Schneider, Lorena R. 13-11-2013 - La dudosa constitucionalidad de la nueva Ley de Mercado de Capitales y el desafio de construir un buen Corporate Governance 03-02-2014 - Imperatividad y orden público en materia societaria 18-07-2018 - El Interés Social y los Conflictos de Intereses en el Seno Societario
En la búsqueda de su “determinación”, “el interés social” ha sido conceptualizado por ASCARELLI, como “el interés común de todos los socios en su calidad de tales”[1]. La notable influencia de este autor italiano, se ve reflejada en la obra de HALPERÍN, para quien el “interés societario se funde en las nociones de “interés común, lealtad y buena fe”[2]. De este modo aquél cumple con una función esencial dentro del contrato social. Por su parte GALGANO sostiene que en toda sociedad comercial ha pluralidad de intereses de los socios coordinados entre sí, que pueden calificarse como “intereses sociales” y así distingue entre el interés social preliminar, que es el interés en que el patrimonio social sea utilizado para ejercer la actividad productiva que constituye el objeto de la sociedad, el intermedio, que es el interés en que la actividad productiva este dirigida a la obtención de beneficios, y el final, que es el interés en que esos beneficios sean repartidos entre los socios. Como puede verse, para este autor, no existe un único interés social, sino una pluralidad de ellos.
En Alemania, HOPT [3] ha señalado también la pluralidad de intereses convergentes en la corporación. Esta posición también ha sido propugnada por la doctrina española (SANCHEZ - CALERO GUILARTE), por la francesa (BERSET) y por la brasileña (KONDER COMPARATO).
En la doctrina nacional, MANOVIL[4] ha seguido esta postura de pluralidad de intereses, al distinguir el interés social interno de la corporación, del interés social externo de la sociedad. Este autor distingue así, el “interés de la sociedad” y el “interés de los socios”. Esta clara concepción dualista, encuentra algún antecedente en la posición sostenida en la doctrina nacional por SIBURU, para quien la persona jurídica se presenta como un contrato, en su faz interna, y como un ente institucional frente a los terceros (Comentario del Código de Comercio argentino, t. IV, p. 216).
Brevemente, ha podido advertirse la diversidad de acciones y multiplicidad de conceptos esbozados en rededor a la idea de “interés social”. Ello redunda muchas veces en equívocos judiciales e interpretaciones diversas, que en nada sirven al esclarecimiento del derecho. Sucede que, el crecimiento e importancia adquirida por las sociedades comerciales, ha traído aparejado “el conflicto entre los socios”, lo que ordinariamente se generan porque preexiste una contradicción de intereses económicos y de poder. Existen redes de poderosos que se tejen con suma inteligencia y previsión sobre la base de la defensa de sus exclusivos intereses y con fines claramente establecidos. Además, y no como un dato menor, ha de tenerse especialmente en cuenta que muchos de los conflictos que se generan, son simplemente porque la regulación legal resulta defectuosa.
Pueden claramente vislumbrarse tres elementos fundamentales dentro del “conflicto societario”: “el interés social”, “el interés individual del socio abusado” y “el interés comunitario”. Allí, la importancia de estudiar al conflicto societario dentro del tema de análisis. Sin embargo, no existe en nuestro derecho societario, una “teoría del conflicto”, ya que no se encuentra institucionalizado ni existen reglas de carácter general que lo regulen.
SUAREZ ANZORENA, por su parte, en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Huerta Grande (año 1.992), aseveraba que la Ley de Sociedades (como también lo hacía el Código de Comercio), utiliza la expresión “interés en contrario” al trasuntar la contraposición de intereses entre un director o un accionistas frente a la sociedad que llega a la instancia judicial. Sin desconocer esta afirmación, debe considerarse al territorio del conflicto mucho más amplio.
2. La noción del “sombrío” interés social. El alto grado de indeterminación [arriba]
La noción del denominado “interés social” en las sociedades comerciales ha despertado desde hace tiempo prolongado, gran desvelo en la doctrina nacional, habiéndose publicado en su consecuencia numerosos trabajos que han intentado, a veces con acierto y otras no tanto, brindar su noción. No obstante, la diversidad y abundancia de trabajos publicados, se mantiene el tema inagotable y de difícil conceptualización, siendo discutible no solamente su definición, sino también, y tal como se verá más adelante, su propia existencia.
Tiempo atrás, la confusión e indeterminación y consecuente fracaso en llegar a un concepto unitario del “interés social”, quedan claramente expuestos a poco de comenzar a estudiar a HALPERIN, quien entiende que la noción de “interés social”, que la LSC ha acogido en diversas posiciones (arts. 70, 248, 270, 271, 273, etc), ha suscitado honda polémica acerca de cuál es el concepto esencial que inspira esta noción. Este autor entiende, en consonancia con relevante doctrina, que su importancia se acrece en la sociedad anónima, por los siguientes motivos: a) la gran empresa y la disociación de la propiedad y el poder; b) el debilitamiento de los derechos individuales del socio; c) la impotencia de la minoría en las sociedades cerradas o de la mayoría desorganizada ante el control dirigido, la información retaceada, etc.
Siguiendo con este autor, para él se trata de un concepto único, entendiendo que ninguno de los órganos sociales es titular del “interés social” y con mayor razón, cuando debe analizarse frente al derecho individual del socio o de la minoría. Lo ha definido, siguiendo a MINERVINI, MENGONI y GAMBINO, diciendo que “el interés social radica en la realización de cuanto es idóneo para satisfacer el objeto social y que se resuelve en una satisfacción proporcional del interés individual de cada socio”. Más aún, analizando las normas de la Ley de Sociedades comerciales, en lo concerniente al conflicto societario y el abuso de la mayoría, ha sostenido que “el interés societario es superior al individual de los socios, de tal modo que este último no puede contradecir a aquél. El interés mayoritario, aún cuando es susceptible de definir la voluntad social, en mérito al principio de la mayoría, no deja de ser un interés individual sólo reconciliable con el interés social en la medida que contemple el interés que el resto de los accionistas, tiene en común con esa mayoría”.
Más acá en el tiempo, ROVIRA, al hablar de “interés social”, expresa que por lo general se hace alusión al “interés de la empresa” o al “interés societario”. Cada una de estas expresiones trasunta una intención en quien la utiliza. Quienes se inclinan por utilizar la frase “interés de la empresa” lo hacen más como una consecuencia de ver a la sociedad en su faz dinámica, a veces como sujeto y otras como objeto de relaciones jurídicas (doctrina y jurisprudencia germánica y estadounidense). Los que se apegan a la expresión “interés societario”, lo hacen para no confundirlo con el interés de la sociedad humana (entre nosotros HALPERIN, OTAEGUI, CABANELLAS). El autor que vengo analizando entiende que el “interés social” alude al interés del sujeto sociedad, distinto de las personas que lo componen y de los factores humanos, materiales, de coyuntura económica y sociales que la condicionan o afectan a veces como elementos instrumentales y, en fin, le permiten su desarrollo exitoso o no.
En el derecho argentino, el “interés social” ha sido sin duda, uno de los principios orientadores de la normativa societaria, particularmente a partir de la Ley N° 19.550. La LSC ha acogido la noción de “interés social” en varias de sus disposiciones (arts. 70, 248, 270, 271, 275, 280, etc.).
Así, HALPERIN enseña que “es exacto que el socio persiga el máximo beneficio con el mínimo sacrificio, pero este fin personal debe subordinarse al fin común perseguido por la sociedad a través del objeto social y la administración del patrimonio social confiado a los órganos sociales y agrega que éste es un concepto “fundamental del funcionamiento de la sociedad (actuación de socios y de los órganos sociales), que halla su fuente en la causa y en la lealtad de actuación de los socios e integrantes de los órganos (arts. 248, 59, 251, 70 LSC.), que bien puede concretarse o completarse… con la buena fe en la ejecución del contrato social (art. 1198 del Cód. Civ.)”. En nota aclara que estas precisiones, indicando que el “interés social” debe vincularse a: 1) la obligación de corrección e las relaciones intersubjetivas; v. gr., trato igualitario para todos los accionistas, aún cuando exceda de las exigencias legales (v. gr. aviso personal para los amigos; o plazo exiguo para los residentes en el exterior); 2) el ejercicio de buena fe; 3) el ejercicio abusivo de los derechos. A pesar de lo expuesto, concluye diciendo que “la noción de interés social es objetiva” (no psicológica) y se la apreciará en concreto[5].
Por su parte, COLOMBRES, explica que: “Todas las doctrinas del interés social incurren en el vicio de comenzar por la elaboración abstracta de una regla general teórica, para aplicar luego esa regla al régimen legal. Tal camino debió haber sido inverso: a partir de las normas del derecho positivo para configurar la regla”. Dicho autor continúa su discurso diciendo que “la idea del interés no admite una abstracción generalizante. Los intereses son múltiples, poliformes y en ello es necesario convenir…. La aceptación de una manifestación típica del interés en el negocio societario nos llevaría, por lógica extensión a admitir también intereses típicos de tesitura similar en otras actuaciones jurídicas colectivas. El interés, en el sentido que le dan al término las doctrinas que refuta aquél autor, constituye un concepto inescindible de la valoración humana. Tales afirmaciones lo lleva a preguntarse quién interpretará el interés social abstractamente formulado y se responde dando las siguientes alternativas: aplicar principios institucionalistas de “índole temperamental que significan la destrucción de la certeza jurídica”, o someterse al control judicial, con la aclaración de que ello no solo implicaría crear incertidumbre a la actividad social, sino que además importa someter la decisión al juez, a quien por su función profesional “le falta la preparación específica” (por no ser empresario).
Siguiendo con el citado autor, analiza a ALBERTI en su recordado fallo en el caso “Abrecht”, quien claramente expresó “la delimitación de lo que debe entenderse por “interés social” es cuestión por demás imprecisa y cada asambleísta disidente clamaría artificiosamente que la resolución adoptada afectase lo comprendido por esa nebulosa noción” (aludiendo a ella como causal de impugnación de nulidad no comprendida por el plazo del art. 251 de la LSC.).
Por su parte, el maestro ZALDIVAR entiende que el “interés social” es “el beneficio de los socios y de la sociedad en su conjunto, a los fines del cumplimiento del objeto y con prescindencia del interés particular de los primeros”[6].
Para ETCHEVERRY, al igual que para COHEN DE ROIMISER, no existe algo equiparable “al interés social en el sentido subjetivista del concepto”; tal afirmación se sustenta en que sólo los individuos, las personas físicas, son titulares de intereses[7]. En igual sentido se pronuncia VANASCO, para quien hablar de “interés social” es en parte, metafórico, pues los intereses pertenecen siempre a sujetos humanos. Para este autor, “el interés social es aquél que lleva a suprimir el interés común o colectivo de los socios, para conseguir, por medio de la sociedad, la mayor utilidad con el mínimo aporte a ese efecto[8].
En su erudito fallo, “Sánchez c/Banco de Avellaneda S.A.”, ANAYA hace expresa referencia a la cuestión de la naturaleza jurídica de la sociedad comercial y, vinculado a ello, trata el “interés social”. Así, afirma que “en la sociedad, en tanto contrato plurilateral de organización, hay una “fusión de intereses” que convergen hacia un interés común, que es el social. ANAYA, se enrola en la doctrina generalizada que entiende por “interés social”, “el interés común de todos los accionistas o socios”[9].
En postura seguida por un tribunal capitalino, NISSEN considera que “el interés social es el que decida la mayoría, único intérprete del interés social”[10].Así, tanto este autor, como el tribunal sostuvieron que el juez no debe inmiscuirse en la política empresaria y comercial de una sociedad, la cual es privativa del ente.
Por su parte, CABANELLAS DE LAS CUEVAS aclara que “el interés social no tienen carácter psicológico o subjetivo, como si puede tenerlo el interés individual, sino que es un elemento objetivo”. Este autor entiende que “el interés societario, sin embargo, no siempre coincide con el beneficio global de la sociedad. Si bien el mecanismo normal es que éste obtenga utilidades que se distribuyen luego a los socios por vía de dividendos y de su participación en el producido de la liquidación de la sociedad, hay casos autorizados por la LSC para que se deriven directamente a los socios los beneficios causados por la actividad societaria, sin crearse un beneficio en cabeza de la sociedad, pero en tales casos haría falta una cláusula expresa del contrato que estableciera ese apartamiento (incluye el caso de la sociedad constituida bajo la forma comercial sin fines de lucro, - art. 3° LSC). Al respecto agrega que “estableciendo una finalidad y un mecanismo de participación en los beneficios, distintos de los usuales, se alterará correlativamente al interés societario, así como el contenido de las obligaciones de atenderlo que pesan sobre los integrantes de la sociedad”. Con esta observación olvida, CABANELLAS DE LAS CUEVAS que no es privativo de los socios desviar utilidades que ordinariamente correspondería ingresar a la sociedad, si tal procedimiento importa afectar derechos de terceros frente a ésta. Se podría caer así, en maniobras que consistieran en el inadecuado o desviado uso de las formas societarias, lo cual no está permitido por la Ley de Sociedades Comerciales ni por el ordenamiento jurídico en general[11].
A los fines del encuadre del fenómeno grupal, MANOVIL llega a una noción de “interés social”, partiendo de la idea de que en la sociedad hay un riesgo común y, consecuentemente, un destino común. Como corolario, porque aquél riesgo depende de la gestión también común del patrimonio formado por los aportes de todos los socios, existe un interés común. Cada socio, reconoce, tiene su propio interés personal y éste puede estar determinado por múltiples y complejos datos que le son inherentes y particulares. La sociedad, por tanto, “como entidad jurídicamente independiente, también exhibe intereses que le son propios”. Según su visión de este instituto, en el plano de las relaciones societarias, “aquél interés común derivado del riesgo y de la vocación de soportar las pérdidas y a participar de las utilidades, fundamento de la igual calidad de los derechos, forma parte de la causa- fin de la sociedad”. Así, concluye que es en este sentido que se habla en la literatura jurídica del “interés social”, entendido como el “común denominador del interés jurídico de los socios en la sociedad”. Este autor finaliza su análisis diferenciando un “interés de la sociedad”, que es concebido desde la perspectiva de los acreedores sociales y que, por tanto, no resulta disponible por los socios en perjuicio de aquellos, del propio interés común de ellos, al que denomina “interés social propiamente dicho”[12] y es un útil criterio distintivo para los ordenamientos que admiten sociedades unipersonales como Francia o Alemania, en donde el debate se centra en el reconocimiento de un interés distinto de la sociedad del socio único.
3. El “interés social”: esencia básica del conflicto societario [arriba]
Con el fin de graficar la circunstancia que hace que el “interés social” sea un elemento esencial del conflicto, resulta necesario recordar los siguientes ejemplos: el caso “Fruehauf – France”, del el 22 de mayo de 1.965 en que la Corte de París dictó sentencia tras decidir una controversia suscitada respecto de Fruehauf- France, subsidiaria francesa de una sociedad de los EE.UU. Repasando el caso: un grupo de estadounidenses eran titulares de las 2/3 terceras partes de las acciones y tenían en el directorio, directores que representaban igual proporción. En 1.965, Fruehauf- France contrató con la firma Berliet la construcción de semirremolques para camiones que debían ser entregados a China Popular. El Departamento de Estado de los EE.UU, prohibía en ese momento a los ciudadanos estadounidenses tener relaciones comerciales con la China comunista, por existir una situación de beligerancia en el sudeste asiático. Por esta circunstancia, el directorio resolvió por mayoría rescindir el contrato. La minoría pidió y obtuvo que la justicia francesa designara un administrador judicial para hacer ejecutar, por cuyo incumplimiento Berliet ya había anticipado que promovería acciones judiciales. La Corte de París, en un fallo polémico declaró que el “interés social” debía prevalecer sobre el de los socios, aún sobre la mayoría de éstos. Se podría aseverar que lo que tutelaba en realidad era el interés de la empresa y no el social. Sin embargo, esta crítica no nos parece determinante porque muerta la empresa ¡de qué serviría la sociedad?. La Corte de París tuvo en cuenta como fundamental que Fruehauf Corporation International no ofreció indemnizar los perjuicios que su decisión como controlante causaba.
Otro ejemplo es el señalado caso “Dodge- Ford”: en 1.919, la justicia del estado de Michigan resolvió la causa. Dodge era accionista de Ford. Esta tenía un capital de dos millones de dólares y reservas por ciento doce millones de dólares. Recordemos también, Ford distribuía bajísimos dividendos. Este se defendía y esgrimía un concepto amplio de “interés social”, de concepción similar al que sostenía Rathenau. Decía que la finalidad esencial de la corporación era beneficiar a la comunidad toda, mediante la mejora del nivel de empleo y de productividad general. Para Ford, el lucro de los accionistas era secundario. En este caso, el fallo benefició a Dodge, tras enfatizar que el lucro de los accionistas se constituye en un objetivo fundamental y prioritario en la sociedad anónima y que los administradores no pueden violar este principio retaceándoles ganancias.
A modo de conclusión de los ejemplos aquí vertidos, entiende la doctrina entre ellos GULMINELLI, que ambos conceptos de “interés social” resultan de utilidad. El derivado del fallo de la justicia de Michigan de 1.919 es aceptable como principio pero con límites fijados por la Corte de París en Mayo 22 de 1.965. En “interés social”, entonces, constituye la esencia básica del conflicto, cuando éste se encuentra afectado, el orden jurídico prevé de diversas maneras la protección de la sociedad que siempre resulta privilegiado. Es por ello que la determinación de la noción de “interés social” resulta fundamental. Es que, desde el punto de vista del “conflicto societario” propiamente dicho, que implica la existencia, de una confrontación de intereses, la noción de “interés social” resulta fundamental. El sistema de responsabilidad de los administradores, el de los socios y el correspondiente a los grupos societarios, que incluyen al de extensión de la quiebra, todos ellos se interrelacionan estrechamente con la noción de “interés social”.
4. El “interés social” y la Administración Social [arriba]
Desde la óptica de la administración Social y, aún bajo las corrientes contractualistas, el concepto de “interés común de todos los socios” ha dado origen a múltiples adquisiciones. Sin embargo, estos criterios, se ven sustancialmente afectados cuando se cambia la perspectiva con la que se lo analiza, (en particular me refiero a la controversia entre las doctrinas institucionalistas y las contractuales).
La sociedad abierta ha tenido particular desarrollo en cuanto a su análisis y tratamiento doctrinal y jurisprudencial en el derecho estadounidense, y por ello no debe sorprendernos que algunos conceptos explicitados a discurrir acerca de aquellas doctrinas sobre la naturaleza jurídica del acto social constitutivo, puedan afectar la noción de “interés social”, aceptada respecto de una sociedad cerrada, cuando ésta adquiere la calidad de “pública” o “abierta”.
4. 1. El “interés social” analizado desde la perspectiva del poder de control:
Es con el derecho moderno, que apareció el fenómeno de los grupos de sociedades, surgiendo así, la necesidad de distinguir el interés grupal del social. De allí se deriva la necesidad de diferenciar el interés de la mayoría, o del controlante, o del grupo de control, respecto del interés de todos los accionistas. En suma, se percibe por fin que el “interés social” no es necesariamente idéntico al interés del controlante. De tal modo que, cuando el accionista lleva a la sociedad que controla al mercado, debe estar dispuesto a asumir una obligación y compromiso frente a los inversores en general, que la doctrina ha sintetizado en el principio de paridad de trato a todos los accionistas.
Así, resulta que la prima de control no es patrimonio del controlante sino del mercado y, por ello, su valor debe participarse entre todos los accionistas. Es el fundamento del mecanismo de ofertas públicas de adquisición obligatoria, inspirado en términos generales en la 13° directiva de la Unión Europea y más particularmente, en el modelo español.
4.2. Deberes de los administradores:
Cuando hablamos de los deberes de los administradores, conforme lo normado por el art. 59 LSC, hacemos referencia a: el deber de diligencia (“duty of care”) que expuesto brevemente tiende a evitar que los administradores administren negligentemente la empresa, es decir cuando prefieren dedicar más tiempo a sus intereses personales y prestar menos atención a la gestión encomendada por los socios. Este deber, se encuentra en el modelo de conducta a seguir, “el buen hombre de negocios”, diferenciado del standard utilizado en el ámbito civilista del “buen padre de familia”. Lo que diferencia a ambas figuras jurídicas es “el riesgo agravado”, el que se encuentra ínsito únicamente el mercado comercial. Este “buen hombre de negocios” redunda para los administradores en la exigencia de comportarse por encima de la escala media de los empresarios, haciéndose necesario requerir un contenido mínimo, que permita subsumir determinadas conductas dentro de dicho standard jurídico, y de esta forma, evitar incurrir en el incumplimiento del deber que analizamos, lo que acarreará seguramente su responsabilidad posterior. El otro de los deberes es el deber de lealtad (“duty of loyalty”) que tiende a evitar, según lo que la expresión de LLEBOT MAJO, que los administradores, por muy diligentes que éstos sean, obtengan cualquier beneficio a expensas de la sociedad en un conjunto de situaciones, excluidas las comprendidas en el deber descripto precedentemente, en las que está presente un conflicto entre éstos y el de la sociedad cuya empresa administran[13].
4.3. La Influencia del deber de lealtad de los administradores y el concepto de “crear valor” para todos los accionistas:
El concepto de “crear valor” y la relación entre el deber de lealtad y el “interés social”, fue desarrollado por la jurisprudencia estadounidense para juzgar la conducta debida por los administradores a partir del caso “Revlon”, resuelto por el Superior Tribunal de Delaware[14]. Por lo general, los tribunales de Delaware han seguido el llamado “criterio del juicio del hombre de negocios” (business judgment), reconocido por nuestra legislación en el art. 59 de la LSC para juzgar la diligencia de la conducta de los administradores societarios. La regla genérica que se sigue en el derecho estadounidense es que corresponde estar al juicio del hombre de negocios y no del tribunal, cuando se juzga respecto de la bondad de su gestión y los resultados para la empresa. Desde esta ´óptica, el concepto de interés comprometido deja de ser “estrictamente el social”, entendido como interés empresario.
Así, mientras resulte incierta la posibilidad de que aparezca alguien que pueda mejorar la oferta, el interés empresario se superpone con el interés de todos los accionistas, pero en cuanto aparezca alguien con interés de mejorar el precio, competir para levantar el valor de las acciones a adquirir, el interés empresario (el de la “empresa”, como con buen criterio precisa el tribunal de Delaware), queda a un lado y el directorio no puede posponer el interés particular de todos los accionistas a recibir el mayor y mejor precio por sus accionistas.
4.4. El comportamiento responsable como determinante del interés societario:
Siguiendo en el afán de caracterizar a este “interés social”, recurro al amparo de la leyes sociológicas y filosóficas, en especial a la noción de función social que formuló por primera vez TOMAS DE AQUINO, quien afirmaba que los bienes apropiados individualmente tenían un destino común que el hombre debería respetar.
En el siglo XIX, el filósofo y sociólogo francés AUGUSTO COMTE, propuso la construcción de una sociología que permitiese la reforma práctica de las instituciones sociales. En ese sentido, formuló un concepto de función social como deber de actuación; así, “en todo estado normal de la humanidad, todo ciudadano, cualquiera que sea, constituye realmente un funcionario público, cuyas atribuciones, más o menos definidas, determinan, por su vez, obligaciones y pretensiones”. Este principio universal debe ciertamente extenderse a la propiedad, en la cual el positivismo ve, encima de todo, una indispensable función social destinada a formar y a administrar los capitales, con los cuales cada generación prepara los trabajos de la siguiente[15].
Según esta concepción, cada individuo debe trabajar en función del orden social y, por lo tanto, no elige libremente sino en beneficio o en función de la comunidad.
Desde nuestra óptica, el derecho, la función social ha sido estudiada por DUGUIT, fiel exponente del socialismo jurídico, quien encontraba en el valor solidaridad la explicación de todos los fenómenos de conveniencia. El ser humano, decía este autor, no resulta autosuficiente. La actividad de cada individuo debe armonizarse con las actividades de los demás, resultando en una división general del trabajo. Influenciado por COMTE, DUGUIT afirmaba que todo ser humano tenía una función social que desempeñar.
En lo que hace a las sociedades comerciales, el concepto de análisis significa “cumplir algo” o “desempeñar un deber o una tarea”. Designa una acción propia de un órgano, máquina o aparejo. Constituye una obligación a cumplir, un papel a desempeñar por un individuo o una institución. Sin embargo, la atribución de función social a las sociedades comerciales, es motivo de controversias, dada la supuesta contradicción que existe entre el cumplimiento de dicha función y el objetivo de maximización de beneficios afín a la actividad empresarial. El fin de lucro, resulta la causa de la corporación. Este será seguido mediante la consecución del objeto social para el que fuera constituido el ente corporativo. Dentro de un sistema económico capitalista, donde lo importante es la eficiencia lucrativa, se vislumbra una aparente incongruencia al considerar a la corporación dentro de una especie social.
El deber de fidelidad que los administradores sociales tienen hacia la corporación, implica el deber de no inmiscuirse en acciones ilegales, aún cuando estas resultaran en un beneficio para la sociedad. Así fue establecido en los “Principios de gobierno corporativo”, del American Law Institute, en la sección 2.01 b.1, donde se señala que, aún cuando no se alcancen ganancias para la sociedad y los socios, la corporación se encuentra obligada a actuar según las reglas legales.
Lo dicho conlleva la apuntada distinción entre “interés social” y “maximización del valor accionario”. Puede ocurrir que un administrador logre crear este mayor valor para los socios, pero a través de prácticas ilegales, lo que a pesar de haber creado beneficio, viola directamente el “interés social” comprometido. Se quebranta así, el deber de lealtad enunciado en este trabajo, generándose en consecuencia, la responsabilidad de carácter personal hacia el administrador.
A efectos de graficar lo expuesto, EISENBERG señala que, válidamente puede establecerse una analogía con las reglas de un juego cualquiera. El principal objetivo del juego consiste en ganarlo. La obediencia de las reglas del juego resulta consistente con dicho objetivo, aun cuando su violación redundase en una forma más fácil para lograr el objetivo. Si uno de los jugadores justificara su decisión de quebrantar las reglas del juego porque, de dicha manera maximizaba sus chances de ganar, podría decirse que no ha entendido lo que significa jugar el juego[16]. Similar construcción puede efectuarse con las reglas jurídicas establecidas, que RAY denomina constituve rules[17]. Si un administrador societario ha quebrantado la ley, justificando su accionar en pro de lograr la maximización de ganancias para los socios, no ha entendido lo que significan las leyes y, menos aún, la “maximización del valor accionario”.
Se genera así, una necesidad práctica de deber cumplir con las reglas del juego corporativo, establecidas en las leyes.
Si bien las normas éticas de la conducta humana son las mismas para todos los hombres, cada época y cada cultura tienen, sin embargo, sus problemas particulares. Tienen sus designios éticos particulares. Estos problemas éticos han sido particulares, han sido resumidos por FROMM en la explotación del hombre; el autoritarismo y el poder; las desigualdades y el afán desmedido de lucro[18].
Es así que, además del principio de creación de valor para los accionistas, resulta necesario el respeto de ciertos otros grupos de interés, que aunque no son los destinatarios directos de los beneficios que eventualmente distribuirá la empresa, bien pueden definirse como interesados directos en el desarrollo sustentable de la empresa. En ese sentido, las normas éticas prescriben el respeto de estos otros intereses y resulta en interés de la empresa su consecución. Solo de esta manera se cumplirán acabadamente las “reglas del juego corporativo”.
4.5. El interés social como protección del objeto social:
Para alguna parte de la doctrina, con la que como adelantara, no tengo una postura coincidente, el interés de la sociedad no se circunscribe solamente al interés de los socios, sino que va más allá de los mismos, para proteger a sus actuales y potenciales socios; a sus acreedores; a sus empleados; a su clientela; y a diversos terceros que tengan cierto interés comprometido, actual o futuro, con el societario. El “bien jurídico protegido” por el “interés social” no es entonces, el interés de los accionistas solamente. Desde esta perspectiva, DOBSON explica que, el concepto de “interés social” es objetivo: un administrador que responde a “standards objetivos”, tiene que ser juzgado a la luz de un concepto de “interés social” que sea también objetivo. No es posible elaborar un concepto “subjetivo”, “hic et nunc” (aquí y ahora), de interés social. El “interés social” tendrá desde esta visión, una vinculación con el objeto la sociedad, justamente porque los administradores tienen una función que cumplir dentro de la sociedad: la de administrar, lo que significa que deben realizar todas las actividades precisas y necesarias para lograr el desarrollo del objeto social de la sociedad. En la tarea de gestión, los administradores tienen los ya mencionados deberes de “lealtad” y” diligencia” en interés de la sociedad, dado que la realización de tareas encaminadas a lograr el desarrollo del objeto social (la administración) debe tener siempre en miras el interés de la sociedad, que tendrá así como bien jurídico protegido al “objeto social de la sociedad”.
Es menester resaltar, siguiendo a FARGOSI que, el objeto social protegido al que hace mención es el objeto social considerado en concreto, como cúmulo de actos y actividades que pueden desarrollarse en el mundo de los hechos. Es un concepto dinámico, a diferencia del concepto de objeto social estático y abstracto, que resulta plasmado en el contrato de sociedad. Esto, en virtud de lo contemplado en el art. 19 de la ley de sociedades comerciales, N° 19.550, que señala el caso de sociedades con objeto lícito que lleven adelante actividades ilícitas. Estas actividades ilícitas transgreden el “interés social” mencionado, perjudicando a los fines lícitos del sujeto de derecho.
4.6. El interés social y el abuso de las mayorías:
La estructuración de la sociedad anónima sobre la base del principio mayoritario trae consigo el dilema concerniente a la situación de las minorías. Como se ha dicho, el “interés societario” adquiere una vinculación directa con la teoría del abuso del derecho, que expresa la limitación del ejercicio de los derechos subjetivos, cuando se encuentren afectados otros intereses en pugna con aquéllos.
De esta manera, en materia societaria, los derechos otorgados por la ley o los estatutos sociales a los diferentes órganos de la sociedad deben, para algunos con quienes me encuentro en franco desacuerdo, como se verá más adelante, propender a la consecución del objeto social propuesto al constituirse el ente social, correspondiendo en caso contrario, su impugnación por invalidez.-
Conforme puede extraerse de este análisis, existe abundante doctrina y jurisprudencia en torno al tema del “interés social”. Para algunos, se trata de una noción unitaria, otros entienden que existe multiplicidad de intereses, otros incluso, llegan a negar su existencia. Pese a ello, no puede negarse que, el “interés social” tiene singular importancia en materia societaria, ya que constituye un principio rector que no se puede desconocer y que ha sido preponderantemente considerado por el legislador. Considero que, pese a entenderse al “interés social” como indeterminado, indefinible a priori, sombrío, de difícil conceptualización o inagotable, resulta convenientemente concebido, acudiendo al amparo de las teorías llamadas contractualistas, señaladas en este trabajo, que tuvieron como principal exponente entre nosotros a HALPERIN, con notable influencia de importantes autores italianos. En ellas, el “interés social”, resulta definido como “el interés común de los socios, en su calidad de tales”. Desde ésta óptica, la sociedad conlleva la existencia de un fin común, cual es la obtención de beneficios, excluyendo de esta manera, la configuración de un interés superior y diverso de los socios. Este sentido es justamente el que han receptado numerosos precedentes jurisprudenciales de destacada importancia, entre los que se encuentran el erudito fallo “Sánchez c. Banco de Avellaneda S.A.”, con voto de ANAYA, “Carabassa c. Canale”, y desplazándome más allá en el tiempo, en derecho comparado, el caso “Dodge V. Ford Motors Co”.
Así, no puede pretenderse conceptualizar al “interés social”, desde la visión de la sociedad, ya que así, se desvanece el vínculo que ésta tiene con los socios, se aleja de ellos, y por ende, se atienden otros intereses, constituyéndose en una actividad abstracta, con fines independientes, distintos a los que inspiraron a aquellos a conformar ese ente ideal. Tampoco ha de ser concebido como vinculado al objeto social, ya que éste constituye un concepto estático, que no agota las demás actividades que pueda desarrollar la sociedad, con lo que tampoco esta vinculación, puede lograr proporcionarnos su noción.
Es entonces que, el “interés social” resulta suficientemente explicado acudiendo al amparo de las corrientes que lo consideran como, “la tendencia a la realización del fin último de la sociedad, que es la causa del contrato, y que como tal, es común a todos los socios”.
Sentado ello, conviene ahora, reflexionar sobre el rol que la justicia tiene a la hora de efectuar apreciaciones del “interés social”, ya que, muchas de las veces, se redunda en equívocos judiciales e interpretaciones diversas, que en nada sirven al esclarecimiento del derecho o, al restablecimiento de derechos vulnerados. Con frecuencia sucede que, ante situaciones de “conflicto societario”, provocados por la “opresión” que usualmente deben sufrir los socios minoritarios, existen magistrados y juristas que parecieran sentenciar para casos idílicos. Esta mirada con disfavor por parte de la justicia, se vuelve aquiesencia o forma de tolerancia al mal desempeño de los administradores, en perjuicio de las minorías. Es que, bajo el argumento de que hay que proteger la institucionalidad, “interés social”, no se advierte que lo que se cautela en los hechos, es el interés de la mayoría, que no tiene nada que ver con el social.
Por tanto, entiendo que la clara representación del concepto del “interés social”, ha de ser tenida bajo la luz estas ideas y, sin que pueda perderse de vista la realidad.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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PRECEDENTES JUDICIALES: para la elaboración del presente trabajo, han sido consultados diversos fallos de significativa relevancia para el tema objeto de análisis, los que se encuentran citados en nota de pie, como así también como parte de la redacción del presente.-
-------------------------------------------------------------------------------- * Abogada Especialista en Sociedades Comerciales Nacionales y Extranjeras. Posgrado en Sociedades Comerciales UOC, Barcelona, España, con Título Sobresaliente. Posgrado de Actualización en Sociedades Comerciales, UBA, Especialista en Asesoramiento Jurídico de Empresas, UMSA. Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios, UBA, Ec.- Maestría en Economía y Derecho del Consumo, Universidad de Castilla – La Mancha, Albacete, España, ec- Docente de la Cátedra de Derecho Comercial, UBA - Profesora y Vicerrectora Académica y del Área de Investigaciones Jurídicas de la Fundación de Altos Estudios Abogados sin Fronteras.-
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[9] CNCom, Sala C, 22/9/82, LL, 1983-B-269.
[10] NISSEN, Impugnación judicial de los actos y decisiones asamblearios, p. 84, criterio seguido por GARIBOTO, en fallo de CNCom, Sala E, 23/6/95, LL, 1996-D-425.
[11] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Derecho societario, Parte general, t. 5, p. 748 a 751.
[12] MANOVIL, Grupos de sociedades, p. 570, 571 y 577.
[13] LLEBOT MAJO, José Oriol, “Los deberes de los administradores de la sociedad anónima”, p. 57, Ed. Civitas, Madrid, 1996.
[14] “Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.”, 506 A2d- 173, Delaware, 1986.
[15] TOMASEVICIUS FILHO, A funcao social da empresa, “Revista dos tribunais”, vol. 810, p. 34, con cita de GIANNOTTI.
[16] EISENBERG, “The duty of good faith in corporate law”, Delaware Journal of. Corporate Law, vol. 31, p. 34.
[17] RAY, Reasoning with rules, Current Legal Problems, vol. 54, p. 4.
[18] FROMM, “La condición humana actual”. p. 82, 86 y s.s.
