Créditos para consumo, pagarés y abstracción cambiaria.
Comentario al Plenario "Autoconvocatoria a Plenario s/Competencia del Fuero Comercial en los supuestos de Ejecución de Títulos Cambiarios"
Por Eduardo Barreira Delfino
El profuso plenario de referencia ha repercutido significativamente en el mundo del derecho porque la doctrina sentada sobre la función y los límites de la “abstracción cambiaria”, ha despertado en el mundo del derecho un gran debate enriquecedor, particularmente teniendo en consideración que no se trata de un plenario dictado por unanimidad sino por mayoría, existiendo disidencias plasmadas por la minoría, en cuanto a esa maravillosa caracterología tipificante de los títulos de crédito.
Los antecedentes fácticos expuestos en el plenario auto convocado bajo análisis, demuestran un “modus operandi” muy frecuente en el otorgamiento de préstamos por parte de los bancos y entidades financieras pero también por parte de empresas comerciales que financian sus ventas, consistente en la ligereza que se incurre para instrumentar las operaciones de préstamo o mutuo que celebran con sus clientes mediante el contrato de crédito pertinente y el pagaré de refuerzo del compromiso crediticio asumido, principalmente en aquellas operaciones crediticias que se encuentran comprendidas en la normativa tuitiva de la defensa del consumidor.
En la generalidad de los casos, bajo la mala praxis instrumental que se utiliza, se consuma una “duplicidad” formal de la deuda asumida por el prestatario, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual, que se traduce en una fuente generadora de un sinnúmero de controversias que terminan por interferir, interrumpir o frustrar la dinámica programada de los flujos de fondos comprometidos en las operaciones así instrumentadas, circunstancia que repercute –casi siempre– en forma negativa para ambas partes contratantes.
En función de ello, cabría preguntarse si el pagaré es un instituto jurídico y económico idóneo para cumplir la función de garantía del préstamo formalizado, con el objetivo de que sirva de instrumento de ejecución a su vencimiento; si las operaciones instrumentadas de esa manera ofrecen plena seguridad jurídica, para ejercer los derechos pertinentes en los supuestos de incumplimiento y mora del deudor.
Me adelanto a anticipar mi opinión negativa, por la sencilla razón de que los términos jurídicos y económicos del préstamo y del pagaré subsecuente, casi siempre no coinciden, no sincronizan entre sí, lo que conlleva a la aplicación de la regla que reiteradamente predica: “cuando la realidad material o sustancial de una operación, no se ve reflejada precisa y exactamente en la realidad formal o cartular que la viste, es aconsejable prepararse para enfrentar los problemas que por tal disonancia, casi siempre sobrevienen”.
Veamos las alternativas que pueden darse en la instrumentación del otorgamiento de un préstamo con su correspondiente refuerzo cartular.
* El contrato de préstamo a suscribir, en un banco privado de plaza, responde a los
términos siguientes:
· Capital: $ 40.000.
· Interés: Tasa Nominal Anual: 36% - Tasa Efectiva Anual: 42,58%.[1]
· Modalidad: Tasa fija, sobre saldos.
· Plazo: 60 meses (5 años).
· Amortización: Sistema francés de cuota constante (24 cuotas iguales).
* El pagaré de respaldo a suscribir puede ser:
a) A la vista, por la suma del capital adeudado, sin computar los intereses, por lo que en el supuesto de incumplimiento y mora del préstamo, la ejecución puede ser por el total consignado en el pagaré o por el saldo insoluto que arroje el contrato de crédito incumplido (¿y la literalidad?). Además la mora del préstamo y la del pagaré jamás coincidirán. Por último, los intereses devengables a partir de la mora, serán los del Banco de la Nación (Art. 52ºdel Decreto Ley Nº 5965/1963), o sea,Tasa Nominal Anual: 26% - Tasa Efectiva Anual: 30 %, [2] y no los previstos en el contrato de crédito.
b) A la vista, por la suma del capital adeudado más los intereses estipulados en el cartular (Art. 5ºdel Decreto Ley Nº 5965/1963), lo que permite salvar la observación puntualizada en el supuesto anterior. Pero se mantiene lo apuntado sobre si se ejecuta por el total consignado en el pagaré o por el saldo insoluto emergente del contrato de crédito incumplido como también que la mora del préstamo y la del pagaré jamás coincidirán.
c) A día fijo, en tantos pagarés como cuotas otorgadas, cada uno de ellos por la suma del monto de cada cuota de capital e interés pactado y con vencimiento equivalente al previsto para el pago de cada cuota. Pero los intereses devengables a partir de la mora de cada pagaré, serán los del Banco de la Nación (Art. 52ºdel Decreto Ley Nº 5965/1963) y no los previstos en el contrato de crédito; en el caso sería la del Banco Nación, o sea,Tasa Nominal Anual: 26% - Tasa Efectiva Anual: 30 %.[3] Además, la caducidad de todos los plazos que pudiere habilitar el contrato de crédito, no es posible en los pagarés suscriptos por cada cuota porque hay que respetar el vencimiento consignado en cada uno de ellos.
Surge evidente que no es posible instrumentar los créditos en cuotas recurriendo al pagaré, ya que la sincronización entre la realidad material y la formal, es muy sensible y de difícil consecución documental.
La más aproximada y aconsejable es la variante c), ya que de ese modo es factible instrumentar cada cuota del crédito otorgado con su respectivo pagaré, siendo factible sincronizar lo jurídico con lo económico. Cuota y pagaré reflejan el mismo monto comprometido a pagar. Solo quedaría sin cobertura el interés punitorio que se hubiere pactado en el contrato, ya que los pagarés a día fijo no pueden incorporar cláusulas de esa índole, precisamente por su carácter eventual y condicionado, lo que no encuadra en la definición de pagaré contemplada en el art. 101º del Decreto Ley Nº 5965/1963.
Sin embargo, esta modalidad no es habitual en la plaza bancaria, prevaleciendo la primera modalidad, o sea, la del pagaré a la vista por la totalidad de crédito (solo capital o capital más intereses), lo que hace posible la picardía de ejecutar el pagaré por la totalidad del importe consignado en el propio documento, soslayando los pagos parciales de cuotas pactadas vencidas con anterioridad a la constitución en mora y/o prorrogar la jurisdicción a favor de los tribunales del domicilio del acreedor ejecutante, en detrimento del deudor ante su eventual indefensión.
Esta disonancia instrumental entre crédito y pagaré, de por sí muy difundida, dio lugar a múltiples inconvenientes, conflictos y controversias que fueron ventilados en los tribunales judiciales, provocando pronunciamientos jurisprudenciales de distinto tenor doctrinario, circunstancia que motivó la auto convocatoria de los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que culminó con el dictado del fallo plenario que aquí se comenta.
Méritos de la doctrina plenaria [arriba]
La doctrina sentada en el fallo plenario dictado, objeto de este trabajo, felizmente viene a ordenar en positivo las distorsiones observadas en la práctica, restaurando el correcto encuadramiento jurídico que corresponde aplicar a la problemática emergente de los contratos de créditos respaldados con pagarés a título de garantía, en los supuestos de deudores que se encuentran amparados por la tutela del régimen legal de defensa del consumidor. Pero también es válida y útil para aquellas operaciones crediticias al margen de la mentada tutela, por la claridad explicativa acerca de la razón de ser de la “abstracción cambiaria”, como matiz indispensable para la función circulatoria que compete a los títulos de crédito.
En este sentido, estimo altamente enriquecedor el voto del Dr. Pablo D. HEREDIA (que comparto plenamente), al abordar el tema de la “abstracción cambiaria”, porque esclarece conceptualmente esta caracterología tipificante de los títulos de crédito (primera cuestión abordada por el plenario de marras) y a la par puntualiza como puede verse desnaturalizada tal caracterología, lo que contribuye a fortalecer su jerarquización y a comprender sus alcances funcionales, consolidando así el valor intrínseco que revisten los títulos de crédito para su circulación en el tráfico económico y de los negocios. La fundamentación de su voto se ve apoyada por la profusa doctrina nacional y extranjera que cita y que demuestra el exhaustivo estudio desarrollado por el citado magistrado.
Los principales fundamentos de su voto son:
a) El principio de la “abstracción cambiaria” no es obstáculo para la indagación de la relación fundamental o causal cuando ello sea necesario para hacer efectiva la defensa de un derecho constitucional o de las leyes dictadas en cumplimiento o ejercicio de la Constitución Nacional.
b) La deuda que instrumentan los pagarés que se basan en las operaciones financieras para el consumo, no es distinta de la deuda que emana de tales operaciones. En efecto, la creación de un título cambiario no modifica la relación subyacente ni causa novación de ella. De ahí, entonces, que la causa de la obligación cartular sea la misma que la de la relación subyacente.
c) La deuda que surge del título cambiario es la misma obligación primitiva, fortificada por la garantía que proporciona aquél. La obligación del deudor es única y la relación cautelar no es más que la vestidura transitoria del título causal.
d) Puede haber dos acciones: la cambiaria y la causal, pero no hay dos derechos, de modo que la relación cartular tiene un contenido idéntico al del negocio fundamental.
e) La “abstracción cambiaria” solo se considera en cuanto el título entra en circulación, es decir, cuando coloca en vinculación a dos personas no alcanzadas por la relación subyacente o fundamental, que no han contratado entre ellas.
f) Entre los obligados inmediatos, la “abstracción cambiaria” no da lugar a un principio absoluto, sino que se desdibuja pues acusa la influencia de la causa, por lo que el deudor cartular puede referir al negocio fundamental. Entre los obligados inmediatos la obligación cambiaria esta ligada a la causa de la que surgió.
g) La admisibilidad de las excepciones “ex causa” o personales que autoriza la normativa cambiaria (Art. 18º del Decreto Ley Nº 5965/1963, a “contrario sensu”) sufre en nuestro derecho, con general y definida amplitud, el embate que proviene de la legislación procesal, en cuanto prohíbe discutir la legitimidad de la causa en la vía ejecutiva de ejercicio de la acción cambiaria, sin distinguir entre los sujetos obligados (Art. 544-4º del C.P.C.C.N.).
h) El hecho de que la ley específica (Decreto Ley Nº 5965/1963), no regule el procedimiento a observar en la ejecución cambiaria, deriva en la aplicación de las normas procesales que disciplinan el juicio ejecutivo, lo cual lleva a negar la posibilidad de discutir las causa entre obligados inmediatos, pero aún desde esta perspectiva, correspondería hacer la salvedad del supuesto de presencia de una causa ilícita.
i) El fraude a la ley que significa emitir títulos de crédito para asegurar al acreedor bancario o financiero una acción de cobro en circunscripción judicial ajena a la del domicilio real del consumidor, constituye una causa ilícita que debe abrir paso a la admisión de una excepción “ex causa” o personal, con la finalidad de provocar el desplazamiento del litigio a la única circunscripción permitida por el legislador.
j) En este orden de ideas, el Cód. Civ. Italiano declara que se reputa ilícita la causa cuando el “acto de cobertura” constituye el medio para eludir la aplicación de la ley imperativa. Y en nuestro país, el principio recogido por el art. 502 del Cód. Civ. se aplica sea en el caso de violarse ostensiblemente una disposición imperativa o prohibitiva, como el de emplearse ardides o subterfugios para alcanzar el mismo resultado “in fraudem legis”.
h) Dar preeminencia a la norma procesal que impide indagar la legitimidad de la causa, sería tanto como dejar indemne el fraude a la ley, confiriendo al art. 544-4º del C.P.C.C.N., un alcance que traduciría una aplicación mecánica de él y fuera del ámbito que le es propio, haciendo gala de un ciego formalismo incompatible con el debido proceso adjetivo, a la par que implicaría hacer prevalecer una norma ritual sobre la ley de fondo, lo que es contrario a derecho (Art. 21 de la Ley Nº 48).
El plenario de marras, lleva a resaltarque un título de crédito se emite siempre en consideración de un negocio o de una relación patrimonial que suele llamarse “fundamental o subyacente”. El libramiento del título, entonces, tiene una función instrumental: la función de mejorar la situación de la contraparte, utilizando el título como medio de ejecución del derecho, más eficiente y cómodo, por ser más riguroso y seguro que el negocio fundamental. [4]
En esa relación de instrumentalidad entre el libramiento del título y el negocio bilateral que le sirve de base, reside la llamada “causa” del título de crédito. Se libra el título para que el mismo funcione como “medio de reforzamiento” y“como medio de satisfacción” de la obligación en la cual el librador es sujeto pasivo de ese negocio fundamental al que accede el título.
Conforme lo desarrollado, puede concluirse que la convención ejecutiva que origina el libramiento del pagaré de refuerzo, emana de la relación fundamental que instrumenta el contrato de crédito otorgado y, por lo tanto, debe reflejar exactamente lo pactado en la obligación principal.
Si el contenido del pagaré no respeta el contenido de las cláusulas de la relación subyacente que le dio origen, como es el caso del domicilio del deudor como atributivo de competencia territorial conforme lo prescribe el art. 36 de la Ley Nº 24.240, el documento cambiario incurre en fraude a la ley; con el agravante de que la citada ley es de orden público, lo que impide que por convención de partes, se marginen sus postulados.
Pero también soy de opinión que tal doctrina es extensible cuando el pagaré tampoco refleja fielmente los términos y condiciones económicas del préstamo acordado en la relación fundamental o cuando el pagaré carece de relación fundamental de referencia, porque también se incurre en fraude a la ley, ya que se intenta desviar a finalidades distintas de la ley contractual, el poder jurídico de perseguir el cobro de una suma de dinero que no es la pactada entre los inmediatos involucrados o que es inexistente; ergo, tal desviación queda orientada hacia un fin ilícito y siempre encuadra en la causa ilícita.
Por lo tanto, si la “abstracción cambiaria” solo adquiere relevancia jurídica en cuanto el título entra en circulación, matiz que no le da carácter absoluto entre obligados inmediatos, el deudor cartular puede recurrir al negocio fundamental para denunciar la existencia de una causa ilícita y evitar que bajo un autista rigorismo formal, se ampare un derecho que no es digno de tutela, convalidando ardides o subterfugios que fueron disfrazados solapadamente para cometer una infracción o ilicitud. En este sentido va de suyo que el rigorismo formal debe ceder ante la verdad sustancial.
La lógica jurídica y procesal impone al actor denunciar cual fue la “convención ejecutiva” o negocio bilateral en virtud del cual se convino que se le entregara el título bajo ejecución, al solo efecto de probar que el título responde a una operación real y genuina que es la causa del mismo, que no hay fraude a la ley o que la deuda no es inexistente, cuestión que no debe confundirse con pretender discutir aspectos atinentes a esa relación fundamental, ya que el art. 544 del C.P.C.C.N. lo veda expresamente.
Pero otra cosa es escudarse en el rigorismo ritual para convalidar un fraude a la ley o una deuda realmente inexistente, porque pareciera que se pretende confundir al Juez que interviene en la ejecución para que –excesivo formalismo de por medio- convalide un título que carece de causa (lo que equivale a un cuerpo sin vida) y obtener mediante la ayuda jurídica, una sentencia de condena pecuniaria con apoyo en un fraude a la ley o en una acreencia ilegítima, que jamás existió.
“Es procedente la excepción de inhabilidad de título si existe un serio cuestionamiento de la legitimidad de la deuda reclamada, pues aún cuando el art. 544 del C.P.C.C.N. prohiba la posibilidad de indagar cuestiones vinculadas con el origen de la obligación, el apego a un rigor formal excesivo en la interpretación de las normas, desatendería la verdad objetiva, con menoscabo del derecho de defensa de dificultosa –yo diría de imposible- reparación ulterior”.[5]
La sincronización factible entre los institutos discutidos en el plenario en cuestión, en mi opinión, sería:
· El pagaré de respaldo de un crédito, tiene su causa lícita en la convención ejecutiva que celebran el acreedor de un préstamo y su deudor, por lo tanto el pagaré debe respetar los términos pactados en la relación fundamental de la que deriva tal convención ejecutiva.
· La abstracción cambiaria recién tiene su razón de ser y su vigencia como tal, a partir de que el pagaré ha comenzado su circulación cambiaria, es decir, a partir del primer endoso que haga el beneficiario originario del mismo hacia un tercero, desprendiéndose del título y dando comienzo a la formación de la cadena de endosos.
· Entre obligados directos puede invocarse la causa del negocio celebrado, que prevalece sustancialmente sobra la formalidad del pagaré; de lo contrario, se privilegia lo formal sobre lo sustancial y se facilita el reconocimiento de una deuda que puede ser diferente a la realmente contraída.
· La suscripción del pagaré por parte del deudor del préstamo debe ajustarse a aquellas normas de orden público que rijan la relación fundamental, tal cual es el art. 36 LDC sobre el “domicilio real del consumidor” como factor atributivo de jurisdicción judicial para su ejecución; de lo contrario se incurre en fraude a la ley.
· En el tráfico bancario solo es viable la instrumentación de los créditos en cuotas mediante pagarés que se refieran a cada cuota pactada, con sus respectivos importes de capital, intereses, los que deben ser librados en forma consecutiva e identificarse escalonadamente, conforme sean sus respectivos vencimientos. A su vez, de este modo, a cada pago de cuota efectuado le corresponde la devolución del pagaré pertinente, que queda así cancelado, evitándose toda posible duplicidad de deuda.
Otra variante sería que el contrato de préstamo o mutuo sea redactado en términos claros y precisos de modo que, en caso de incumplimiento y mora, permitan fácilmente determinar mediante un simple cálculo aritmético, el saldo insoluto, líquido y exigible necesario para iniciar la acción ejecutiva de cobro (Art. 523 y 525 del C.P.C.C.N.). En ese caso, se hace prescindible el uso del pagaré de refuerzo y se garantiza transparencia en la instrumentación de las operaciones de créditos para consumo y demás finalidades.
[1] Tasas fijadas por un banco privado de primera línea, en el mes de septiembre de 2011.
[2] Tasas fijadas por el Banco de la Nación Argentina, en el mes de septiembre de 2011.
[3] Tasas fijadas por el Banco de la Nación Argentina, en el mes de septiembre de 2011.
[4] MESSINEO “Manual de derecho civil y comercial, VI-239, Buenos Aires-Año 1955; LA LUMIA “La cambiale e il suo rapporto fondamentale”, p. 3, Milán – Año 1923.
[5] CNCOM. Sala C, 16/05/2000, LA LEY – Doctrina Judicial 2001-1-344.
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