforme a lo establecido en el art. 1651 del Código Civil, no es válida la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtenga, la existencia de la sociedad de hecho entre los concubinos debe acreditarse, mediante la prueba de que el patrimonio que está en cabeza de uno de ellos se hizo con la colaboración de su compañero sobre la base del trabajo común de ambos”; reconociéndose que “el concubinato constituye un supuesto típico en el que es posible entender que existió “imposibilidad moral” para proveerse de la documentación necesaria para acreditar la existencia de la sociedad, en los términos del art. 1191 del Código Civil porque, la vida en común suele despertar una confianza recíproca que lleva a los convivientes a no exigirse elementos documentales sobre las cuestiones económicas que los vinculan”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, “P., L. G. c. T., N. F. y otro”, 13/ 02/2009, DJ 09/09/2009, 2546; DFyP 2009 (noviembre), 58).
4. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha entendido que “incurre en absurdo la sentencia que admite la existencia de una relación personal de varias décadas entre las partes y la presencia activa de la concubina en la empresa de su pareja, que redundó en un beneficio para el grupo familiar y para el comercio y, a la vez, sostiene que no se logra advertir que tales tareas fueran un aporte industrial a la sociedad de hecho, pues tal razonamiento denota un desvío notorio de las leyes de la lógica o una grosera desinterpretación material de la prueba producido”, que “debe tenerse por acreditada la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, en tanto se demostró una dedicada intervención de la actora en las tareas de administración y dirección del negocio de su pareja durante varias décadas, a lo que cabe otorgarle el carácter de aporte social en forma de trabajo” (Del voto del Dr. Pettigiani), destacándose que “a fin de acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, no existe precepto legal alguno que establezca que la valoración de la prueba deba realizarse con mayor estrictez, por lo que puede tenerse por acreditada con cualquiera de los medios de prueba expresa o implícitamente admitidos por las leyes procesales y de conformidad al sistema de valoración en ellas establecido”. (Del voto del Dr. Hitters) (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “B.D. c. S.M.R.”, 06/06/2011, LLBA 2011 (julio), 639; DJ 21/ 12/2011, 10).
Ahora bien, confrontados los precedentes señalados con el caso aquí analizado, y aún cuando se entendiera que la relación que vinculara a las partes fue un concubinato con todas las características que la doctrina y la jurisprudencia exige, no se ha probado la existencia de una sociedad de hecho entre actor y demandado, que justifique la admisión de la acción de disolución y liquidación planteada.
Me parece relevante recordar, en este punto, que “la diferencia sustancial que existe entre la sociedad y la comunidad de bienes e intereses es que la primera tiene por fin obtener, mediante la transformación del patrimonio, un fin distinto, cual es el lucro o la ganancia, mientras que en la segunda el fin perseguido es el simple estado de conservación uso, goce y utilidad que el patrimonio puede aportar a sus titulares”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville, “C., L. A. c. G., E. G. y otros”, 02/09/2005, LLC 2006, 223).
Del relato mismo que hace el actor en su demanda, estoy convencido de que no existió entre las partes la alegada sociedad de hecho cuya disolución y liquidación se pretende en autos; es más, no hay mención precisa a una actividad común, ni affectio societatis ni aportes realizados en vista de la obtención de un beneficio que se dividirá entre los socios, más allá de la supuesta relación afectiva que vinculara a las partes.
Menciono, para concluir este aspecto de los agravios, algunos aspectos que alega el actor en su demanda como indicativos de la existencia de sociedad en los términos indicados; por un lado, alegó haber colocado un gimnasio al hijo de la actora, Juan Ignacio Groisman en calle Paso de los Andes; este hecho aparece mencionado en la declaración del Sr. Bistolfi a fojas 364/ 365 (ver preguntas e y f); a fojas 154 la Facultad de Educación de la Universidad Maza informa que el Sr. Juan Ignacio Groisman fue alumno regular de la Carrera de Educación Física y que concluyó el cursado del profesorado de Educación Física el 31/ 03/2.008; sin embargo, ello no puede considerarse como un aporte a la supuesta sociedad de hecho que mantuviera con la demandada, pues no está acreditada la inversión alegada y, en todo caso, se trataría de una vinculación con el hijo de la Sra. Díaz Guiñazú y no con ella misma.
Además, alegó haber adquirido un lavarropa; al respecto, la prueba es elocuente: a fojas 240 Garbarino S.A. informa que según la base de datos el Sr. Máximo Correa adquirió con fecha 08/03/2.007 un lavarropas automático por la suma de $ 1.239 abonando el mismo con Tarjeta Cabal en 12 cuotas y que dicho producto fue entregado en calle México 2.244 de Godoy Cruz.
No obstante, no puedo extraer de ese hecho un aporte a una sociedad de hecho que deba dividirse; de paso, y vinculado con la suerte de este supuesto aporte, la circunstancia de que se haya construido una pileta en el domicilio de calle Méjico 2.244 y que el Sr. Correa haya tenido alguna intervención, tal como lo depone el testigo Muñoz que declara a fojas 415/416 (según el testigo le vendió una pileta), tampoco me permite concluir en la configuración, en la especie, de la mentada sociedad.
d) El análisis del presente caso desde la acción in rem verso proveniente del enriquecimiento sin causa. Calificación de la acción: Que aún en la posición más favorable al recurrente, y calificando la pretensión deducida en la demanda, y su consideración desde la perspectiva del enriquecimiento sin causa, como acción residual que podría aplicarse al sublite (Art. 46 inc. 9° del C.P.C.).
Más allá del enfoque desde el punto de vista de la existencia de una sociedad de hecho entre convivientes, si bien no es posible aplicar a estas situaciones, por analogía, las normas que rigen a la sociedad conyugal, ya que a su vez, el art. 1651 del Cód. Civil declara nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, resultando la única excepción a esta regla, justamente, la sociedad conyugal, que no es extensible a una situación de hecho como el concubinato (que no emplaza en estado ni genera ningún régimen económico), tampoco podrá permitirse el enriquecimiento de uno de los integrantes de esa “comunidad de intereses” a costa del otro, cuando no puedan invocar para salvar su derecho una relación jurídica de sociedad de hecho o de relación de dependencia. O sea que la acción in rem verso procederá cuando ninguna otra relación jurídica constituida entre ambos concubinos justifique el beneficio o enriquecimiento incorporado al patrimonio de uno de ellos ni tampoco un resarcimiento contractual que se derive de un hecho ilícito. Téngase en cuenta asimismo, que tal enriquecimiento puede existir aun cuando no haya pérdida material (omisión de pago de servicios prestados con esperanza de remuneración, privación del goce de un bien), etcétera. Pero en este supuesto del empobrecimiento del concubino, su reclamo no puede superar el límite efectivo de su empobrecimiento y el del enriquecimiento del otro que debe ser efectivo y existente al tiempo del reclamo. Se reitera que el supuesto en que la acción de in rem verso procede, es cuando el reclamante del juicio no posee ninguna otra. (ALLES MONATERIO DE CERIANI, Ana, “Concubinato: ¿Supone la existencia de una sociedad de hecho? (Simulación e interposición real de persona)”, LA LEY 1994-D, 1023; SOLARI, Néstor E., “Enriquecimiento sin causa entre convivientes”, LA LEY 2007-F, 67); en este orden de ideas, se ha resuelto que “aun cuando debe considerarse al demandado como único propietario del inmueble en el que vivían su ex concubina y la hija de ambos, corresponde condenarlo a restituir el dinero que aquella abonó en concepto de cuotas del mutuo hipotecario que gravaba el inmueble -en el caso, tal pago fue acordado en un convenio celebrado entre al actora y el demandado-, pues dicho crédito deriva de la acción ejercida en subsidio por enriquecimiento indebido, en tanto existe un enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante, relación causal entre esos hechos, ausencia de causa justificante del enriquecimiento con respecto al empobrecido y carencia de otra acción útil para remediar el perjuicio” y que “corresponde acoger la demanda reconvencional interpuesta por el demandado por disolución de la sociedad irregular y condenar a la actora a desocupar el inmueble que ocupaba junto con la hija de ambos, dado que la ocupación obedeció o tuvo su fundamento en la minoridad de aquella, como parte de su obligación alimentaria y toda vez que llegó a la mayoría de edad, máxime no existiendo respecto de la actora obligación legal alguna de parte del demandado”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, “R., A. C. c. G., C. A.”, 29/11/2005, LA LEY 2006-A, 667, DJ 01/02/2006, 222); en otro precedente, se entendió que “cada concubino es dueño exclusivo de lo que gana con su trabajo, de los bienes que adquiere a su nombre y de los frutos que éstos producen, salvo que se pruebe que esas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos, en cuyo caso la adquisición a nombre de uno solo constituye un negocio simulado que será necesario probar, o en su caso podrá generar un crédito por el monto de su aporte a favor de quien lo hizo, si la intención de ambos fue que el bien se adquiriese realmente para quien aparece como titular, y la contribución se hizo por un título que genera la obligación de restituir”, que “para afirmar la existencia de un condominio o de una sociedad de hecho no basta probar la convivencia durante largos años, y ni siquiera que ambos trabajaban y poseían bienes, pues de ello sólo puede inferirse que ambos aportaban para subvenir las necesidades comunes, pero no que lo que cada uno adquirió a su nombre se haya hecho con el aporte de los dos, pues es necesario probar que el patrimonio que está en cabeza del concubino se hizo con la colaboración de su compañero sobre la base del trabajo común de ambos y con parte activa y directa en la actividad económica que originó ese patrimonio” y que por tanto, “es procedente la demanda con apoyo en el enriquecimiento sin causa, mediante la cual el concubino pretendía el reintegro de sus aportes en la medida en que aumentaron el patrimonio de la demandada en la relación de concubinato, toda vez que existen presunciones serias, precisas y concordantes respecto a que la participación de la demandada en la constitución de una sociedad no pudo haberse concretado sin la ayuda del actor, quien había cobrado unos meses antes una importante indemnización y, por ende, esa situación genera un crédito a su favor”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, “M., O. c. B., M. E.”, 23/05/2007, LA LEY 2007-F, 66 con nota de Néstor E. Solari)
Para que proceda la acción de “in rem verso”, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Enriquecimiento del demandado. Por enriquecimiento debe entenderse cualquier beneficio patrimonial originado sea en una adquisición de bienes nuevos, sea en la extinción de una deuda o en el ahorro de un gasto. También entra dentro de este concepto la prestación de un servicio, puesto que éste produce un beneficio, sea que se mire el problema como un verdadero enriquecimiento o como el ahorro del gasto que el demandado hubiera debido realizar contratando otros servicios análogos; b) Empobrecimiento del demandante: consistente en un menos-cabo patrimonial que el actor padece; empobrecimiento significa toda disminución de patrimonio sea por pérdida efectiva de bienes (pago indebido, pago por otro, gastos hechos en mejoras) o por pérdida de trabajos o tiempo; c) Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento: Entre el enriquecimiento y el empobrecimiento debe haber una relación de causalidad, vale decir, el uno debe ser el efecto del otro. Sin esa correlatividad no tendría fundamento la acción de quien alega un desmedro de su patrimonio. No es necesario que el traspaso de los valores sea directo del patrimonio del empobrecido al del enriquecido; la acción procede aun cuando los bienes hayan pasado por el patrimonio de un tercero, siempre que resulta claro que, en definitiva, el enriquecimiento ha sido el producto exclusivo del empobrecimiento de otra persona; d) Ausencia de justa causa, vale decir, ausencia de título legítimo que el demandado pueda oponer al actor y que justifique la adquisición del bien en su patrimonio; Si el enriquecimiento está legalmente justificado, nadie tiene la obligación de devolver lo que ganó por un título legítimo. Cuando se habla de causa, se alude al título, al acto o hecho jurídico (contrato, gestión de negocio, hechos ilícitos, etc.), que justifique la adquisición; e) Carencia de otra acción para que el empobrecido pueda remediar su menoscabo. (BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.967,Tomo II, pág. 478 y sgtes.; puede verse: CIFUENTES, Santos, “Aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa a situaciones y relaciones de tracto sucesivo”, LL 1.995- C, pág. 189 y sgtes.)
Aquí y puntualmente, respecto del pago de $ 48.000 que habría efectuado la demandada Díaz Guiñazú con dinero aportado por el Sr. Máximo Correa, entiendo que no está acreditado el egreso patrimonial de éste último y su posterior ingreso en el patrimonio de la accionada.
El actor alegó que, en los autos BN° 2.033 caratulados “Díaz Guiñazú, Sara y Groisman, Guillermo p/Divorcio Consensual”, del Sexto Juzgado de Familia, se canceló con fondos proporcionados por su parte provenientes de la venta de unos inmuebles rurales ubicados en el Departamento de Tunuyán, que había recibido junto con su madre y hermanos como herencia de su padre, cuyo valor de mercado era importante; que luego de algunas demoras provenientes de un trámite que debía realizarse ante la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad, Secretaría de Seguridad Interior (Ministerio del Interior), dichas operaciones se pudieron realizar el 15/12/2.006, suscribiéndose las respectivas escrituras de venta de inmuebles y cesiones de derechos correspondientes; que allí recibió cada uno su parte en la operación de disposición de los inmuebles que conformaban el patrimonio familiar (ver fojas 40/ 40 vta. del escrito de demanda).
Del expediente de divorcio referenciado precedentemente, según escrito que se agrega a fojas 15, los Sres. Sara Alicia Díaz Guiñazú y Guillermo Groisman arriban a un acuerdo de división de bienes, solicitando su homologación; al respecto, cabe precisar que, conforme a la cláusula primera, ambas partes manifiestan que existe un único bien integrante de la sociedad conyugal, que es un inmueble ubicado en calle Méjico 2244 de Godoy Cruz Mendoza; según cláusula segunda, el mismo por voluntad expresa de ambas partes, queda en propiedad exclusiva de la Sra. Díaz Guiñazú; este escrito tiene cargo de presentación de fecha 23/03/2.007; el acuerdo es finalmente homologado en la sentencia de divorcio que se agrega a fojas 23 con fecha 09/05/ 2.007.
La demandada, cuando contesta demanda a fojas 82/86, acompaña un recibo glosado a fojas 81 de fecha 28/03/2.007 en el que consta que la Sra. Díaz Guiñazú abonó $ 48.000 a su ex marido, Sr. Groisman, conforme al acuerdo celebrado en fecha 23/08/2.006; agrego que la Sra. Díaz Guiñazú alegó que el 28/12/2.006 uno de sus hermanos Hernán Díaz Guiñazú realizó un depósito a plazo fijo por 60 días en el Banco Bisel, situado en calle San Martín 899 de Mendoza, en la cuenta N° 848074/7 abierta a su nombre y de Mercedes Groisman, hija de la demandada como cotitular de la misma, mediante certificado de depósito N° 6607276 y por un importe de $ 48.000; que el día del vencimiento inicial de dicho depósito se renovó por 30 días más hasta el miércoles 28/ 03/2.007 día en que efectivamente fue cobrado para su entrega al Sr. Guillermo Groisman.
Dicha circunstancia fáctica se encuentra acreditada; a fojas 258 Banco Macro informa que el día 28/12/2.006 se constituyó un plazo fijo N° 6607276 correspondiente al N° de cuenta 848074/7 a nombre de Hernán Díaz Guiñazú y Mercedes Groisman con fecha de vencimiento 26/02/2.007, renovación 30 días, indicándose como fecha de cobro el día 28/03/2.007.
A fojas 229 se agrega informe del Banco Credicoop que da cuenta que el Sr. Máximo Antenor Correa opera como titular de la cuenta tarjeta Cabal N° 191.322.366755.2 y que la cuenta mencionada posee en carácter de adicionales las tarjetas N° 5896570031710112 y 589570031710120 extendidas a nombre del Sr. Juan Ignacio Groisman emitidas el 01/08/2.007; aunque no lo dice el oficio, al solicitarse el mismo en el punto VII subpunto 6) de fojas 85 de la contestación de demanda, se peticiona que se remita la documentación correspondiente a un depósito por un importe de $ 48.000.
No soslayo que a fojas 214/219 el Director del Departamento de Aplicación Docente de la Universidad Nacional de Cuyo informa que la Sra. Sara Díaz Guiñazú se desempeñó como empleado en el Agrupamiento Administrativo Categoría 07 con carácter efectivo desde el día 01/03/2.000 hasta el 30/09/2.007, y de allí a la fecha en la categoría 05 a la fecha del informe (julio de 2.009) y además como preceptor remplazante desde el 23/08/2.007 al 19/ 10/2.007 y como preceptor con carácter interino desde el 11/03/2.008 hasta la fecha del informe. Allí se adjunta certificación de remuneraciones en la institución; destaco que la remuneración en el año 2.007 osciló entre $ 1.251,21 y $ 2.410,38 (importes netos), constando en algunos meses embargo de haberes; además, a fojas 323 el Banco Macro informa que el Sr. Hernán Díaz Guiñazú se desempeña como empleado de dicha institución bancaria, indicándose como montos netos mensuales de haberes: octubre $ 1.752,54, noviembre $ 1.644,64 y diciembre $ 1.767,07; el informe es del 22/12/2.009.
De estos informes, podría tenerse por probado que tanto la Sra. Sara Díaz Guiñazú como su hermano Hernán Díaz Guiñazú carecen, al menos desde el punto de vista de los ingresos mensuales, de capacidad económica para desembolsar el dinero que la demandada pagara a su ex marido ($ 48.000) por el inmueble de calle Méjico 2.244; sin embargo, ello, por sí solo, resulta insuficiente para deducir que, como no tienen capacidad económica para dicho desembolso, el pago debió ser hecho necesariamente por el actor. En este aspecto, los pedidos de informes al Registro de la Propiedad Inmueble que ofreciera la propia actora en el punto 23 subpuntos d, e y f de fojas 107/108 (ofrecimiento de prueba en el periodo procesal correspondiente) no se rindieron.
Las escrituras de venta que se agregan a fojas 8/15 y 16/23 y las cesiones de derechos y acciones de fojas 24/30 y 31/37 llevan fecha del 15/12/2.006. Estos actos jurídicos que le proporcionaron disponibilidad económica en efectivo (dólares) al actor se ubican temporalmente cerca del depósito que se efectúa el día 28/12/2.006 en el Banco Bisel ya mencionado. Aquí, vale decir que el actor no menciona en su demanda haber efectuado ese depósito (ver 4° párrafo de fojas 40 vta. del escrito de demanda); es la demandada quien alega ese depósito cuando contesta la demanda (ver fojas 83 vta.84).
Me detengo aquí en que el testigo Mastronardi que depone a fojas 309/311 declara que el Sr. Máximo Correa había recibido dólares en pago de la venta de inmuebles en Tupungato, que se los iba a comprar por un tema exclusivamente cambiario, habla de alrededor de $ 50.000 o $ 55.000 y que la operación no se concretó por las razones que allí explica; además, señala que, luego de comunicarle el inconveniente presentado, iba con el Dr. Cavagnaro que se dirigían a una librería para hacer un regalo y que, justo, en la esquina de San Martín y Alem se encuentran con el Sr. Correa, quien iba presuroso y con un gesto de alegría, ya que había conseguido cambiar los dólares, comentándole que iba a hacer el depósito correspondiente.
Las preguntas que se le hicieron al testigo fueron: si en diciembre de 2.006 se entrevistó con el Sr. Máximo Correa y en su caso exprese el motivo, y si arribaron a algún tipo de acuerdo con el Sr. Correa. En coincidencia con este testimonio, a fojas 350/351 declara el Dr. Cavagnaro, que coincide con el del Dr. Mastronardi.
En orden a la valoración de esta prueba, considero que sus declaraciones no resultan creíbles ni verosímiles para quien debe juzgar el caso (Art. 207 del C.P.C.); no digo que los testigos mientan; simplemente no me parece prudente considerar estos testimonios que dan cuenta de una circunstancia fortuita de que justo se encontraron al actor cuando iba a realizar un depósito – que no se menciona, por lo demás, en la demanda, aunque sí en los alegatos -, en el Banco de calle San Martín y Alem.
Además, no se alcanza a comprender por qué si el Sr. Máximo Correa fue quien hizo el depósito, lo realizó en una cuenta abierta a nombre del Sr. Hernán Díaz Guiñazú – hermano de la demandada –y la Sra. Mercedes Groisman– hija de la demandada- En definitiva, de los medios de prueba reseñados y valorados conforme a los principios de la sana crítica racional (Art. 207 del C.P.C.), entiendo que, ni aún evaluada la pretensión deducida desde el ángulo del enriquecimiento sin causa, se han acreditado los presupuestos requeridos para admitir la demanda: no está probado el egreso de un bien del actor que ingresara en el patrimonio de la actora, que justifique la revocación de la decisión de grado.
VII.- En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación planteado a fojas 453, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 441/445.-
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, los Dres. MIRTA SAR SAR y GUSTAVO COLOTTO adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
Las costas deben imponerse a la parte recurrente que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, los Dres. MIRTA SAR SAR y GUSTAVO COLOTTO adhieren al voto precedente.-
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de octubre de 2.012.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación planteado a fojas 453, y en consecuencia, confirmar, en todas sus partes, la sentencia de fojas 441/445.-
II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a los Dres. Tristan Casnati en la suma de pesos……, Celina Sticca de Correa en la suma de pesos……, Proc. Raul Eduardo Correa en la suma de pesos…… (art. 2, 3, 15 y 31 de la ley 3641 y dto. ley 1304/75). Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.-
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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