Género y familias: una dupla inescindible desde la experiencia del derecho argentino[1]

Marisa Herrera*

1. Introducción [arriba] 

La Argentina ha introducido modificaciones sustanciales en su ordenamiento jurídico al receptar un nuevo Código Civil y Comercial en vigencia desde el 1/8/2015. El contexto en el que se edificó es el ya conocido «constitucionalización del derecho civil» tal como se lo explicitó en los Fundamentos del entonces Anteproyecto de reforma que es el antecedente directo de este nuevo texto legal. En dicha oportunidad se puso de resalto que:

La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de  la doctrina jurídica argentina [...] Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

Se trata, ni más ni menos, que un modo diferente de razonar y pensar el derecho civil y comercial fundado más en la ponderación que en la subsunción como método tradicional de pensar el derecho, siempre teniéndose en cuenta los derechos humanos comprometidos.

No por nada los dos primeros artículos con los que comienza el Código Civil y Comercial le otorgan un lugar privilegiado a los tratados internacionales de derechos humanos. Así, el art. 1 dedicado a las «Fuentes y aplicación» dispone que: «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho», y el art.  2 dedicado a la «Interpretación» asevera que «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».

Es sabido que la perspectiva de género ocupa un lugar de relevancia en la región, como debe ser por aplicación o derivación del principio de igualdad y no discriminación, a tal punto que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (también conocida por sus siglas en inglés Cedaw) habría obligado a realizar varias revisiones críticas de los textos jurídicos infra-constitucionales que colocaban a la mujer en un lugar de sumisión, secundario, patriarcal y machista incompatible con los principios y derechos derivados de tal normativa internacional.

Esto no sólo involucra al plano internacional sino también regional. En este sentido, cabe traer a colación lo expresado por Fernández Valle que en un completo artículo profundiza sobre los avances de la temática de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, dice que:

Tanto la Comisión IDH como la Corte IDH, fueron incorporando un enfoque de género en el análisis de las reglas comunes que rigen la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos y en la determinación del alcance de las obligaciones estatales. Han abordado casos que involucran graves situaciones de violencia de género en el ámbito intrafamiliar y en el ámbito más general de las relaciones interpersonales. También han hecho contribuciones para la erradicación de los estereotipos que a menudo orientan la actuación de las autoridades policiales, de las fuerzas de seguridad y de los operadores jurídicos. Asimismo, han dado algunos pasos iniciales para ampliar los límites de sus propios prismas de análisis, de forma tal de no aislar al género de otros vectores de desigualdad, ni de pensarlo únicamente con relación a las mujeres. Todo ello, con una vocación transformadora, que trasciende los casos concretos y se proyecta más allá  de ellos[2].

En este marco, en el presente ensayo se pretende compartir la experiencia argentina al reformar su legislación civil y comercial en lo atinente a cómo, de qué modo, en qué sentido y con qué dimensión o entidad ha receptado la perspectiva de género. De este modo, siendo dicha perspectiva una obligación internacional y regional so pena de incurrirse en responsabilidad en dicho plano, se intenta que esta bocanada de aires renovados provenientes del país más sur del continente pueda servir de ejemplo para que otras legislaciones puedan avanzar en esta línea auspiciada por la doctrina internacional y regional de derechos humanos.

¿Cuál es el ámbito del derecho civil en el que se observa con mayor precisión y alcance el verse atravesado por la perspectiva de género? Las relaciones de familia. A este ámbito del derecho nos focalizamos en esta oportunidad.

De manera general e introductoria, es dable destacar que el Código Civil y Comercial argentino (CCyC) regula de manera concentrada en el Libro Segundo todas las cuestiones atinentes a las «Relaciones de Familia». Este libro consta de un total de ocho (8) títulos en los que se introduce varias figuras nuevas y se modifican de manera sustancial tantas otras. Entre los primeros se encuentran la figura de las uniones convivenciales, las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA) y la regulación de ciertos principios básicos relativos a los procesos de familia; y entre las instituciones que presentan profundas modificaciones se encuentra el matrimonio, el régimen de bienes, el divorcio, el parentesco, la filiación y la adopción[3].

Estos cambios responden además de la mencionada «constitucionalización del derecho civil», las leyes de vanguardia receptadas en el ordenamiento jurídico argentino con anterioridad que fueron delimitando un espectro más amplio y plural en el que debía transcurrir todo proceso de elaboración de un nuevo texto civil. Nos referimos a las leyes de matrimonio igualitario (Ley n° 26.618), identidad de género (Ley n° 26.743), protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes (Ley n° 26.061), muerte digna (Ley n° 26.742) o la ley de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida (Ley n° 26.862), por citar algunas de las más relevantes, y que habrían colocado a la legislación argentina en un lugar de avanzada o de privilegio en comparación con otros países, en especial, de la región latinoamericana.

Todas ellas muestran cómo ha cambiado hoy la fisionomía del derecho de familia colocando en jaque la legislación civil en este campo jurídico, a tal punto que se considera que sería más adecuado en la actualidad referirse a la existencia de un derecho de las familias en plural[4], que es el terreno que nos interesa focalizar aquí receptando como eje de análisis la perspectiva de género. En este sentido, se puede aseverar sin hesitación alguna que el nuevo Código Civil y Comercial tiene «cara de mujer».

Se trata, en definitiva, de llamar la atención sobre ciertos y determinados principios y miradas que toda nueva legislación no podría desoír, silenciar o esconder. En este sentido, interesa poner especial énfasis en cómo la perspectiva de género -obligada por cierto, en atención a los compromisos internacionales y nacionales asumidos hace tiempo y reforzados tras la sanción de la Ley n° 26.485 de protección integral a las mujeres- está presente con fuerza en el nuevo Código Civil y Comercial argentino. Sucede que la realidad social que imperaba en la época de Vélez Sarsfield allá por 1871, o incluso mucho después, durante la reforma sustancial que observó el Código Civil en 1968 tras la sanción de la Ley n° 17.711 durante la presidencia de facto de Onganía; o ya en plena democracia, como lo fue la Ley n° 23.264 que introdujo importantes modificaciones en el régimen de la filiación y patria potestad en 1985 y años después, en 1987, la ley que introduce el divorcio vincular en el país, observaban una fisionomía muy diferente a la actual. La consolidación del acceso de las mujeres al mercado del trabajo, el retraso en la maternidad, los avances en la anticoncepción efectiva y segura, el aumento de la tasa de divorcio y su mayor aceptación y no estigmatización, la expansión de la familia monoparental y otras configuraciones familiares como la familia ensamblada, el reconocimiento jurídico de las llamadas uniones convivenciales, el desarrollo de la biotecnología permitiendo el nacimiento de niños sin el requisito del acto sexual, por señalar algunas consideraciones fácticas elocuentes, transversalizados por el principio de igualdad y no discriminación en razón de la orientación e identidad sexual y el género; hacen evidente la necesidad de contar con un nuevo entretejido legal que dé respuesta a conflictos jurídicos muy diferentes y más complejos a la vez.

¿Está al alcance de un Código Civil receptar todas estas diversidades personales y familiares? ¿Puede colaborar -entre otras tantas cosas- a romper estructuras de dominación de larga data que coloque en crisis la ruptura binaria: hombre proveedor/mujer cuidadora -hoy en franca decadencia- cuando, además, se reconoce que las familias pueden estar encabezadas por dos mujeres o por dos hombres como acontece en el derecho argentino? ¿Puede una nueva legislación civil ser una herramienta hábil para lograr salir de la doble responsabilidad o carga que aún continúan titularizando una gran cantidad de mujeres, quienes llevan sobre sus espaldas el ser las principales proveedoras y a la vez, cuidadoras del hogar? Como se puede observar, la redacción de un nuevo texto civil y comercial constituye una excelente oportunidad para revisar, replantear e incorporar varias de las críticas en términos de igualdad de género, que hace varios años vienen batallando los movimientos feministas y organizaciones sociales comprometidas con los derechos humanos. En este sentido, la nueva legislación que rige la vida familiar de los habitantes de la Argentina sigue la misma línea legislativa -y cultural a la vez- trazada hace ya más de una década marcada por el sendero de la ampliación e inclusión de derechos humanos acontecida en el país hasta fines del 2015[5].

Para poder comprender con mayor exactitud la línea legislativa adoptada, cabe traer a colación una de las tantas afirmaciones que se esgrimen en los Fundamentos del Anteproyecto en el que se explicitan los valores axiológicos sobre los cuales se edifica esta legislación clave para la vida de las personas, destacándose que se trata de un «código para una sociedad multicultural», lo cual se lo divisa de manera más precisa al regular las relaciones de familia al aseverarse que

En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que con- viven diferentes visiones que el legislador no puede desatender.

¿Qué lugar ocupa la mirada de género en esta regulación? Aquí se pretende demostrar cómo el nuevo Código Civil y Comercial se preocupa por la cuestión de género reconociéndose -al igual que con los niños y adolescentes- que se trata de un grupo social incluido en una noción que en los últimos tiempos ha adquirido peso propio y que está presente en el texto civil y comercial como lo es la «vulnerabilidad» (conf. 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad elaboradas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizadas en Brasilia en marzo del 2008 y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhiere por Acordada n° 5/2009). Sucede que las personas fuertes ya por ser fuertes se encuentran en una situación ventajosa; es por eso que la ley -en especial la legislación civil- debe estar al servicio del más débil, para fortalecerlo y sacarlo de ese lugar de fragilidad en el que se encuentran inmersos. ¿Qué es lo que hace al respecto el nuevo Código Civil y Comercial argentino en lo que a la mirada de género respecta?

2. Los diferentes ejes temáticos [arriba] 

2.1. El apellido de la mujer casada y de los hijos: la fuerza del principio de igualdad[6]

La primera cuestión que se destaca siguiéndose el orden en que aparece la regulación en el Código Civil y Comercial, es el tema del apellido que compromete el derecho al nombre, y en definitiva, el derecho a la identidad de las personas, sobre el cual se introducen cambios sustanciales al derogarse la ley 18.248 sobre el nombre de las personas e introducir la regulación integral de este derecho y atributo de la personalidad a la vez, en el Código Civil y Comercial.

El régimen derogado tenía en materia de apellido de los hijos tiene una fuerte y elocuente deuda pendiente en términos de igualdad y no discriminación en razón del género. Si bien la ley del nombre fue modificada por la Ley n° 26.618 de matrimonio igualitario, esta normativa no sólo no sorteó los problemas constitucionales que observaba el régimen anterior sino que, por el contrario, lo reafirmó. Sucede que hasta hace poco -antes del 1/8/2015- las parejas del mismo sexo podían elegir el apellido de los hijos, es decir, portar el apellido de ambos padres y en ese caso el orden, o incluso, elegir el apellido de uno de ellos. Esta flexibilidad no estaba disponible para hijos de parejas de diverso sexo, en el que seguía rigiendo la regla de que los hijos llevaban en principio, el apellido del padre, excepto que se agregaran el de la madre al nacer o sino recién a solicitud del propio hijo cuando adquiriera la mayoría de edad, es decir, a los dieciocho años. Esta discriminación en razón de género se soluciona en el nuevo Código Civil y Comercial. ¿Qué sucede si los padres no se ponen de acuerdo (caso excepcional, por cierto)? El Código Civil y Comercial se despega de la solución que proponen otras legislaciones de que opere en ese caso la preferencia por el apellido paterno, receptando una variable no sexista y que tampoco beneficie a priori a alguno de los padres como lo es el orden alfabético que es lo que establece la Ley n° 26.618. Se trata de una pauta objetiva y novedosa como lo es el sorteo a cargo del funcionario del Registro Civil[7].

Por otra parte, y siempre focalizándose en la obligada mirada de género, cabe destacar otro problema que presentaba el régimen derogado al establecer que siempre se debía consignar en primer lugar el apellido del hombre (salvo que no tenga filiación paterna). Al ser esto así, en los casos en que se adicionaba el apellido materno, éste último se terminaba perdiendo en la generación siguiente si esa persona decidía colocarle a su hijo su apellido y el de la madre porque el Código -tanto el derogado como el ahora vigente- limita a tres la cantidad de nombres. De este modo, si una persona tenía un padre de apellido Pérez y una madre Gómez y le adicionaban el apellido de la madre, esta persona era Pérez Gómez, pero si su hijo y su pareja querían colocarle el apellido López de la mujer, esta otra persona -el nieto- no podía tener tres apellidos: Pérez Gómez López, sino que debía llamarse Pérez López, perdiendo así el nieto la identidad materna y consigo borrando de este nuevo apellido a la mujer, en cambio, el apellido del padre continuaba siempre que se trate de hijos varones. Esta perpetuidad de los apellidos de los hombres no podía seguir presente en el nuevo Código Civil y Comercial edificado sobre principios de derechos humanos como lo es el de igualdad y no discriminación.

Ahora bien, la obligada perspectiva de género no sólo está presente en el apellido de los hijos, sino también en el de los cónyuges[8]. Veamos, en el Código Civil originario era obligatorio para la mujer casada adicionarse el apellido del marido anteponiendo la preposición «de» y si no lo hacía, se lo consideraba una injuria grave, causal de divorcio en el que la mujer era considerada cónyuge culpable. La Ley n° 23.515 de 1987 que introdujo el divorcio vincular como figura autónoma en la Argentina, modificó este régimen al entender que era optativo para la mujer portar o no el apellido del marido. Años más tarde, la ley de matrimonio igualitario permitió a los cónyuges del mismo sexo adicionarse cada uno de ellos el apellido del otro, pero nada se dijo en lo relativo al apellido de los cónyuges de diverso sexo. Si bien la adición del apellido de los cónyuges hace tiempo que ha perdido fuerza en la práctica social, lo cierto es que desde el punto de vista pedagógico y simbólico auspiciado por el principio de igualdad en razón del género, la posibilidad de adicionarse el apellido del cónyuge debería estar habilitada, tanto para las mujeres como para los hombres. Así se hace en el nuevo Código Civil y Comercial.

Además, esta nueva herramienta legal fundamental y esencial para la vida de las personas, introduce otro cambio nada menor desde la perspectiva de género: la adición del apellido del otro cónyuge puede o no ir precedida de la preposición «de». Sucede que esta preposición «de» -si bien tiene varios significados- uno de ellos es la «pertenencia» de una persona a otra; y ésta es otra consideración que debe ser desactivada desde la mirada de género, cuestión que es advertida en el nuevo Código Civil al flexibilizarlo y habilitar a que el apellido del otro cónyuge se pueda adicionar sin anteponer dicha preposición y que simplemente quede como un apellido compuesto.

2.2. La ruptura del matrimonio[9]

A) El llamado divorcio incausado: el deber de fidelidad en su justo lugar en respeto por el derecho a la intimidad, privacidad y desarrollo personal autónomo

A.1) Consideraciones generales

A la luz de la constitucionalización y convencionalización del derecho privado, es decir, el peso que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tienen como fuerza inspiradora de todo el ordenamiento jurídico nacional civil, siempre se debe resaltar cuál es el o los derechos humanos comprometidos en cada institución jurídica. En este caso, cabía preguntarse sobre qué es del divorcio desde esta mirada obligada.

Al respecto, es dable recordar que el art. 19 de la Constitución Nacional argentina dispone, en su primera parte: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados».

En este marco, debe preguntarse si se da cumplimiento a esta manda constitucional en un sistema jurídico de divorcio «causado» como el que receptaba el Código Civil derogado, en el que una persona ajena al matrimonio, debía dirimir supuestas «culpas» determinando quién era el cónyuge culpable y quién el inocente, o de mínima, que los cónyuges se presenten a la justicia manifestando en audiencia reservada cuáles eran las razones que hacían moralmente imposible la vida en común y que ameritarían a los ojos de un determinado juez, razonables para que dicte el divorcio o demostrar un lapso mínimo tres años de separados de hecho (sin convivir) como prueba del desquicio o ruptura matrimonial.

¿Acaso la principal lucha por la emancipación e igualdad de las mujeres no gira en torno a la intromisión estatal, a la injerencia en sus vidas, en sus cuerpos y en las decisiones que adopten al respecto, fundado en el respeto por el derecho a la intimidad, privacidad y autonomía? La respuesta afirmativa se impone, y el mantener un sistema de divorcio causado se seguía esta línea legislativa hartamente criticable que se inmiscuía en la vida de las personas y contrariaba, por lo tanto, el citado art. 19 de la Constitución Nacional.

A.2) La derogación de la fidelidad como deber jurídico[10]

En su parte pertinente, el art. 431 del Código Civil y Comercial expresa: «Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua». Al respecto, cabe recordar que en los Fundamentos del Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial redactado por una comisión de juristas creada por Decreto n° 191/2011, se explicitaba:

Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas.

Más allá de esta incorrecta apelación al deber «moral» de fidelidad (aludiéndose a la moral cristiana), siendo que lo »moral» no debería estar ni señalado en un necesario Código Civil laico, alejado de connotaciones o principios morales y religiosos, lo cierto es que el deber de fidelidad en el nuevo texto legal, queda como un deber no jurídico; es decir, no genera ningún tipo de efectos en este plano. En otras palabras, el supuesto incumplimiento de la fidelidad no constituye una cuestión de interés para la ley; y, por lo tanto, un tercero -juez- no pueda andar indagando en la intimidad de las personas, como lo es su vida matrimonial para saber quién ha sido el cónyuge que incurrió en infidelidad porque esta actitud estaría fuera de la autoridad de los magistrados.

Nuevamente, apelando a los Fundamentos del Anteproyecto, allí se expresa: «Parece innegable reconocer, que una cosa es la fidelidad asumida por los esposos, en forma vital y hasta diríamos existencial, y otra muy distinta la fidelidad impuesta a los esposos no obstante el divorcio; porque aquélla es riqueza de la unión y su transgresión constituye la más grave afrenta matrimonial, mientras que ésta es carga de la separación y obligación formal de una unión que pertenece al pasado»[11]. Esta aseveración obliga a dejar explicitado un interrogante que siempre ha girado en torno a este tipo de cuestiones que, en definitiva, compromete la sexualidad de las personas. ¿Por qué será que siempre las cuestiones relacionadas con lo «sexual» han incomodado tanto al derecho? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado sobre el deber de fidelidad, una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes matrimoniales; como si fuere una especie de «super- deber» que le debía importar al derecho perseguir y castigar[12]. Todo esto está íntimamente ligado con la aludida «moralidad cristiana», la cual se la pretendió quitar en el nuevo texto legal, pero no se pudo del todo, al mencionarla en el texto más allá de que se señale que se trata de un «deber moral».

Es por ello que se debe dejar bien en claro que cualquier conducta de los cónyuges referida a la fidelidad-infidelidad por parte de uno o de ambos, no genera ninguna posibilidad de reclamar daños y perjuicios. Sucede que siendo la fidelidad un deber moral, éste no puede traer aparejada ninguna sanción civil; básicamente, ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto, injurias graves, y las consecuencias negativas que se derivan para el cónyuge culpable; ni la posibilidad de peticionar la reparación de los daños y perjuicios al no estarse más ante un hecho ilícito, antijurídico.

Con relación a los daños y perjuicios derivados del divorcio que durante varios años ha desvelado a la doctrina y jurisprudencia nacional, debiéndose llegar a un fallo plenario[13], el interrogante que está detrás del nuevo régimen es si el deber moral de fidelidad puede originar un daño jurídicamente reparable. La respuesta parecía estar claramente expuesta en los Fundamentos del Anteproyecto que dice: «Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquéllos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños». Sucede que los daños derivados del divorcio se desprenden del sistema subjetivo, siendo la causa el incumplimiento de alguno o varios derechos; deberes jurídicos del matrimonio, los que al configurar un hecho ilícito, generan el deber de reparar. Por ende, y a contrario sensu, si la fidelidad no es un derecho o deber jurídico, sino moral, mal puede configurar un hecho ilícito por no ser antijurídico, no dándose así los presupuestos de la responsabilidad civil.

Precisamente, en los primeros tiempos de aplicación del Código Civil y Comercial, de manera aislada, un tribunal hizo lugar a la reparación civil derivada de la infidelidad. Este fallo dictado por Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico en fecha 14/12/2016 ha generado posturas doctrinarias antagónicas quedando abierto el debate y la cuestión para ver si se trata de un precedente aislado o de una arremetida jurisprudencial en contra, en definitiva, del divorcio incausado[14].

A.3) Bases del divorcio incausado[15]

Receptar un nuevo texto legal que pase de indagar culpas u otras causas de la ruptura matrimonial a un sistema en el cual no importe en absoluto por qué los cónyuges llegaron a tomar esa decisión, sino que sólo interesan los efectos jurídicos que se derivan del divorcio, no es una cuestión menor. Todo lo contrario, constituye una transformación legal y consigo cultural de suma relevancia.

De esta manera, se reconoce de manera expresa que las relaciones de pareja han cambiado, que la realidad social en este punto también ha sufrido -y en buena hora- transformaciones que merecen ser plasmadas en un nuevo texto civil. Como bien se ha señalado:

Diversas transformaciones económicas, políticas, sociales, religiosas, morales y culturales han contribuido a modificar el desenvolvimiento de la vida familiar y a pluralizar los modelos de familia. Como factores, para tratar y valorar los cambios familiares en los últimos años, han de tenerse en cuenta: la modificación de las condiciones económicas marcadas por el paso de la producción al consumo; las transformaciones de un mercado laboral más flexible que exige ciertas destrezas de relación, hasta ahora ligadas al ámbito privado; la mayor movilidad geográfica y social; el creciente aislamiento producido en las condiciones actuales de la vida urbana; la disminución de las presiones económicas, morales, sociales y jurídicas para contraer o disolver el matrimonio; la secularización de la vida; la libertad sexual despojada de arcaicos condicionamientos morales; los avances tecnológicos en materias biológicas y médicas; la cultura democrática y sus técnicas de diálogo y argumentación insertadas en el ámbito familiar; el papel central del amor en el establecimiento y mantenimiento de la unión familiar; o la pluralización y los procesos de individualización en las formas de vida[16].

Todos estos cambios que muestra la realidad social y que el derecho no puede -ni debería pretender evitar o retrasar- han sido destacados, promovidos y repotenciados, justamente, por la emancipación de la mujer.

En este sentido, se agrega:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad histórica que genera importantes cambios en la sociedad y, como no podía ser de otra manera, en las relaciones de convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los movimientos feministas, la mecanización de las tareas domésticas, la desaparición de la familia como unidad de producción y el paso de una sociedad de consumo que para mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos del cambio del modelo de mujer para la familia[17].

Todas estas modificaciones han puesto en tensión el modelo de familia tradicional, a tal punto que se ha defendido la idea de que, «en realidad, la subsistencia de la familia tradicional es más inquietante que su declive, porque el desarrollo económico y la democracia sólo son posibles en condiciones de igualdad sexual y, para esto, ha de cambiar la familia tradicional», aquélla basada en la «potestad» del hombre por sobre la mujer y los hijos; o en otras palabras: «Un espacio en el que se ha vivido, y aún se viven, relaciones de poder, de dominación, sumisión e, incluso, violencia».

El divorcio incausado es una decisión clave para entender que la ley constituye una herramienta hábil para la pacificación y a la vez de prevención de conflictos familiares, al desincentivar disputas que se muestran en otros ámbitos directamente relacionados como lo son los vínculos parentales o también de parentesco, en aquellas situaciones donde un excónyuge -por lo general, las mujeres- impide la comunicación con los abuelos u otros familiares paternos. En otros términos, el sistema incausado de divorcio es la clara manifestación desde la ley, dado su valor pedagógico, en diferenciar los procesos civiles de los procesos de familia; es decir, en el que se prioriza la idea de que la mejor resolución de un caso no es aquélla en el que hay un «ganador» y un «perdedor», sino por el contrario, en la que ambos ganan si se sale de esa lógica donde, por lo general, cuando hay hijos, ellos son el «trofeo» a disputarse tras un divorcio destructivo.

El Código Civil y Comercial al regular un único sistema incausado admite que el vínculo matrimonial -como todas las relaciones humanas- es un complejo devenir, un ida y vuelta, en el que nunca se podrá saber quién es el verdadero -si es que existe una verdad- «culpable» de la desavenencia matrimonial. Se trata de no dar -ni malgastar- un espacio como la justicia para que los cónyuges revisen el pasado, sino para que sólo miren, planifiquen y piensen hacia el futuro.

De esta manera, el régimen de divorcio incausado no sólo que viene a pacificar las relaciones de pareja matrimonial postdivorcio, sino que, a modo de herramienta preventiva, viene a evitar los diferentes conflictos que se pueden desatar entre ellos en relación a los hijos.

Esto ya es puesto de resalto por varias voces doctrinarias como jurisprudenciales. A modo de ejemplo, en un precedente de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 4/5/2012, en el cual se pretende comparar el régimen aún vigente con el proyectado que dice:

Encontramos que la solución brindada es coherente con el derecho vigente, y la estructura del actual código permite este tipo de situaciones. Estos procesos contradictorios producen que los conflictos familiares (muchas veces situaciones morbosas, desagradables e inmorales) vean la luz en las hojas de los expedientes de manera innecesaria, instaurando una guerra que no deja vencedores, sino solamente vencidos. La finalización del matrimonio sencillamente puede ser solicitada por la vía menos traumática, previéndose evitar cuestiones que afecten la intimidad de las personas. Simplemente, con la lectura del caso comentado, nos hemos enterado de la intimidad, no sólo de dos personas, sino de varias y de las conductas morbosas que han protagonizado. En definitiva, nos debemos preguntar, si era necesario todo ese despliegue, ventilar las situaciones íntimas; a fin de conseguir tan sólo una sentencia de divorcio. Con la reforma se conseguiría lo mismo, sin que los involucrados ventilen sus conflictos a desconocidos (que en este caso, como en otros, son varios)[18].

Misma línea argumental fue reafirmada en una gran cantidad de precedentes judiciales posteriores a la presentación del Anteproyecto, y antes de la puesta en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial que se expidieron a favor de la inconstitucionalidad del régimen de divorcio objetivo del Código Civil fundado, entre otras consideraciones, en  la legislación que entraría en vigencia tiempo más adelante. Así, el Juzgado de Familia n° 7 de Viedma, en un precedente del 31/7/2013, declaró la inconstitucionalidad del art. 215 del Código Civil, exponiendo: «Consecuentemente con dicho análisis, resulta interesante resaltar que en el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha favorecido la intimidad y la vida privada de los esposos por sobre el orden público. Se ha optado, como es también tendencia mundial, por la eliminación de las causales objetivas y subjetivas, creando un divorcio incausado, y eliminando la totalidad de los plazos, en pos de que la ley aliente a la superación de los conflictos, dando una respuesta integral a la crisis matrimonial». ¿Acaso la espera de tres años para poder solicitar el divorcio no atenta contra el mencionado principio de intimidad, privacidad y libertad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional?

De este modo, el Código Civil y Comercial facilita el proceso de divorcio al centrarse en las consecuencias y efectos, no en las causas, quitándose todo obstáculo temporal (se deroga la necesidad de que haya un tiempo mínimo de espera) y también de legitimación, siendo que el divorcio lo pueden solicitar ambos cónyuges o uno de ellos. Así se reconoce otro dato de la realidad. El matrimonio se celebra de a dos y se sostiene también de manera conjunta, si ya uno de sus miembros no quiere estar más sosteniendo un proyecto de vida de pareja, es poco o nada lo que puede hacer la ley. Más aún, en términos preventivos, obligar a seguir casados a un matrimonio que ya no lo quiere estar podría ser caldo de cultivo para situaciones de violencia familiar.

B) La figura de la compensación económica: protegiendo al más débil... que suelen ser las mujeres[19]

Otro campo en el que se visualiza el impacto de la perspectiva de género en el nuevo Código Civil y Comercial, acontece en materia de bienes, en particular, al incorporar una figura que tiene gran desarrollo en el derecho comparado moderno, que en el derecho argentino se denomina compensación económica, la que puede estar presente, tanto ante la ruptura del matrimonio[20] como de la unión convivencial[21].

Cabe recordar que en total consonancia con otro principio de derechos humanos como es la libertad y consecuente autonomía, el Código Civil y Comercial abre la posibilidad de que los cónyuges opten entre dos regímenes de bienes: el de comunidad -el único régimen que ha regido hasta ahora- y el de separación de bienes. ¿La posibilidad de optar por el régimen de separación de bienes -lo mío es mío y lo tuyo es tuyo- perjudica a las mujeres? Una lectura rápida y superficial del nuevo Código Civil podría instar a responder que sí; sin embargo, si se profundiza un poco más, fácil se observa que ello lejos es de ser así.

En primer lugar, la complejidad social ya sintetizada permite observar que no todas las mujeres dependen económicamente del marido, sino que, en algunas ocasiones, ellas son las principales proveedoras o las mujeres ya cuentan con cierta autonomía patrimonial, lo que suele acontecer en los casos de segundas nupcias, por ejemplo. En estas situaciones, podría ser más más protectorio para ellas elegir el régimen de separación de bienes. Por otra parte, y de conformidad con el alto valor pedagógico de la ley; la posibilidad de optar entre dos regímenes es hábil para contribuir a la necesaria deconstrucción de «estereotipos» fuertemente arraigados en el imaginario social de la mujer «cuidadora de la casa y los hijos», y económicamente dependiente del hombre; imaginario que no siempre responde a la compleja realidad social actual; basta mirar los resultados del censo del 2010, que revelan que cada vez hay más mujeres jefas de hogar.

Ahora bien, también es sabido que en diversos hogares aún se mantiene el modelo «tradicional», por lo cual, para corregir cualquier tipo de injusticia que pueda derivarse del régimen de bienes, el Código Civil incorpora la figura de la compensación económica, la cual opera ante la ruptura de un matrimonio o las uniones convivenciales, siendo en este momento donde las desigualdades reales se hacen sentir. ¿En qué consiste esta nueva institución? Precisamente, en compensar el desequilibrio patrimonial derivado del matrimonio y el divorcio. Por ejemplo, una mujer universitaria se recibe y cuando está haciendo la residencia en medicina, su marido tiene una oportunidad laboral en el exterior; por lo tanto, dejan el país y ella su carrera. Ella lo hace de manera consciente y en total acuerdo con su marido. Pasan varios años y se divorcian. El hombre, al estar inserto en el mercado laboral, recibe un sueldo que le permite afrontar sólo las necesidades económicas; la mujer, por el contrario, carece de una fuente de ingresos para cubrir sus gastos. En este contexto, ella podrá solicitar una compensación económica con todo lo que ello significa para alcanzar un piso mínimo de autonomía para seguir adelante tras la ruptura de la pareja.

2.3. El valor económico de las tareas del hogar

Sin lugar a duda, varias modificaciones que plantea el nuevo Código Civil y Comercial es el resultado de luchas, conquistas y consolidaciones promovidas por los movimientos feministas que con el correr del tiempo, han tenido amplia aceptación, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y regional. Uno de ellos es el valor económico de las tareas cotidianas que realiza un progenitor, que en la mayoría de los casos suelen ser las mujeres[22]. Si bien la obligación alimentaria a favor de los hijos recae de manera conjunta en ambos padres, quien tras la ruptura se queda a cargo del cuidado de los hijos, cumple tal obligación al realizar las tareas cotidianas de la vida del hijo (llevar y traer del colegio, ocuparse de la salud, de la recreación, etc.). Estas tareas tienen un costo económico que debe ser expresamente reconocido por la ley, revalorizando el trabajo de la mujer en el hogar. Esto es lo que recepta el art. 660 cuando se refiere a las tareas de cuidado.

2.4. Alimentos a los hijos mayores de edad y ¿desprotección del progenitor conviviente?[23]

En el campo alimentario varias normativas favorecen al progenitor más vulnerable que, en muchos núcleos familiares, suelen ser las mujeres. Un claro ejemplo de ello es el conflicto latente en el derecho argentino y que el nuevo Código Civil resuelve de manera equilibrada, respetando los derechos de todos los involucrados, tanto del hijo como de las madres. Sucede que en varios casos, las mujeres suelen ser quienes se quedan a cargo o como principal encargada de los hijos tras la ruptura de la pareja. ¿Qué sucede con los alimentos a favor del hijo mayor de dieciocho años y hasta que alcanza los veintiún años, que es el momento en el cual cesa la obligación alimentaria?[24].

Cabe recordar que la Ley n° 26.579 bajó la edad en la cual se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años pero por un principio de realidad y de solidaridad familiar, mantuvo la obligación alimentaria a cargo de los padres hasta los veintiún años. Esta modificación introdujo un gran debate acerca de quién cobraba los alimentos en esa franja entre dieciocho a veintiún: si el hijo porque ya era mayor de edad o si el progenitor conviviente (por lo general, la madre) que es con quien vive el hijo. Aquí se escucharon, básicamente, dos posturas: 1) que el padre cumple su obligación alimentaria si se los abona al hijo mayor de edad y 2) que seguía facultado el progenitor conviviente a seguir cobrando la cuota alimentaria porque, de lo contrario, la mujer se encontraría perjudicada si su hijo no colaboraba con parte de la cuota alimentaria que recibe para poder hacer frente a los gastos del hogar en el que vive con la madre y que antes llegaba a cubrir estos gastos con esa cuota alimentaria que ahora pasaba a cobrar el hijo. ¿Por qué postura adopta el Código Civil y Comercial? Introduce una postura intermedia y no salomónica entre defender los derechos del hijo o de la madre.

De manera novedosa y equilibrada, se entiende en el régimen vigente que si un joven convive con un progenitor, es posible dividir la cuota alimentaria en dos para que la parte que se refiere a los gastos del hogar, sean abonados por el padre a la madre y la otra parte restante, el padre cumpla su obligación si le entrega el dinero que corresponde al hijo para los gastos de su vida diaria. De esta manera, las mujeres no se ven perjudicadas por la mayoría de edad de los hijos, quienes es sabido que desde el punto de vista sociológico, los hijos permanecen, a pesar de la mayoría de edad, conviviendo con sus padres (art. 662).

2.5. La noción de «coparentalidad»[25] y responsabilidades conjuntas

De manera general, cabe destacar que el lenguaje no es neutro. Es por ello que el Código Civil y Comercial introduce varios cambios terminológicos que llevan consigo un viraje sustancial en el planteo jurídico o contenido que se propone. Así, la noción de «patria potestad» que remite, indefectiblemente, a la idea del hombre-padre-proveedor, dueño de la casa, de la mujer y de los hijos; de todos ellos bajo la «potestad» y sumisión del «jefe de hogar», se reemplaza por la idea de responsabilidad parental. No se trata de una elección fortuita, sino que se sigue el documento sobre «Principios de derecho europeo de familia relativo a la responsabilidad parental» en el loable intento «de contribuir a la armonización del derecho de familia en Europa y facilitar aún más la libre circulación de personas en Europa»[26].

Por otra parte, es una interpretación válida el uso corriente que se le da a un término (conf. Corte IDH en Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, 28/11/2012). Veamos, si a las personas se les preguntara qué cree que tiene sobre sus hijos, la mayoría no diría una «potestad», sino una gran «responsabilidad». Justamente, es ése el concepto que deberían adoptar las regulaciones que se preocupan de los deberes y derechos derivados de la relación entre padres e hijos. Ésta es la denominación que recepta el Código Civil y Comercial argentino cuyo título VII del Libro Segundo dedicado a las «Relaciones de familia» se refiere a la «responsabilidad parental», derogándose o reemplazándose el perimido concepto de «patria potestad». Se trata de una modificación en el lenguaje que trae consigo profundos cambios de fondo, los cuales, por razones de espacio, sólo nos centraremos en uno solo y las consecuencias jurídicas que se derivan de reconocer la idea de «coparentalidad» como columna vertebral del régimen de ejercicio de la responsabilidad parental. En este sentido, el interrogante que se intentará desentrañar en el presente ensayo gira en torno a qué acontece con los hijos tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) de los padres[27].

El Código Civil derogado priorizaba a uno de los progenitores por sobre el otro. Es decir, quien ostentaba la «tenencia» de su hijo se le otorgaba un rol principal o primordial en su crianza, restándole al otro progenitor un lugar periférico o secundario, circunscripto a la noción de comunicación y supervisión. Este sistema observa tantísimas, variadas y acertadas críticas.

En primer lugar, la noción de «tenencia» -que el nuevo Código Civil y Comercial sustituye por el de cuidado personal- alude más a los hijos como un objeto («un trofeo») que al obligado reconocimiento de ellos como sujetos de derechos, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño. Por otro lado, cabe recordar que la legislación argentina vigente, aún después de la sanción de la ley de matrimonio igualitario, Ley n° 26.618, que mantiene la preferencia materna en la «tenencia» de los hijos menores de cinco años cuando se trata de una pareja de diverso sexo, prioridad que cede cuando se trata de parejas de igual sexo en el que sólo se debe observar el mejor interés del hijo. ¿Acaso las mujeres somos, a priori y en abstracto, fundado en la supuesta «naturaleza», las mejores cuidadoras de nuestros hijos? Este régimen unilateral en la atribución del cuidado de los hijos, no sólo perjudicaba a quienes se debía beneficiar, en primer término, como son los niños, sino también a los hombres como a las mujeres.

Ello no sucede si la ley no reconoce la importancia de que ambos progenitores sigan presentes y en un mismo nivel de importancia a ambos con la consecuente derogación legal con impacto social de evitar reforzar culpas en las mujeres que trabajan, por no poder cumplir con ese rol principal que se esperaba. En otras palabras, se trata de que la ley pueda colaborar en romper estereotipos rígidos fundados en una supuesta «naturaleza» derivada de la maternidad, siendo que ella es más una construcción social, como lo denunció hace tiempo la reconocida filósofa feminista francesa, Elisabeth Badinter, al afirmar que los humanos no tenemos «instinto maternal».

En este contexto revisionista, cabe preguntarse cuál es el mejor sistema legal que cumpliría con el derecho humano de todo niño a tener vínculo con ambos padres en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna, de conformidad con las «obligaciones comunes» a las cuales se refiere el ya citado art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La respuesta deviene obvia: el régimen de «coparentalidad». Esto se funda, además de este fuerte argumento o manda constitucional-convencional que impone el mencionado artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en otras razones de peso.

Desde el punto de vista realista, cabe destacar que si mientras los padres convivían bajo el mismo techo, ambos llevaban adelante de manera indistinta diversos actos de la vida cotidiana de los hijos, comprometiéndose y responsabilizándose por igual en su crianza; fácil se advierte que esta dinámica no debería ponerse en riesgo porque los adultos pasen a vivir en dos hogares diferentes, excepto situaciones extremas.

Con este sistema que siguen varias legislaciones comparadas[28] -incluso aquéllas que siempre han sido muy conservadoras como la chilena que en el 2013 introdujo una modificación al Código Civil que incorpora la figura del cuidado personal compartido[29]- no se duda, que se beneficia todo el grupo familiar y en especial, a los hijos. A ellos, porque la ley les asegura que van a mantener intacto el lazo afectivo y el vínculo cotidiano con ambos padres para la gran cantidad de padres que se llevaban bien durante el matrimonio y también lo es tras su ruptura. A los padres, porque ambos siguen siendo responsables por igual y con la misma intensidad hacia sus hijos, evitando conflictos que después se trasladan a los estrados judiciales por incumplimiento del régimen de comunicación o las mal llamadas «visitas», en el que uno de los progenitores se empieza a alejar del hijo y al tiempo deja o retacea el pago de la obligación alimentaria, cual «efecto dominó», que después es muy complejo revertir.

De este modo, el régimen de «coparentalidad» que prima en el derecho argentino hoy, no sólo es el que más y mejor responde al principio del «interés superior del niño», sino también el que beneficia a cada uno de los integrantes de la familia. Saliéndose del ámbito privado para ingresar a la faz pública -aunque ambas interactúan de manera insoslayable- se reafirma el lugar de la ley como una herramienta hábil de carácter pedagógico y preventiva en el campo del derecho de familia que no es menor.

Así, el régimen legal supletorio que promueve el Código Civil y Comercial es el que mejor responde a la idea de «compartir» las responsabilidades sobre los hijos, ya que no sólo se establece que el ejercicio de la responsabilidad parental debe ser conjunto, sino que el cuidado personal también debe ser compartido, priorizándose la modalidad «indistinta» por sobre la alternada.

Así, el sistema que trae la nueva legislación civil y comercial protege y garantiza a los hijos las condiciones necesarias para su buen desarrollo, entendiéndose que ello se logra si se mantiene un trato amplio y fluido con ambos progenitores como acontecía cuando los padres vivían juntos. Es decir, que la ruptura de la pareja impacte lo menos posible en la relación parental.

La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico: su sola expresión y previsión contribuye a que ninguno de los padres se sienta apartado ni excluido por la ley, lo cual no es una consideración menor en términos de efectividad de los derechos de niños, niñas y adolescentes y el fuerte compromiso que asume la legislación proyectada por verse y asumirse «constitucionalizada».

Avanzando en las implicancias jurídicas que se derivan de esta idea cardinal de «compartir», es dable destacar que ello no tiene por qué trasladarse al plano de la obligación alimentaria; por este motivo, el art. 666 del Código Civil y Comercial se interesa en dejar bien en claro que cuando el cuidado personal es compartido, sólo si ambos padres tienen ingresos equivalentes, opera el principio por el cual cada progenitor se hace cargo de los gastos o erogaciones que se generen, mientras cada uno está con el hijo. Por el contrario, si los ingresos no son similares (lo que suele acontecer en la práctica), aquél progenitor que cuenta con mayores ingresos, está obligado a pasar alimentos al otro en beneficio del hijo, para que éste pueda seguir manteniendo un nivel de vida similar en ambos hogares. De esta manera, se evita que el loable régimen de cuidado personal compartido sea considerado un mecanismo hábil para retacear o incumplir obligaciones alimentarias que, en definitiva, perjudican al hijo. Asimismo, se evita que la mejor posición económica de un progenitor sea un elemento de presión para que el hijo prefiera pasar más tiempo con uno que con el otro progenitor; consideración ésta que, en definitiva, también beneficia al hijo.

Por otra parte, si de género y legislación civil se trata, no se puede dejar de dedicarle un espacio propio a destacar otra virtud que se deriva de receptar un régimen de cuidado de los hijos centrado en la coparentalidad: la prevención de la violencia de género.

Nos explicamos.

Es sabido que la gran mayoría de los casos de violencia familiar corresponden a situaciones de violencia de género. ¿A qué se debe este preocupante dato de la realidad?  A los resabios de una cultura machista, en el que se esperan determinadas conductas, deberes o mandatos por parte de las mujeres, entre ellas, todo lo relativo al cuidado de los hijos. Educar en la igualdad real y legal, en el que se extinga la preferencia materna y el culpabilizar a las mujeres por no cumplir con ese «deber ser», constituye un aporte funda- mental del Código Civil a esta lucha aún pendiente por la igualdad de género.

¿Cuál será el impacto de la coparentalidad como regla en la vida de los hijos? Aceptar la mayor flexibilidad, intercambio y complementariedad de los roles parentales es hábil, a largo plazo, para disminuir los casos de violencia de género, porque los hombres educados en este contexto de mayor igualdad real ni se les va a cruzar la idea de pretender o reclamar ciertos comportamientos de sumisión y servicio por parte de las mujeres, ya que éstos no han sido los principios sobre los cuáles se han educado y criado. Prevenir, erradicar y sancionar la violencia de género es una deuda pendiente que sólo se puede saldar si se comprende la complejidad del problema y a la par, se reconoce las virtudes y beneficios concretos que pueden aportar leyes de tal envergadura como lo es un Código Civil.

2.6. Las uniones convivenciales: ruptura y derechos mínimos[30]

Otra incorporación del Código Civil y Comercial son las «uniones convivenciales», de este modo, se reconoce un piso mínimo de derechos a las parejas que no se casan. ¿Por qué? Por varias razones, una de ellas y de fuerte peso auspiciada por la perspectiva de género y el principio de realidad se lo visualiza en los siguientes datos estadísticos.

El último censo del 2010 señala que del total de personas que viven en pareja, el 61.20% son matrimonios y el resto, 38.80% por fuera de un matrimonio; es decir, que casi cuatro de diez parejas son uniones no casadas. A su vez, en las provincias con mayor índice de necesidades básicas insatisfechas como puede ser Formosa, ese porcentaje cambia ya que hay más parejas no casadas (54.48%) y el resto (45.52%) están casadas. Esto qué significa. Si se trata de una legislación que se preocupa por proteger a los más débiles, era necesario regular un piso mínimo de derechos para las parejas no casadas que además, son mayoría entre los estratos sociales más bajos o desventajados.

Apelándose una vez más al principio de realidad, en la práctica -tal como se comprueba con numerosas sentencias- después de la ruptura de una unión convivencial, uno de los integrantes -por lo general las mujeres- queda en estado de total desprotección; ante el silencio legislativo, algunos jueces se «animan» a soluciones coyunturales, aún sin texto legal expreso; otros, por el contrario, sostienen que no pueden avanzar sin ley. En este campo de total discrecionalidad e inseguridad jurídica, es necesario regular esta figura estableciendo de manera clara cuáles son los derechos que se tiene y cuáles no (siempre diferenciándose del matrimonio), para que las personas conozcan con antelación sus derechos y puedan decidir sobre la base de esta realidad legal. ¿Acaso, quién no ha conocido alguna historia cercana de una mujer que estuvo en pareja durante muchísimos años y al fallecer su pareja no tiene derecho a absolutamente a nada, ni a poder seguir por un tiempo en la vivienda que hasta ese momento habitaba con el fallecido, como si fuera una total desconocida? Una vez más, debe primar el principio de solidaridad familiar porque las parejas no casadas también están incluidas en la «protección integral de la familia», que recepta la Constitución Nacional en su art. 14 bis.

En este sentido, la legislación civil adoptó la vara de los derechos humanos para seleccionar los efectos jurídicos que efectivamente se derivan de las uniones convivenciales y cuáles al ser estrictamente patrimoniales deberían quedar en el plano de la autonomía de la voluntad. Sucede que si las uniones convivenciales generarían los mismos derechos y deberes que el matrimonio, acontecerían dos efectos que conculcan con los derechos humanos: 1) no respeta el principio de libertad y 2) en definitiva, todo recaería en el matrimonio al equipararse con esta figura tradicional del derecho de familia[31].

¿Qué deberes y derechos se derivan de las uniones convivenciales? Un piso mínimo conformado por el reconocimiento de la asistencia durante la unión, la contribución a las cargas del hogar, la responsabilidad solidaria por las deudas que contraigan en beneficio de la familia y la convivencia, la protección de la vivienda, tanto tras la ruptura como a causa de muerte de uno de los integrantes de la unión (arts. 519, 520, 521 y 522). Por otra parte, y tal como se adelantó, también está a disposición de esta configuración familiar, la mencionada institución de la compensación económica (art. 524). ¿Es posible pactar la renuncia anticipada de este derecho a solicitar compensación económica? Existen dos posturas al respecto. Una que considera que ello es posible porque no está expresamente previsto que integre o forme parte de un piso mínimo inderogable y otros -postura que se suscribe- que no se puede renunciar de manera anticipada a un derecho que no se va a poder saber que se tiene, hasta que acontezca el cese de la unión; y, por lo general, y justamente desde la perspectiva de género, es más probable que perjudique a las mujeres[32].

2.7. A modo de cierre: la correcta interpretación sobre el comienzo de la existencia de la persona humana y su incidencia en temáticas de género

A) Consideraciones generales

Una intervención centrada en la cuestión de género no podía dejar de estar presente el análisis crítico y aporte para una correcta interpretación del art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial, que regula el comienzo de la existencia de la persona humana, atento a la relación o interacción entre la consideración del embrión in vitro y un tema tan sensible para la región como lo es la despenalización del aborto. ¿Acaso si se considerara -en contra de lo que dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como veremos- que el embrión in vitro es persona, no se estaría aún más lejos de alcanzar legislaciones respetuosas del derecho de las mujeres a decidir sobre su cuerpo, su salud y el derecho a no formar una familia?

Como primera y relevante aclaración, es dable aseverar de manera contundente que el texto tal como está redactado en el texto vigente no restringe, prohíbe o cercena las técnicas de reproducción asistida, como así tampoco, impide el debate aún pendiente sobre la despenalización del aborto. Si ya en el marco del Código derogado ambas cuestiones eran materia de debate, esto mismo con mayor efusividad y fuerza continuar en el contexto vigente.

¿Cuál es la redacción sobre el comienzo de la existencia de la persona finalmente sancionada? Dice el art. 19: «La existencia de la persona humana comienza con la concepción», llevándose como disposición transitoria segunda que la protección del embrión no implantado será motivo de una ley especial.

En lo que respecta al campo del derecho civil, la redacción del art. 19 no perjudica el avance y desarrollo en el país de las técnicas de reproducción asistida como causa de una tercera fuente filial -tal como se lo establece en el texto del nuevo Código- y su habilidad de satisfacer el derecho de toda persona a formar una familia con total independencia de la orientación sexual y proyecto de familia por parte de una mujer sola. Esta afirmación sur- ge del propio texto del Código Civil y Comercial, como así también de normas especiales sobre la temática por fuera del nuevo Código y de precedentes de suma importancia, como lo es el resonado caso «Artavia Murillo y otros contra Costa Rica» del 28/11/2012, que más adelante se sintetizará para tomar dimensión de los aportes concretos y obligatorios para el país, que surgen de este precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

B) La existencia desde la concepción. Mantenimiento del principio general. Concepción derivada del acto sexual

El Código Civil y Comercial mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo de «humana») desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sársfield siguiendo a Freitas y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del Código, en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad.

Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y, por ende, protegido por el Código Civil, siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de concepción.

¿Qué se entiende por «concepción»? Como sinónimo de anidación. Si bien este último sería el término correcto, no es el que se suele utilizar en el ámbito jurídico, más precisamente, en el campo internacional de conformidad con lo previsto en el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El término «concepción» al que se alude en este instrumento internacional de 1969 cuando no existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona) está en franca revisión y fue reinterpretado cuando se trata del supuesto especial de técnicas de reproducción humana asistida en un fallo fundamental para la región, como lo es el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reafirmado y reforzado por la sentencia del 26/2/2016 en el proceso de seguimiento de sentencia. Se trata de una pieza jurídica regional de gran importancia por ello se la retoma más adelante.

Es claro que persiste la falta de criterio unánime acerca del momento mismo de la concepción, debate que aun ante los avances y procesos científicos, no se puede establecer un momento preciso sobre cuándo acontece la concepción. Tan es así, que algunos autores sostienen con acierto, que este debate sobre el instante preciso y uniforme relativo al surgimiento de la persona humana, deviene estéril[33]. Se trata de una incertidumbre que escapa al ámbito jurídico, por lo cual un Código Civil no puede resolver. De allí que se mantiene la postura seguida desde los orígenes de la legislación civil y que forma parte de la tradición jurídica, no habiendo razones o cambios objetivos para introducir modificaciones, más allá de las críticas esgrimidas a esta línea legislativa que gira, entre otras cuestiones, a diferenciar vida humana de persona humana, para quienes recién comenzaría o existiría desde el nacimiento. Esta última postura es la que siguen una gran cantidad de legislaciones comparadas; por citar algunas: el Código Civil español en el art. 30 dispone que «La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno»; el Código Civil del Brasil en su art. 2 dice que «A personalidade civil da pessoa comeca do nascimento com vida; mas a lei poe a salvo, desde a concepcao, os direitos do nascituro»; el art. 90 del Código Civil colombiano establece que «La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás» o el art. 60 del Código Civil del Ecuador de- termina que «El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre que viva 24 horas a lo menos desde que fue separada completamente de su madre...», por destacar algunos textos que focalizan en el nacimiento la existencia de la persona humana.

Desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, además del mencionado art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que al regular en el inciso 1 del art. 4 referido al «derecho a la vida», afirmándose que «Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción»; la Convención sobre los Derechos del Niño con igual jerarquía constitucional (conf. art. 75 inciso 22), si bien dispone en su art. 1 que se entiende por niño a las personas menores de dieciocho años, interpretándose que la protección que brinda esta normativa lo es desde el nacimiento; la Ley n° 23.849 sancionada en 1990, que ratifica esta herramienta legal en el ámbito nacional, declara que el mencionado art. 1 «debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad».

Con respecto a esta previsión legal que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, es dable destacar que la Corte Federal en el caso «F., A. L. s/ medida autosatisfactiva» del 13/3/2012 en el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86 inciso 2 del Código Penal, se sostuvo que el art. 2 de la Ley n° 23.849, en cuanto establece que el artículo 1 de la Convención debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde la concepción «no constituye una reserva que en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño -rige en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución-. Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al artículo 21 de  la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, vol. ii, A/CN.4/ SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones nº 51 -1.2; 1.3-)»[34].

Es este contexto en el que se coloca en crisis la noción o interpretación del término «concepción» al que alude el art. 19 y que no aclara qué sucede o qué se entiende por concepción cuando se trata de técnicas de reproducción asistida como sí se animaba a hacer el entonces Anteproyecto[35].

C) La existencia de la persona cuando derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida

C.1. Consideraciones generales

El uso de las técnicas de reproducción asistida es una realidad que no se puede silenciar[36]. Se afirma que «con el correr del tiempo, millones de parejas infértiles son tratadas cada año como un camino real y eficiente para ser madres y padres. En la actualidad, más de cuatro millones de personas han nacido gracias a procedimientos de reproducción asistida, y los estudios de seguimiento de bebés nacidos demuestran que no existe mayor riesgo de malformaciones por el hecho de haber sido generados fuera del cuerpo de la mujer»[37].

Suecia ha sido el primer país europeo en regular esta práctica médica en la Ley n° 1984:1140 de inseminación artificial de 22 de diciembre de 1985, que después se extendió a la fecundación in vitro en la Ley n° 1987:711 de 6 de junio de 1988. Después fue la ley española n° 35/1988 y así se fueron adicionando una gran cantidad de legislaciones referidas al tema en el derecho europeo y en otros tantos países. Este desarrollo legislativo no ha sido tan masivo aún en Latinoamérica, pero sí ya se cuentan con algunas normativas que se ocupan del tema.

En el país ya hace varios años que diferentes centros médicos privados vienen llevando adelante diferentes técnicas para que las parejas o personas infértiles (tanto infertilidad por razones de salud o estructural, como acontece con las parejas del mismo sexo, o mujeres solas o sin pareja) puedan acceder a la maternidad/paternidad.

Hasta la actualidad se carece de una normativa integral y sistematizada que regule el uso de este tipo de prácticas médicas, a diferencia de lo que acontece en el derecho comparado, en especial, el europeo que ya desde la década de los ochenta se sancionaron varias legislaciones, acordes con el avance de la ciencia médica en aquel momento[38]. Estas legislaciones han observado varias modificaciones en atención al perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida, las cuales fueron tenidas en cuenta al regular el tema en el Código Civil y Comercial. Se trata de conocer y analizar la experiencia en el derecho comparado como insumo de gran interés para la elaboración de una normativa a nivel nacional, que si bien debe respetar las pautas y principios culturales, se trata de un tema donde el avance de la ciencia médica es similar en el mundo; y, por ello, ahondar sobre el desarrollo legislativo en otros países -más allá de las diferentes tradiciones jurídicas- presenta una singular relevancia.

A la luz del principio de realidad, cabe agregar que si bien se carece de datos ciertos acerca de cuándo comenzó el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, lo cierto es que el nacimiento de Louise Brown en 1978, nacida de fertilización in vitro -la llamada «primera niña de probeta»- marcó un hito en el desarrollo de estas prácticas médicas. También se carece de datos fidedignos sobre la cantidad de niños que han nacido mediante este tipo de técnicas, pero en el XXVIII Congreso Anual de la Sociedad Europea de Medicina Reproductiva -uno de los eventos más importantes a nivel mundial en la materia, realizado en Estambul entre el 1 y 4 de julio de 2012- se afirmó que hasta este momento han nacido más de 5 millones de niños por el uso de estas técnicas; cifra que se eleva considerablemente si se tiene en cuenta otro tipo de técnicas de menor complejidad[39].

En la Argentina, también el uso de las técnicas de reproducción humana asistida es una práctica cada vez más extendida a raíz de varias consideraciones que se han plasmado, incluso, en el ámbito jurídico al plantearse cada vez más precedentes jurisprudenciales tendientes a lograr la cobertura médica de este tipo de prácticas lo cual tuvo una incidencia fundamental para lograr la sanción de la Ley n° 26.862 de Acceso Integral de Técnicas de Reproducción Asistida en el 2013[40].

Sucede que en la jurisprudencia argentina cada vez había una mayor cantidad de amparos en los que se solicitaban la cobertura médica de tratamientos como las TRHA, que son costosos, apelándose al principio de igualdad y no discriminación por razones socioeconómicas. Estos planteos tenían resoluciones muy dispares generando un caos en la seguridad jurídica e incluso, una falta de previsibilidad peligrosa en el sistema de salud estatal y privado. Incluso, se hizo lugar a planteos complejos, como lo es obligar a cubrir un tratamiento a los fines de que nazca un niño sin un gen enfermo para curar a su hermano o la cobertura a favor de mujeres solas o parejas conformadas por dos mujeres en el que se utilizaba material genético de la propia gestante o proveniente de su pareja[41].

Otro grupo menor de sentencias encerraban otro tipo de conflictos que involucran el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, como es la designación del llamado «tutor de embriones», en general[42], o en especial, ante una situación de divorcio en el que los esposos manifiestan en una audiencia, que se habían sometido a estas técnicas, y que habrían quedado varios embriones crioconservados, por lo cual el juez ordena la intervención del asesor de menores para la protección de dichos embriones, en su carácter de «personas por nacer»[43]; el supuesto de un matrimonio que se divorcia y que la exmujer solicita al centro médico implantarse los embriones crioconservados que tenía con material de ella y de su exmarido, a pesar de la oposición expresa del exmarido[44]; o el pedido de mujeres cuyos maridos fallecieron en pleno tratamiento y peticionan autorización judicial para que el centro médico procediera a transferir el material genético o los embriones parte de este material, al cónyuge supérstite; o el pedido de un asesor de menores en el marco de una adopción de integración por parte de la cónyuge de la madre que dio a luz a un niño mediante la inseminación de material genético de donante anónimo, de que el centro médico levante el secreto profesional que mantiene el anonimato para que se revele la identidad de dicho donante[45], por citar algunos conflictos jurídicos que reflejaban claramente, el uso de las técnicas de reproducción humana asistida y las consecuencias negativas de tener que judicializar los diferentes conflictos que la rodean, ante la falta de una legislación que resolviera la mayor cantidad de situaciones jurídicas.

Precisamente, y referido al rol del Asesor de Menores en los conflictos judiciales que involucran embriones, es importante destacar que la máxima autoridad de la Defensoría General de la Nación, la doctora Stella Maris Martínez, en el marco de amparos por la cobertura médica de diferentes prácticas -en particular, aquéllas que comprometen la criopreservación o manipulación de embriones- ha impartido como directiva a todos los Asesores de Menores e Incapaces de primera y segunda instancia, a dejar de intervenir, al entender que la función de este organismo es defender y proteger los derechos de personas menores de edad y con capacidad restringida y no embriones, al entender que no son persona, de conformidad con la doctrina que surge del fallo «Artavia Murillo y otros contra Costa Rica» de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/2012. Al respecto, se sostiene: «Sobre el punto, estimo que aún en el caso de sostenerse que el sólo hecho de la fecundación exige otorgar al embrión el estatus de persona -en razón de las indudables condiciones genéticas que aquél presenta-, no es posible aseverar sin más que debe otorgársele dicha condición, en el sentido técnico-jurídico del término y a los efectos de justificar la intervención de la Defensa Pública en casos como el presente»; agregándose: «El criterio expuesto se condice con lo afirmado por la Corte IDH en el Caso “Artavia Murillo” al referirse a la fertilización in vitro en relación al art. 4 de la CADH sobre el derecho a la vida. Sostuvo en tal ocasión que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirman que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión»[46].

C.2. La voz autorizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012

Como ya se adelantó, la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos ya se ha expedido acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado o in vitro[47]. Esto allana de manera considerable y esencial el camino interpretativo acerca de qué se entiende por concepción en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida[48]. Dada la relevancia de esta jurisprudencia se pasa a sintetizar la plataforma fáctica y jurídica comprometida, como así los argumentos esgrimidos y la conclusión o doctrina legal a la cual se arriba.

¿Cuál era la controversia comprometida en el caso?

Costa Rica reguló por decreto la práctica de la fecundación in vitro (FIV). En fecha 15/3/2000, la Sala Constitucional de este país declaró la inconstitucionalidad del referido decreto por considerar que la regulación de la fecundación in vitro, trae como consecuencia una elevada pérdida de embriones de manera consciente y voluntaria incompatible con el derecho a la vida de tales embriones. A raíz de esta decisión, esta práctica se prohibió en el país. En enero del 2001, un grupo de personas se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado de Costa Rica por haberles prohibido el acceso a dicho tratamiento; y, por lo tanto, entender que ello constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar (art. 11 de la Convención Americana) al derecho a conformar una familia (art. 17), y una violación al derecho de igualdad (art. 24).

Para decidir la contienda, la Corte indagó sobre el sentido de ciertos términos: «persona», «ser humano», «concepción» y «en general», a la luz de diferentes métodos de interpretación: a) el sentido corriente de los términos; b) sistemática e histórica; c) evolutiva, y d) según el objeto y fin del tratado.

En este contexto, la Corte admitió que la definición de «concepción» que tuvieron en miras los redactores de la Convención Americana, lo era antes de que la ciencia posibilitara que la fertilización suceda fuera del cuerpo de la mujer. Que en el marco científico actual, se destacan dos lecturas bien diferentes del término «concepción»: una corriente entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide y la otra, entiende por “concepción” el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero; inclinándose el tribunal por esta última, la misma que sigue el articulado en análisis.

Por su parte, y tras analizar detenidamente los cuatro sistemas de derechos humanos: 1) el interamericano (Convención Americana y de la Declaración Americana); 2) el universal (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño); 3) el europeo y 4) el africano; concluye que de ninguno de estos tratados se puede inferir que el embrión no implantado es persona, en los términos del artículo 4.1 de la Convención. Misma interpretación cabe arribar de las conclusiones de los trabajos preparatorios, y de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.

Desde la perspectiva de la regulación vigente como fiel reflejo de la noción de evolución, merecen destacarse dos consideraciones que esgrime la Corte: 1) la tendencia en el derecho comparado no permite afirmar que el embrión deba ser tratado de manera igual a una persona nacida ni que titularice un derecho a la vida y 2) que si bien la amplia mayoría de los Estados Parte de la Convención Americana no regulan la cuestión, lo cierto es que en sus territorios permiten la FIV; por lo tanto, se presume que éstos interpretan el art. 4.1 de la Convención de tal modo de obstaculizar esta práctica médica, siendo que permite a muchas personas alcanzar la paternidad/maternidad.

En lo relativo a la alusión que hace el mencionado art. 4.1 al decir «en general», la Corte afirma que, precisamente, debido a esta expresión se puede concluir que el objeto y fin de la Convención, no es una prohibición o protección absoluta del embrión que anule otros derechos; de lo contrario, no contendría esta especie de válvula de escape, excepción o flexibilidad.

Por último, y siendo uno de los argumentos más fuertes que se suele exponer referida a la pérdida voluntaria y consciente de embriones que se deriva de la FIV, la Corte tiene en cuenta que de las pruebas rendidas en el proceso, surge que dicho descarte embrionario ocurre, tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, por ello el tribunal entiende desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente, incluso en procesos donde no interviene la ciencia. Aseveración tan elocuente como cuando se dice que «Hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a quienes confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas posiciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten» (párrafo 185 in fine).

Justamente, en este precedente se tuvo muy en cuenta la perspectiva de género enmarcado en la noción de discriminación en razón del género. Al respecto, se sostuvo:

«La Corte considera que la prohibición de la FIV puede afectar tanto a hombres como a mujeres y les puede producir impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad»; agregándose con algunos comentarios críticos que excederían los objetivos del presente ensayo que

La Corte observa que la Organización Mundial de la Salud ha señalado que si bien el papel y la condición de la mujer en la sociedad no deberían ser definidos únicamente por su capacidad reproductiva, la feminidad es definida muchas veces a través de la maternidad. En estas situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es exacerbado y puede conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia doméstica, la estigmatización e incluso el ostracismo;

Que

[E]l modelo de identidad de género es definido socialmente y moldeado por la cultura; su posterior naturalización obedece a determinantes socioeconómicos, políticos, culturales e históricos. Según estos determinantes, las mujeres son criadas y socializadas para ser esposas y madres, para cuidar y atender el mundo íntimo de los afectos. El ideal de mujer aun en nuestros días, se encarna en la entrega y el sacrificio, y como culminación de estos valores, se concreta en la maternidad y en su capacidad de dar a luz. […] La capacidad fértil de la mujer es considerada todavía hoy, por una buena parte de la sociedad, como algo natural, que no admite dudas. Cuando una mujer tiene dificultades fértiles o no puede embarazarse, la reacción social suele ser de desconfianza, de descalificación y en ocasiones hasta de maltrato. […] El impacto de la incapacidad fértil en las mujeres suele ser mayor que en los hombres, porque […] la maternidad le[s] ha sido asignada como una parte fundante de su identidad de género y transformada en su destino. El peso de su autoculpabilización aumenta en un grado extremo cuando surge la prohibición de la FIV […]. Las presiones familiares y sociales constituyen una carga adicional que incrementa la autoculpabilización.

Y a modo de cierre de este cruce entre reproducción asistida y género que realiza la máxima instancia judicial en derechos humanos de la región, se asevera que

Si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida, se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no está expresamente dirigida hacia las mujeres; y, por lo tanto, aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas.

En definitiva, para la Corte Interamericana cuya sentencia forma parte de nuestro «bloque de constitucionalidad federal»; y, por ende, de aplicación obligatoria por la legislación infraconstitucional como lo es el Código Civil y Comercial, a pesar del fallo hasta ahora aislado, de la Corte Federal argentina en el caso «Fontevecchia» del 14/2/2017[49], que habría puesto en crisis este lugar de fortaleza de la jurisprudencia de este tribunal; la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana. Esta es la postura que se pretendía seguir expresamente en el Anteproyecto y que ante la modificación que sufrió su texto durante el debate parlamentario, la noción de concepción debería ser interpretada en esa misma línea.

C.3) La necesaria perspectiva e interpretación sistémica y coherente del Código Civil y Comercial

Por concepción cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida se entiende, de mínima, cuando el embrión in vitro está implantado en la persona. Aquí cabe esgrimir la siguiente afirmación a modo de aclaración. Decir que el embrión se implanta en la persona y no en la mujer, hubiera sido la postura legislativa más acorde con la Ley n° 26.743 de identidad de género cuyo eje vertebral para el cambio de identidad de género se basa en la «identidad autopercibida», sin la obligación de apelar de manera previa a intervención quirúrgica alguna de «reasignación» de sexo. Ésta ha sido la razón por la cual, en una de las versiones del art. 19 que circularon antes del texto, efectivamente, sancionado, se había quitado la mención expresa a la concepción en el «seno materno».

¿Qué sucede antes de la implantación? El embrión in vitro no debe ser considerado persona humana en los términos que regula el Código Civil y Comercial, de conformidad con la obligada perspectiva sistémica que surge del propio texto civil vigente tras la sanción del 2014.

Tal como se analizará al indagar acerca del art. 20 del mismo texto civil y comercial, para esta disposición, se entiende por «concepción», el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de embarazo. En este contexto, fácil se advierte que jamás se podría decir que la persona o pareja que tiene embriones criopreservados o aún frescos esperando ser transferidos, ya por esa sola situación, se encuentra embarazada o el test de embarazo le pudiera dar positivo.

Por su parte, el articulado siguiente, el art. 21 es más elocuente aún, al sentar como principio -en la misma línea que el Código Civil originario- que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta situación de latencia acontece desde la concepción o la implantación del embrión, y hasta el efectivo nacimiento con vida. Así, el propio proyecto de reforma alude de manera precisa y le da relevancia a la implantación del embrión.

Más aún, el art. 561 que integra el capítulo dedicado a las «Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción asistida», dispone -en el mismo sentido que la Ley n° 26.862 y su Decreto Reglamentario n° 956/2013-, que el consentimiento pre- vio, informado y libre al sometimiento a esta práctica médica, es revocable «mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión». Una vez más, la implantación del embrión tiene un significado de relevancia para el Código Civil y Comercial.

Por último, la disposición transitoria segunda establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la protección del embrión no implantado. Esta actitud legislativa da cuenta de que se sale de la falsa contraposición que gira en torno al embrión no implantado: persona vs. cosa, siendo que en el campo de la bioética priman naturalezas jurídicas que se salen de esta dicotomía propia del derecho civil clásico: la sangre, los órganos humanos, las células madres por citar algunos. El embrión in vitro no estaría fuera de esta mirada más contemporánea que se sale de los cánones clásicos del derecho civil, en materia de naturaleza jurídica.

C.4) La necesaria perspectiva e interpretación sistémica con la Ley n° 26.862 y su Decreto Reglamentario n° 956/2013

Como se adelantó, en junio del 2013 se sancionó la Ley n° 26.862 que vino a -o al menos pretendió- zanjar la disparidad jurisdiccional en lo atinente a la cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida; normativa que fue reglamentada en tiempo y forma por el Decreto n° 956/2013. Si bien ninguna de estas herramientas legales se refiere de manera expresa a la naturaleza jurídica del embrión no implantado o in vitro, sí se lo puede presumir del modo en que se regulan varias cuestiones que hacen, en definitiva, a estas prácticas más allá de la cuestión de su cobertura.

Básicamente, existen tres consideraciones que se hacen en estas normativas que instan a afirmar, sin hesitación alguna, que el embrión no implantado no es considerado persona humana. Ellas son: 1) la posibilidad de criopreservar embriones, 2) la posibilidad de donar embriones y 3) la posibilidad de revocar el consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en la mujer.

Con respecto a los dos primeros, el art. 2 del decreto reglamentario en su parte pertinente dice:

Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

Al segundo aspecto se le dedica un mayor espacio legal, siendo que el art. 2 de la Ley n° 26.862 asevera que «a los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida, a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones»; agregando el art. 8 del Decreto n° 956/2013 referido a la «cobertura» que:

En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud […]

Y que

Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante […]

Aclarándose que

La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento.

Y que

Nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

Y al tercero, también la Ley n° 26.862 en su art. 7, referido a los beneficiarios de las técnicas en cuestión dispone en su última parte que

El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

Por lo tanto, fácil se puede colegir que si los embriones se pueden criopreservar, donar y revocar el consentimiento para que ellos no sean transferidos, ello significa implícitamente, que para estos textos legales el embrión in vitro no es persona.

C.5) Otro actor social autorizado: la voz de la ciencia

La Comisión de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CETCE), organismo público dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología de la Nación integrado por científicos de reconocida trayectoria del país se ha ocupado de manera expresa, profunda y precisa sobre el tema en análisis.

Al respecto, se ha sostenido que

El concepto de «vida» puede aplicarse tanto a células individuales como al conjunto de células que forman un embrión o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina (óvulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unión de ambas, están vivos. Quizás la forma más sencilla de comprender la diferencia entre el comienzo de la existencia de la persona y el comienzo de la vida es compararlas con el concepto inverso; es decir, la muerte o finalización. La ciencia y la ley establecen criterios estrictos para definir la muerte o finalización de la existencia de una persona, aun cuando gran parte de sus células sigan vivas por un tiempo no despreciable. Según la teoría «instantaneísta», el comienzo de la persona humana coincide con la fecundación, debido a que el cigoto contiene la totalidad de la información genética. Sin embargo, este argumento es insuficiente. La información genética no alcanza para constituir un individuo completo. El concepto de información es más amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única célula se llega a conformar un organismo, que al nacer, llega a tener más de 1012 células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el óvulo fecundado. El estudio del desarrollo del embrión después de su implantación en el útero revela que se produce información de otro tipo, asociada a la estructura espacial y a la interacción entre cada uno de los componentes, que no existía en el óvulo fecundado y se adquiere del ambiente provisto por la madre.

Con respecto al embrión no implantado, se asevera que

El adelanto del conocimiento científico y tecnológico abrió la posibilidad de que la fecundación (unión del óvulo y el espermatozoide) y el desarrollo inicial del embrión se realicen fuera del tracto reproductor femenino, in vitro. Los embriones resultantes de la aplicación de estas técnicas de reproducción humana asistida necesitan ser implantados en el útero para llegar a ser un feto y luego un niño, lo que implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión preimplantado y el embrión implantado. Mientras que el primero no puede desarrollarse por sí mismo, el embrión implantado en un útero, puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano.

En este mismo informe elaborado por un grupo de científicos de reconocida trayectoria en el país, se aclara al referirse y en defensa del ya citado art. 57 del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación que […] el artículo 57 no prohíbe los diagnósticos de genes tales como los diagnósticos prenatales y preimplantatorios en los que se aplican técnicas que no afectan al cigoto. Tampoco pone límites a la terapia génica de células somáticas ni a otras técnicas terapéuticas que no están orientadas al reemplazo del núcleo del óvulo. Por tales motivos y para evitar dificultades en la interpretación del artículo, se sugiere que en la redacción se destaque la única prohibición respecto a producir alteraciones genéticas del embrión que resulten transmisibles a la descendencia.

Además, se agrega en el mencionado documento sobre «Ética de la investigación científica y tecnológica y derecho: el comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado», que:

Las células madre embrionarias se utilizan en ensayos de toxicidad de nuevos medicamentos, en investigaciones sobre el desarrollo, preservación, trasplante y sustitución de tejidos, y sobre terapias que podrían contribuir al tratamiento del Parkinson, la diabetes, lesiones de la médula espinal, cardiopatías y ceguera, entre otras. En algunos países, como EE.UU., Francia, Corea del Sur y Reino Unido, se ha comenzado a realizar ensayos clínicos para tratamientos basados en células madre embrionarias[50].

Por lo tanto, la selección, criopreservación e investigación en embriones no sólo son procedimientos ínsitos en las técnicas de alta complejidad que se encuentran cubiertas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley n° 26.862 y su Decreto Reglamentario n° 956/2013; sino que, además, lleva a la conclusión evidente y elocuente de que el embrión no implantado, no es considerado persona a la luz del régimen legal vigente, el proyectado y precedentes internacionales de aplicación obligatoria para la Argentina.

El uso de las técnicas de reproducción humana asistida debe ser regulado desde la obligada perspectiva de género. No sólo la cuestión del embrión in vitro y, por ende, la permisión de la fertilización in vitro y el consecuente derecho a acceder a una familia, gracias a otro derecho, el gozar de los beneficios del desarrollo de la ciencia tiene cara de mujer, sino también otras cuestiones, como lo es la reproducción asistida como causa fuente originaria de la monoparentalidad junto a la adopción. De este modo, las mujeres pueden acceder a formar una familia sin la necesidad de estar en pareja con donación de material genético; o la protección a las mujeres donantes de óvulos, con lo que implica la exposición de su cuerpo o de manera más compleja, la figura de la denominada en el derecho argentino: gestación por sustitución; es decir, la posibilidad de que una mujer geste un hijo para otra persona o pareja.

Todas éstas son claras situaciones que deben ser analizadas, debatidas e interpeladas desde la perspectiva de género, so pena de incurrirse en una regulación contraria a varios principios constitucionales- convencionales: la dignidad, la integridad física y psíquica y la autonomía personal por citar los derechos humanos directamente comprometidos.

3. Breves palabras de cierre [arriba] 

Este panorama sobre algunas de las principales modificaciones que observa el Código Civil y Comercial argentino, a la luz de la obligada perspectiva de género, dan muestra, no sólo de cuáles y cuántos son los avances logrados, sino también de su entidad e importancia. Sucede que el nuevo texto civil y comercial tiene una lógica interna fácil de ser desentrañada y que se sustenta en los principios de igualdad y no discriminación, libertad, intimidad y autonomía personal. Principios todos ellos que se derivan de la doctrina internacional de los Derechos Humanos la que es, de por sí, de carácter laica porque está estructurada por fuera de cualquier principio o cánones religiosos.

En definitiva, como bien lo ha expresado la jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci, integrante de la comisión de reforma que elaboró el Anteproyecto -base o antecedente del nuevo Código-:

Las personas que hemos trabajado en el proyecto, hemos mirado lo que sucede  a nuestro alrededor; hemos conservado todo lo bueno que el derecho de familia tiene en la Argentina, y hemos intentado cambiar los puntos que, en nuestra opinión, lejos de dar solución a los casos, complican el sistema jurídico. Los hicimos con el convencimiento de que no debemos permanecer detenidos en el tiempo, puesto, en tal caso, corremos el riesgo de transformarnos en estatuas, a la manera de la mujer de Lot, quien en vez de mirar al futuro y hacia adelante, prefirió mirar al pasado y hacia atrás[51].

La perspectiva de género ocupa un merecido lugar de privilegio en el nuevo Código Civil y Comercial. No hay duda alguna de que este texto tiene y, en buena hora, «cara de mujer».

Notas [arriba] 

* Doctora en Derecho (Universidad de Buenos Aires). Investigadora del Conicet. Profesora de Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Titular, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas, Universidad Nacional. Integrante del equipo de redacción del Código Civil y Comercial de Argentina en vigencia desde el 1/8/2015.

[1] Una primera versión de esta mirada que entrecruza regulación civil y género ha sido publicada en: Herrera, Marisa, «El Código Civil y Comercial de la Nación desde la perspectiva de género». En La Ley 19/02/2015, 1 Cita Online: AR/DOC/160/2015.
[2] Fernández Valle, Mariano. «Aproximación a las temáticas de género en la jurisprudencia interamericana». En Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 17 (marzo 2017), disponible en: https://www.academia. edu /32 715 796/ Aproximac i%C3%B3n _a_las_tem %C3%A1ticas _de_g %C3%A 9nero_en_ la_jurisprude ncia_in teram ericana, consultado el 12/5/2017.
[3] Para tener un panorama general sobre los principales cambios que introduce el Código Civil y Comercial en las relaciones de familia compulsar entre otros: Herrera, Marisa. «Sobre familias en plural. Reformar para transformar». Buenos Aires, Revista UCES, 2013, pp. 105 y ss. Herrera, Marisa. «Familias e identidades: la lógica de los cambios». Revista Desafíos, año 3, n° 4, pp. 50-59. Herrera, Marisa. «La lógica de la legislación proyectada en materia de familia. Reformar para transformar». Revista Derecho Privado. Infojus: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Buenos Aires, 2013, año ii, n° 6, pp. 109 y ss. Kemelmajer de Carlucci, Aída. «Lineamientos generales del Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado (Por qué no al maquillaje)». Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-2. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2013, pp. 287 y ss. Kemelmajer de Carlucci, Aída. «Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014». Revista La Ley, 8/10/2014, pp. 1 y ss. Cita Online: AR/ DOC/3592/2014. Herrera, Marisa. «Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar». Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre). Buenos Aires: La Ley, 2014, p. 39. de la torre, Natalia. «La recepción del principio de autonomía en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil: democratización de las relaciones familiares». Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, n° 59, p. 131.
[4] Herrera, Marisa en colaboración con Natalia de la torre y Silvia E. Fernández. Manual de Derecho de las Familias. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015.
[5] Ver entre otros: Kemelmajer de Carlucci, Aída. «El derecho de familia en la República Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación a los tratados inter- nacionales de derechos humanos». En Revista de Derecho Comparado n° 10, Derecho de Familia II, Rubinzal Culzoni 2005-7. Herrera, Marisa. «Nuevas tendencias en el derecho de familia de hoy. Principios, bases y fundamentos. Primera parte». Microjuris online, Cita: MJ-DOC-5595-AR|MJD5595. Buenos Aires, 2011. Herrera, Marisa. «La familia en la Constitución 2020. ¿Qué famili@?». Gargarella, Roberto (coord.). Constitucionalismo 2020, Siglo XXI. Buenos Aires, 2011, pp. 85 y ss. Herrera, Marisa. «Aportes de la jurisprudencia cortesana a la consolidación del Derecho Constitucional de Familia o la “constitucionalización del derecho de familia”. Corte Suprema de Justicia de la Nación». Máximos precedentes. Derecho de Familia, Marisa Herrera, Aída Kemelmajer de Carlucci y Nora Lloveras (dirs.). Buenos Aires: La Ley-Thomson Reuters,  2014.  García Lema,  Alberto  M.  «Interpretación  de  la  Constitución  reformada  y  el  Proyecto  de Código». La Ley 2014-C, 915. Kemelmajer de Carlucci, Aída y María de los Ángeles Davico. «Aspectos constitucionales de la legitimación del presunto padre biológico para impugnar la filiación matrimonial. Reflexiones a partir de una sentencia». La Ley 2014-E, 88.
[6] Para profundizar sobre esta temática compulsar entre otros: Kemelmajer de Carlucci, Aída. «Régimen jurídico de la mujer». La Ley 1993-E, 1044. Martínez Vázquez, Estela. «Historia de los derechos de la mujer». Sup. Act. 13/3/2014. Buenos Aires: La Ley, p. 1. Solari, Néstor E. «Algunas reflexiones sobre el apellido». DFYP (diciembre). Buenos Aires: La Ley, 2013, p. 174. Koon, María Lucila. «Reflexiones sobre el nombre de las personas naturales en el Proyecto de Código Civil y Comercial». DFYP (julio). Buenos Aires: La Ley, 2012 p. 299. Medina, Graciela. «Ley de protección integral a las mujeres. Objetivo y derechos protegidos». DFyP (diciembre). Buenos Aires: La Ley, 2011 p. 3. Quirno, Diego Norberto-Anabella Crisci. «El apellido del hijo extramatrimonial». DJ 02/11/2011. Buenos Aires: La Ley, 2011, p. 11. Muñiz, Javier. «El nombre de los hijos en los matrimonios de personas del mismo sexo». Revista Interdisciplina de Derecho y Jurisprudencia. Derecho de Familia n° 67. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 225. Pagano, Luz M. «El apellido materno en la filiación biológica (arts. 4 y 5 Ley del Nombre de las Personas Naturales 18248)». JA 2004-IV-998. Merlo, Leandro M.-Liliana Haissiner. «El nombre de las personas. Propuestas de reforma a un esquema no igualitario». MJ-DOC-5503-AR | MJD5503. Microjuris online. Buenos Aires, 2011. Millán, Fernando. «Armonización de criterios de apellidos en el matrimonio». MJ-DOC-5547-AR | MJD5547. Microjuris online. Buenos Aires, 2011.
[7] «Artículo 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño».
[8] «Artículo 67.- Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial».
[9] Para profundizar sobre este tema compulsar entre otros Herrera, Marisa. «El lugar de la justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina en la Argentina: bases para leer el régimen de divorcio incausado». Revista Ventana Jurídica. San Salvador, 2014, vol. 2. lloveras, Nora- Juan P. ríos. «El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012». MJ-DOC-6394- AR | MJD6394. Microjuris online. Buenos Aires, 2013. Che Chile, Ana María. «El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación». Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, n° 57, p. 167. D’acunto, Claudia. «Más de una razón para eliminar la separación personal en la próxima reforma legislativa». Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, n° i, p. 157. Bíscaro, Beatriz R. y María V. Santángelo. «El respeto a la autonomía de la voluntad en la sentencia de divorcio». SJA 29/12/2010. Kielmanovich, Jorge L. «Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Proyecto de Código». La Ley 23/9/2014, 1. Pellegrini, María V. «Del divorcio causado al divorcio sin expresión de causa en derecho privado. Reforma del Código Civil v. Familia y Sucesiones». Buenos Aires: Ed. Infojus, 2013, año ii, n° 6, p. 223. Bacigalupo de Girard, María. «El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra legislación». En La familia en el nuevo derecho. Kemelmajer de Carlucci Aída (dir.) y Marisa Herrera (coord.). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2009, tomo i, pp. 409 y ss. Herrera, Marisa. «Perspectivas con- temporáneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada desde afuera para una revisión crítica hacia adentro». Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, n° 44, pp. 75 y ss.
[10] Para profundizar sobre este tema que generó ciertas resistencias en la doctrina nacional argentina más conservadora ver: Hernández, Lidia B. «El vaciamiento de la culpa en materia matrimonial en la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación». Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2014 (noviembre). La Ley, Buenos Aires, pp. 37 y ss. Álvarez, Osvaldo O. «El divorcio vincular incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado». Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2014 (julio). Buenos Aires: La Ley, pp. 24 y ss. Basset, Úrsula Cristina. «Incidencia en el derecho de familia del proyecto de Código con media sanción». La Ley, 2013-F, 1056. Millán, Liliana Luján y María del Carmen Starópoli. «El ocaso del matrimonio y la impronta del concubinato». Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2013(junio). Buenos Aires: La Ley, pp. 6 y ss. Borda (h.), Guillermo J. «Las relaciones de familia en el anteproyecto del Código Civil y Comercial unificado (entre la ideología del reformador y la tradición de los argentinos)». Revista Derecho de Familia y Persona 2012 (julio). Buenos Aires: La Ley, pp. 32 y ss. Basset, Úrsula. «El matrimonio en el Proyecto de Código». La Ley, 2012-E, 912. López del Carril, Luis María. «El divorcio en el proyecto de Código». La Ley, 2012-E, 136.
[11] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 04/04/86, R., J. E. c. A. de R., S.) LL, 1986-D, 406.
[12] En la sentencia de la Capel. del Noroeste del Chubut, «P., m. G. c. G., V. m.», 29/04/2004, el tribunal prescribe que «Así, siendo el adulterio la más grave injuria contra el deber de fidelidad, el legislador ha creído conveniente consagrarla legislativamente en el inc. 1) del art. 202 del Cód. Civil como una causal independiente de separación personal y de divorcio vincular (art. 214)», así como el Trib. de Fam. de Formosa, en su sentencia «I. de E., M. M. c/ E. R. E. s/ Separación personal y disolución de la sociedad conyugal», 1/11/1995 establece que «La causal de adulterio prevista en el art. 202, inc. 1 del Código Civil constituye el más directo y grosero ataque contra el instituto matrimonial, se viola el deber de fidelidad, en forma principal, pero no exclusiva. El adulterio, es en cierta forma, una especie dentro de la más amplia “infidelidad”, pero, cumple la fundamental función de tipificarla. No toda infidelidad es adulterio, aunque lo inverso sí lo es».
[13]  Cám. Nac. Civ. en pleno, 20/9/94, «G., G. G. c. B. de G., S. M.», La Ley 1994-E, 538.
[14] Voces autorales que defienden la posibilidad de que el derecho de daños siga siendo el modo de ingresar la noción de culpa en el derecho civil actual como ser: Córdoba, Marcos Mauricio. «Reparación de daños por incumplimiento de deberes matrimoniales». En La Ley 3/4/2017, 4 Cita Online: AR/DOC/860/2017 y Medina, Graciela. «Daños derivados del incumplimiento del deber de fidelidad». En La Ley 3/4/2017, 4 Cita Online: AR/DOC/854/2017; y, por el contrario, otros defienden la incompatibilidad del régimen de responsabilidad con un sistema de divorcio incausado como: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Marisa Herrera y Martín Miguel Culaciati. «La culpa que el proceso de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar por la ventada del derecho de daños». En La Ley, 24/4/2017, 7 Cita Online: AR/DOC/1033/2017 y Mizrahi, Mauricio Luis. «Deberes no jurídicos en el matrimonio e improcedencia de pagar compensaciones o indemnizaciones». En La Ley 17/4/2017, 1 Cita Online: AR/DOC/618/2017.
[15] Herrera, Marisa. «El lugar de la justicia en la ruptura matrimonial…ob. cit.; Herrera, Marisa. «El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación». Suplemento Especial de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación (primera parte). Buenos Aires: La Ley-Thomson Reuters, 2014, p. 53. Herrera, Marisa. «El lugar de la justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina. Bases para leer el régimen de divorcio incausado». En Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea. Graham, Marisa y Marisa Herrera (dirs.). Buenos Aires: Infojus-Ministerio de Justicia y Derechos Huma- nos de la Nación, 2014, pp. 275-323.
[16] Sánchez Martínez, María Olga. Igualdad sexual y diversidad familiar: ¿la familia en crisis?, Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, Universidad Alcalá-Defensor del Pueblo-Cátedra de Democracia y Derechos Humanos, Alcalá de Henares. Madrid, 2011, p. 34.
[17] Sánchez Martínez, María Olga. Op. cit., pp. 35 y 36.
[18] Bigliardi, Karina A. y Juan José de Oliveira. «¿Existe necesidad de dar a luz las conductas de los cónyuges en los procesos de divorcio? El divorcio incausado en el Proyecto de Código Unificado». Revista Derecho de Familia y Persona, 2012, 1/9/2012, pp. 103 y ss.
[19] Para profundizar sobre esta incorporación al nuevo Código Civil y Comercial compulsar entre tantos otros: Molina de Juan, Mariel F. «Las compensaciones económicas en el divorcio». Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2013, n° 59, p. 143. Molina de Juan, Mariel F. «Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género». Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo Pe- rrot, 2012, n° 57, p. 187. pelleGrini, María Victoria. «Convivencia con papeles o ¿sin derechos?». Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, n° v, p. 254. Arianna, Carlos A. y Adriana S. Bertini. «Disolución del régimen patrimonial del matrimonio. Indivisión postcomunitaria. Liquidación y recompensas en el nuevo Código Civil y Comercial». Suplemento Especial de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: La Ley-Thomson Reuters, 2014, primera parte, p. 3
[20] «Artículo 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez». «Artículo 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial, b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio».
[21] «Artículo 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. «Artículo 525.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523».
[22] «Artículo 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención».
[23] Para profundizar sobre este campo temático ver Famá, María Victoria. «Los alimentos derivados del parentesco y los debidos a los hijos mayores de edad en el Proyecto de Código Civil». Revista de Derecho de Familia y de las Personas. Buenos Aires: La Ley, 2014, pp. 15 y ss. pita, Enrique Máximo. «El derecho alimentario familiar en el proyecto de reforma (Decreto n° 191/2011)». Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, n° 57, p. 215. Otero, Mariano C. «Los alimentos en el proyecto». La Ley, 2012-D, 995. Wagmaister, Adriana. «Los alimentos en el anteproyecto de Código Civil». SJA-2012/06/20-24. Grosman, Cecilia y Marisa Herrera. «Implicancias de la Ley n° 26.579 que modifica la mayoría de edad a los 18 años en el derecho alimentario de los hijos». AA.VV., Derecho a la Juventud. Ley n° 26.579 de la reducción de la mayoría de edad a los dieciocho años. Giustiniani, Rubén (editor). Buenos Aires: Ed. Prometeo, 2010. Guilisasti, Jorgelina. «El impacto de la reforma al Código Civil introducida por la Ley n° 26.579 en el deber alimentario dispuesto a favor de los hijos mayores de dieciocho años y menores de veintiún años. Cuestiones prácticas y algunos interrogantes». MJ-DOC-4603-AR | MJD4603. Millán, Fernando. «Nueva mayoría de edad. Aspectos procesales sobre las cuestiones alimentarias de la Ley n° 26.579». MJ-DOC-4808-AR | MJD4808.
[24] «Artículo 662.- Hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes».
[25] Vastísima es el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en torno a esta noción. Como síntesis o acercamiento ver Herrera, Marisa. «Preferencia materna en la custodia de los hijos menores de cinco años: De la discriminación inversa hacia la coparentalidad». En coautoría con Famá, María Victoria. Revista jurídica on line El Dial, publicado el 21/9/2005. www.eldial.com. Basso, Silvina M. «El ejercicio de la responsabilidad paren- tal en supuestos de divorcio o separación de los progenitores y el “interés superior del niño”». RDF. Buenos Aires: Abeledo Perrot, nº iii, 2013, pp. 14 y ss. Bonzano, María de los Ángeles. «Implicancias patrimoniales de la responsabilidad parental». RDF. Buenos Aires: Abeledo Perrot, nº 60, pp. 151 y ss. lloveras, Nora y Sebastián Monjo. «Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código». La Ley, 2013-E, 1078. Grosman, Cecilia. «Un cuarto de siglo en la comprensión de la responsabilidad parental». RDF. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2014, nº 66, pp. 227 y ss. MizraHi, Mauricio Luis. «Medidas civiles para la efectividad de la comunicación filial». La Ley 15/9/2014, p. 1. Molina de Juan, Mariel F. «El derecho a la coparentalidad. Una sentencia con alto impacto en el derecho familiar». La Ley, 2014-C, 568. Mizrahi, Mauricio Luis. «El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código». La Ley 2013-C, 925. Herrera, Marisa. «Compartir: Una idea cardinal del régimen del ejercicio de la responsabilidad parental hoy (por interpretación) y mañana (por ley)». Rubinzal online, RC D 293/2014. Y a los fines de observar el recorrido que ha tenido en la jurisprudencia confrontar entre otros Sup. Corte de Mendoza, Sala i, 8/4/2014, «DYNAF s/ solicita medida conexa s/ inc.». La Ley, 2014-C, 568. Capel. en lo Civil, Sala B, 26/8/2013, «B. G. M. H. M. y otro c. S. S. J. s/ medidas precautorias». La Ley online AR/JUR/89589/2013. Sup. Corte Bs As, 21/6/2012, «P., L. O. v. R., M.». Abeledo Perrot online AP/JUR/1922/2012. Tribunal Colegiado de Familia n° 5 de Rosario, 13/5/2009, «B., D. G. c. V., J. R.», Lllitoral 2009 (agosto), p. 813. Juz. de Familia n° 1 de Mendoza, 24/2/2014, «B., M. L. c. L., M. B. s/ tenencia». La Ley online AR/JUR/4912/2014, Tribunal Col. de Familia n° 1 de San Isidro, 7/12/2012, «A., G. c. T., C. B. s/tenencia», Derecho de Familia y de las Personas, (mayo). Buenos Aires: La Ley, 2013, p. 43.
[26] Comisión Europea de Derechos Humanos. «Principios de Derecho Europeo de Familia relativos  a la Responsabilidad parental», disponible en: http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PR-Spani- sh.pdf, compulsado el 17/9/2014. Aquí el principio 3:1 se refiere al «Concepto de responsabilidad parental», en los siguientes términos: «La responsabilidad parental es un conjunto de derechos y deberes destinados a promover y salvaguardar el bienestar del niño. Comprende en particular: (a) el cuidado, la protección y la educación; (b) el mantenimiento de relaciones personales; (c) la determinación de la residencia; (d) la administración de los bienes, y (e) la representación legal».
[27] Para profundizar sobre esta cuestión relativa a la relación entre padres e hijos a la luz del principio de igualdad y no discriminación desde la perspectiva regional, se recomienda compulsar Herrera, Marisa y Fabiola Lathrop. «Parental responsibility. A comparative study of Latin American legislations». En International Journal of Law Policy and the Family. Londres: Oxford University Press, 2016.
[28] El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se separan, es el principio rector que adopta una gran cantidad de países en el derecho comparado como son: Brasil (Código Civil, art. 1631); El Salvador (Código de Familia, art. 207); Paraguay (Código Civil, art. 70); España (Código Civil, art. 92); Francia (Código Civil, art. 372.2) e Italia (Código Civil, art. 155), por citar algunos. En esta misma línea, la Ley n° 29.269 del Perú sancionada en el 2009, introdujo reformas sustanciales al Código de los Niños y Adolescentes, observando el texto actual del art. 81: «Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente».
[29] Expresa el art. 224 del Código Civil en su primer párrafo: «Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos» (según Ley n° 20.680 del 2013).
[30] Se trata de otra incorporación que trae el Código Civil y Comercial y sobre la cual se ha escrito bastante en los últimos tiempos. Para conocer sobre esta figura recomendamos compulsa entre tantos otros: González, Marcela. «Uniones convivenciales: Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación. Principios constitucionales. Autonomía de la voluntad y orden público, tensión-armonización». Revista de Derecho de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, n° 61, pp. 131 y ss. Fazio de bello, Marta E. «Protección de la vivienda. El derecho de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente. Las cláusulas de in- división. El Proyecto de unificación». JA 2013-ii, fasc. 7 (15/5/2013), p. 3. Iglesias, Mariana B. «Los derechos sucesorios del conviviente». Revista de Derecho de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, n° 60, pp. 221 y ss. Sojo, Agustín. «Efectos de la pretendida regulación de las uniones convivenciales». elDial DC18BF, 2012. Pellegrini, María V. «Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil». JA 2012-ii- 1255. Burgos, Osvaldo R. «La regulación de las uniones convivenciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de la República Argentina…», el Dial DC1B7B, 2012. Stilerman, Marta N. «Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil». Microjuris online, MJ-DOC-5867-AR | MJD5867. De la Torre, Natalia. «La unión convivencial en el Nuevo Código Civil y Comercial: la regulación integral de otra forma de vivir en familia». Suplemento Especial de Familia en el Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: La Ley-Thomson Reuters, 2014, primera parte, p. 88. Herrera, Marisa. «Las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial: una opción legal válida». Rubinzal online, cita: RC D 1062/2014. De La Torre, Natalia. «Algunas consideraciones en torno a la regulación proyectada en las uniones convivenciales». En Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Herrera, Marisa y Marisa Graham (dirs.). Buenos Aires: Infojus, 2014, p. 325.
[31] Herrera, Marisa. «Uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial: más contexto que texto». En Revista Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2014-3, pp. 11 y ss.
[32] Esta tensión es abordada en Mariel Molina de Juan. «Renuncia y compensación económica. Diálogo entre dos posiciones antagónicas». Revista de Derecho Privado y Comunitario. Relaciones entre adultos ii. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2016-2, pp. 215 y ss.
[33] Bueres, Alberto (dir.) y Highton, Elena (coord.). Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires: Hammurabi, 2003, 1.ª reimpresión, tomo 1-A, p. 505.
[34] Considerando 13, CSJN, «F., A. L. s/ medida autosatisfactiva», 13/03/2012, F. 259. xlvi.
[35] Texto del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012, art. 19: «La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado».
[36] «Desde la segunda mitad del siglo pasado, las ciencias biomédicas han presentado avances de enorme magnitud, muy particularmente en el campo de la reproducción asistida. Ello ha llevado, precisamente, a que el 10 de diciembre de 2010, el fisiólogo Robert Edwards, de la Universidad de Cambridge, fuera galardonado con el premio Nobel de Medicina por su método de tratamiento contra la infertilidad basado en la transferencia de embriones criados in vitro, método que había comenzado a desarrollar en los años cincuenta junto con su compañero, el ginecólogo Patrick Steptoe...». (Farnós Amorós, Esther. Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposiciones de embriones. Barcelona: Atelier, 2011, p. 19).
[37] Zegers-Hochschild, Fernando. «Algunas consideraciones éticas en la práctica de la reproducción asistida  en Latinoamérica». Casado, María y Florencia Luna (coords.). Cuestiones de bioética en y desde Latinoamérica, Pamplona: Civitas-Thomson Reuters, 2012, p. 173.
[38] Cabe recordar entre las primeras legislaciones la ley sueca de Inseminación artificial de 1984 y la Ley española n° 35/1988 derogada por la Ley n° 14/2006, debiéndose tener en cuenta también el reconocido «Informe Warnock» de 1984, que constituyó un documento de relevancia sobre las técnicas de reproducción asistida, inspirador de varias de las regulaciones de esa época.
[39] Ver European Society of Human Reproduction and Embryology, disponible en: http://www.eshre.eu/ y también ver American Society for Reproductive Medicine, disponible en: http://www.asrm.org/, compulsados el 13/05/2017, para tener un panorama general de los avances en reproducción humana asistida en dos ámbitos geográficos en los cuales se realizan y publican diferentes investigaciones en esta materia que dan cuenta de su desarrollo y perfeccionamiento, y a la vez, de la realidad de este tipo de prácticas.
[40] Para conocer sobre los aportes y desafíos que introdujo esta legislación compulsar en otros: Salituri Amez- Cua, María Martina. «La pregunta por el límite en materia de cobertura integral de técnicas de reproducción humana asistida. Una ocasión para el análisis». En RDF 2016-V-60 Cita online: AP/DOC/885/2016. Bladilo, Agustina y Martina M. Salituri Amezcua. «¿Una oportunidad perdida? Algunas reflexiones acerca del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “L. E. H. y otros v. O.S.E.P. s/ amparo”». En RDF 2016-I-8. Cita online: AP/DOC/1250/2015. Pérez, Agustina y Mariana Vázquez Acatto. «Donación de gametos y derecho a formar una familia en parejas del mismo sexo. ¿Cómo entender el acceso integral a técnicas de reproducción humana asistida en clave de derechos humanos?». En RDF, 2015-i-54. Cita online: AP/DOC/1695/2014. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Marisa Herrera y Eleonora Lamm. «Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima». En La Ley, 27/11/2014, 1 Cita online: AR/ DOC/4369/2014 y Marisa Herrera. «La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas». En La Ley, 10/6/2013, 1. Cita online: AR/DOC/2256/2013.
[41] de la torre, Natalia, Marisa Herrera y Agustina Bladilo. «Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurisprudencial en materia de técnicas de reproducción asistida». En Lexis Nexis Jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, CABA, año 2013.
[42] Ver autos «Rabinovich, Ricardo D.». Fallo de Primera Instancia del Juzgado Civil n° 56, a cargo del Dr. Miguel Güiraldes y confirmado en lo esencial por la sala i de la Cámara Nacional Civil del 3/12/1999, integrada en ese momento por Delfina Borda y Julio Ojea Quintana, publicada en ED 185-407, LL 2001-C, 824 y JA 2000-iii, 630.
[43] CNCiv., Sala F, 30/03/2006, inédito.
[44] Para conocer el desarrollo jurisprudencial más actual en este tema, se recomienda consultar Herrera, Marisa. «Filiación post mortem y voces jurisprudenciales comparadas pseudo progresistas. Los problemas de los consentimientos informados prestados desde y para el más allá». En Revista Indret. «Análisis para el Derecho. Derecho de la Persona y Familia, n° 1, 2017, ISSN 1698-739X, disponible en: http://www. indret.com/pdf/1280.pdf, consultado el 13/5/2017. Herrera, Marisa.  «Un  debate  complejo: la  técnica de reproducción humana asistida post mortem desde la perspectiva comparada». En Revista Ius. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. México, número sobre «Reproducción asistida, bioética y derecho», 2017, vol. 11, n° 39, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pi- d=S1870-21472017000100010, consultado el 13/5/2017 y Herrera, Marisa. «El consentimiento informado prestado desde el más allá y presumido en el más acá». En Suplemento DPI Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, n° 14, 5.7.2016, disponible en: http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-pa- ginas-suplemento-dpi-derecho-civil-bioetica-y-derechos-humanos-nro-14-05-07-2016, consultado el 13/5/2017.
[45] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 26/03/2012, «C., V. s/ Adopción». Abeledo Perrot online: AP/JUR/805/2012.
[46] Conf. dictamen del 15/7/2014 en los autos: «García Yanina Soledad ci Osde s/Prestaciones Médicas (Exp. FSM 433812013), inédito. KeMelMajer de CarlUCCi, Aída, Marisa Herrera y Eleonora laMM. «Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen puerto: No a la actuación del asesor de menores como “Defensor de los Embriones”». La Ley 14/10/2014, p. 1, cita online: AR/DOC/3667/2014.
[47] Tantísimas han sido las voces a favor de este importante precedente, entre tantos, ver: Herrera, Marisa. «La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas». La Ley, 2013-C, p. 1281. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Marisa Herrera. «El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH». La Ley, 2013-A, p. 907. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Eleonora Lamm y Marisa Herrera. «Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia». La Ley, 2013-D, p. 1037. Sabin Paz, Eduardo y Marianela L. GerMain. «¿Ser o no ser? el debate en la responsabilidad civil por la destrucción de embriones no implantados». Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, n° ii. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2014, p. 257. de la torre, Natalia. «Ayer, hoy y mañana en técnicas de reproducción humana asistida». Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, n° v. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, p. 98. Herrera, Marisa y Natalia de la torre. «Hacia una regulación integral de la reproducción humana asistida desde una perspectiva Sociojurídica, bioética y derechos humanos». Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, n° 60, p. 327. Muñoz, Gerardo Fabián. «Pasado, presente y futuro del artículo 19 del Código Unificado proyectado». Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, 2014, p. 180. Labombarda, Pablo M. «El Código Civil argentino y el comienzo de la existencia de las personas». Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, 2014, p. 184. CerrUtti, María del Carmen y María Cristina Plovanich. «Persona humana: Comienzo de la existencia». Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, 2014, p. 199. Cerutti, María del Carmen y María Cristina Plovanich de Hermida. «Comienzo de la existencia de la persona». Sup. Act. 27/3/2014. La Ley, p. 1. Gil Domínguez, Andrés. «La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales». Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, 2013, p. 24. Luft, Marcelo Enrique. «Un novedoso fallo que aplica la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la utilización de una técnica de fertilización asistida. ¿Es de aplicación obligatoria para nuestros tribunales cuando la Argentina no ha sido parte en la contienda?». Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, 2013, p. 231. arGañaraz, Mariangel y Sebastián Monjo. «La fecundación in vitro a la luz del art. 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: la sentencia de la CIDH en autos. “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” de 28/11/2012». Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, 2013, p. 223.
[48] Conf.  Kemelmajer  de Carlucci,  Aída-Eleonora  Lamm y  Marisa  Herrera.  «El  embrión  no  implantado.  El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH». Revista La Ley, 28/12/2012, pp. 1 y ss.
[49] CSJN, 14/2/2017. «Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” por la Corte Interamericana de Derechos Humanos», disponible en: http://www.cij.gov.ar/nota-24822-La-Corte-sostuvo-que-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-no-puede-revocar-sentencias-del-M-ximo-Tribunal-argentino.html, compulsado el 13/5/2017.
[50] Comisión de Ética en la Ciencia y la Tecnología, «Ética de la investigación científica y tecnológica y derecho: el comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado», disponible en: http://www. cecte. gov.ar/p df/000 068 -es.pdf, compulsado el 13/5/2017.
[51] KEMELMAJER de Carlucci, Aida. «Lineamientos generales del derecho de familia en el Proyecto de Código   Civil y Comercial unificado. (Por qué no al maquillaje)». Revista Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2012- 2.