Violencia contra la mujer y delitos

Nieves Macchiavelli[1]

1. Introducción [arriba] 

La violencia contra la mujer[2], como problema social, ha cobrado gran significación y mayor visibilidad en los últimos años. Ello, gracias a la actividad desarrollada por grupos y movimientos feministas, a la mayor difusión de casos de violencia y a la necesidad de los gobiernos de responder a compromisos asumidos ante la sociedad y las obligaciones pactadas como consecuencia de ratificar los tratados y convenciones para erradicar la discriminación y la violencia hacia las mujeres.[3]

El estado argentino, a través de la Ley Nº 24.632, ratificó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la cual recepta el deber de prevenir e investigar los presuntos hechos constitutivos de violencia de género (art. 7 de la Convención)[4].

Luego, en pos de hacer efectivo ese deber, el Congreso Nacional sancionó la Ley Nº 26.485 siendo que, para cumplir y adaptar esos fines al proceso penal, se han implementado una serie de reformas tanto al código penal, como al procesal penal y, desde hace un tiempo también, los jueces y juezas han comenzado a desarrollar e incorporar el concepto de perspectiva de género[5] a sus sentencias.

Un claro ejemplo de esta última cuestión y, un punto de inflexión en la materia, fue el caso “Góngora”[6]resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Allí, la Corte aplica los estándares provenientes de la Convención.

El Código Penal Argentino (en adelante, CPA) ha intentado recoger la problemática mediante la incorporación de agravantes específicas a ciertos tipos penales. Por ejemplo, se ha introducido y previsto la condición de mujer y la violencia de género como agravante específica del tipo penal previsto en el art. 80, inc. 11 CPA. Sin embargo, tal supuesto, solo dicha figura conjuntamente con las lesiones leves, graves y gravísimas tienen en cuenta la específica condición de ser mujer y, en ese aspecto, el contexto de violencia resulta ser relevante a los efectos penales[7].

Por ello, el presente trabajo tiene por fin desentrañar cómo, la violencia contra la mujer, incide o repercute en las figuras penales. Es decir, de qué manera y qué implicancia tiene tal condición, con la figura penal a ser investigada, sobre todo respecto de aquellos casos donde no hay una figura penal que contemple dichas características de contexto.

2. La mujer y la violencia de género como parte del tipo penal [arriba] 

Como se anticipará, el actual CPA utiliza el concepto de “violencia de género” y la condición de “mujer” respecto de algunas figuras penales, no todas[8].

En efecto, ambos presupuestos, es decir la condición de mujer y de violencia de género, solo están previstas en el tipo penal de homicidio agravado (previsto en el art. 80 inc. “11” del CPA) y, también, cuando se agravan las lesiones leves, graves y gravísimas (según lo disponen los arts. 92 y 93 del CPA).

De tal modo, es posible efectuar una primera conclusión parcial: el CPA no contiene una figura penal que castigue por ejercer violencia de género contra la mujer. Tampoco una que agrave la pena, únicamente, por la sola condición de pertenecer al género mujer. Sin embargo, en la práctica, es común observar o escuchar comunicaciones o publicidades que proponen que la violencia de género es, per se, un delito.

En rigor, y como se verá, los delitos son los tipificados en el CPA y, respectos de aquellos que sean cometidos por un varón hacia una mujer en un contexto de violencia de género serán agravados- cuando así esté especificado en el tipo penal- o bien, como un mayor reproche, al analizar la culpabilidad del autor.

En efecto, las figuras penales antes indicadas -lesiones y homicidio previsto en el art. 80 inciso “11”, refieren tanto a la condición de mujer como, así también, al contexto de violencia de género de manera complementaria, conjunta, no escindida. O, lo que es lo mismo, la figura requiere que se constaten ambos factores y no solo uno.

La previsión del tipo penal previsto en el art. 80 inciso “4” del CPA no modifica lo antes expuesto en tanto, dicha figura penal, refiere al factor género de modo amplio y, si bien el género mujer queda presupuesto en la norma, lo cierto es que, aun así, la figura requiere de un especial elemento del ánimo del autor.

3. La condición de mujer es insuficiente para conformar la violencia de género en el CPA [arriba] 

Todo abuso, maltrato y violencia derivado de ideas sexistas de legitimidad de autoridad del varón sobre la mujer es lo que se denomina “Violencia de Género”[9]–

Su origen es de carácter cultural, en el sentido que se trata de un conjunto de ideas o creencias aprendidas y, por tanto, la violencia, si es de género, es la consecuencia comportamental que acarrea la interiorización de planteamientos sexistas[10] que apoyan la subordinación femenina y perpetúan la violencia masculina.

Por tanto, y como eje central del planteo, si no subyace un sistema de creencias sexista[11], no podríamos considerarlo como violencia de género[12]. Así, la combinación de los factores culturales relativos al sexismo con el perfil de personalidad y características propias del individuo, como su particular experiencia e historia de vida y la propia interacción, producen las distintas formas de relaciones de poder, abuso, dominio o malos tratos[13].

Expuesto ello, si bien el sexismo atenta contra la integridad de la mujer por el solo hecho de serlo, cierto es que, siendo la violencia contra la mujer producto de conductas aprendidas del varón que, en combinación con otros factores no taxativos propicia el ejercicio de violencia, no es posible concluir que el CPA pueda agravar las penas de modo genérico en todos y cada uno de los casos en que la mujer resulte ser la víctima de un delito y, el varón, su victimario. Es decir, y como se anticipará, no es posible agravar las penas solo por el hecho de ser, la mujer, víctima de un delito y el varón su victimario.

En efecto, al ser una consecuencia cultural aprendida, no puede extenderse genéricamente a todos los varones que integran la sociedad. No todos los varones son violentos pues ello implica sostener, de modo también genérico, que el hombre es violento por el solo hecho de ser varón. Como vimos, ello no es posible de ser atribuido per se y de modo genérico porque se trata de un conjunto de ideas culturales que, combinado con otros factores, terminan por generar violencia.

Dado que, ello pertenece a la esfera particular de cada varón, de acuerdo a las vivencias propias de cada individuo, la idea de agravar de modo genérico los tipos penales cuando la mujer sea la víctima y el varón victimario resulta insuficiente para afirmar o sostener un contexto de violencia contra la mujer. Por tanto, resulta necesario que, en todos los casos, a la condición de mujer deba adicionarse la violencia de género como un factor a dilucidar en cada caso en concreto.

4. El contexto de género: ¿Elemento normativo del tipo objetivo o elemento subjetivo distinto del dolo? [arriba] 

Resta desentrañar si, en los casos ya señalados, la previsión de la condición de mujer y de la violencia de género, conforman un elemento del tipo objetivo o, por el contrario, un elemento subjetivo.

Que la figura típica contemple lo relativo al género “mujer” no presenta mayor dificultad en tanto, dicho elemento, pertenece en todos los casos a la estructura del tipo objetivo.

Sin embargo, en lo que a “violencia de género” respecta, el concepto o referencia de contexto que utiliza el CPA en los casos antes señalados además de tratarse de un concepto jurídico indeterminado, no está claro si, en definitiva, integra el concepto normativo del tipo objetivo o bien, como un especial elemento subjetivo distinto del dolo.

La cuestión no resulta menor, en tanto no se trata de analizar casos de laboratorio sino de identificar de qué manera, el concepto de “violencia de género”, integra el tipo penal para, de esa manera, definir el modo en que esa circunstancia debe ser probada o no en el proceso. Veamos:

En lo que respecta a la primera opción, es decir si la violencia de género integra el tipo objetivo, debe recordarse que, los tipos penales, pueden contener elementos de dos tipos: descriptivos y normativos. Y, sin perjuicio de que la distinción entre tales elementos no es tampoco del todo clara, se entiende que los primeros son aquellos que, para su aplicación, requieren de una valoración.[14]

A su vez, los elementos normativos admiten ciertas distinciones. Así, los elementos normativos pueden clasificarse, según requieran de una valoración jurídica (“ajeno”, “funcionario público”) o bien, pueden requerir de una valoración cultural (inmadurez sexual). O, también, se puede diferenciar según el margen de valoración que se deje al juez entre “conceptos valorativos plenos” y “conceptos necesitados de complementación valorativa”. Además, que los conceptos normativos requieran de una valoración, no quita que dichos elementos normativos no deban probarse o bien, que no puedan tener un substrato descriptivo. Por ejemplo, para saber si una cosa es “ajena” y objeto de un robo, tengo que probar que quien la tiene no es su dueño y esto puede hacerse mediante la exhibición de un título de propiedad que relacione la titularidad del bien.

Los elementos subjetivos distintos del dolo también dan cuenta de un concepto normativo, pero de tipo subjetivo. Es decir, como un móvil especial que lleva al autor a cometer el hecho y, por tanto, como un elemento a tener en cuenta en la medición de la pena por expresar un mayor reproche[15]. Asimismo, presentan el particular problema acerca de cómo se atribuyen las intenciones o, en otros términos, cómo debe determinarse la intención de un agente que ha realizado una acción.

En general, se puede sostener que ese juicio es una adscripción. Es decir, es un juicio por el que se atribuye a una agente “A” una intención y responde a la pregunta “¿con qué propósito hizo “A” la acción “x”?[16].

Ahora bien, la respuesta a ese interrogante depende de que podamos sostener que los estados mentales admiten prueba, porque si los estados mentales son resultado de una adscripción, es decir, de una imputación que realiza el agente, su prueba no sería necesaria.

La posición dominante, en dogmática penal, sostiene que los estados mentales pueden (y deben) ser probados. Así, la prueba de la intención es un descubrimiento, esto es, una actividad cognoscitiva orientada a establecer juicios de atribución que son verdaderos o falsos[17].

Si admitimos que los juicios sobre los estados mentales pueden ser verdaderos, o falsos, necesitaríamos determinar qué circunstancias dan lugar a que puedan sostenerse razonablemente esos juicios. A ese fin, pueden resultar útiles las normas que intentan describir el concepto, aunque, claro está, se trata de un grado de indeterminación semántica muy importante.

Sin embargo, y más allá de si se admite la prueba o no de la intención lo cierto es que, por regla general, los motivos con los que obra el agente no son relevantes para resolver si cometió o no el delito, sino que, su importancia, es evaluada al momento de aplicar la pena. O en otros términos, si son relevantes, lo son a los efectos de la medición de la pena, puesto que se entiende que la intención o motivos abyectos darían cuenta de un mayor cuestionamiento a la norma[18]

Por ello, sea que consideremos que el concepto jurídico “violencia contra la mujer” integra el elemento objetivo o subjetivo del tipo penal, el punto en común dificultoso es que, en definitiva, habrá que determinar que el hecho ha sido cometido en tal contexto. Por ello, las circunstancias que determinan la aplicación de la agravante se encontrarán referidas no sólo a que la víctima es mujer sino, también, a que el autor profiere violencia a su víctima en esa condición y como un modo de mantener sobre aquella, su supremacía.

En general, la jurisprudencia, ha entendido configurada la agravante en casos de homicidios que tuvieron lugar en el ámbito doméstico y por ello, la prueba se dio por supuesta, en virtud de los propios términos de la relación entre víctima y victimario[19]. Aunque, en casos aislados, se ha aplicado la agravante sin relación prexistente. El leading case es la causa “Mangeri”[20]. Allí la Cámara de Casación (ordinaria) entendió que el elemento violencia género quedaba configurado por el concepto de sometimiento:

“Pero el punto central es otro, que se enlaza con la violencia de género y le otorga a la figura su carácter agravado: la manera en que las víctimas pueden evitar la agresión del autor es sometiéndose a su voluntad. La contracara es que son muertas por no haberse sometido. En este sometimiento y cosificación de la víctima reside una de las claves para interpretar la violencia de género y el femicidio”(el destacado es propio).

De este modo, lo relevante para determinar si hay o no un contexto de violencia de género, es si la víctima mujer sólo puede evitar consecuencias lesivas si se somete a los deseos de su agresor.

5. El impacto del concepto “violencia de género” en la medición de la pena por expresar un mayor reproche [arriba] 

Como vimos, fuera de los tipos penales ya descriptos de homicidio y lesiones, resta dilucidar de qué manera, si es que hay alguna, la violencia de género repercute en la investigación del ilícito.

A ese respecto, conviene señalar que, de comprobarse su existencia, ello debe representar un mayor reproche por el hecho atribuido. En efecto, la mayor agresividad que representa el hecho para la víctima dado el sometimiento que el concepto implica, resulta ser un criterio impuesto por el actual artículo 41 del CPA.

Tal interpretación, es la que mejor se corresponde con los compromisos internacionales asumidos y con las interpretaciones que, al efecto, ha efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, debe recordarse que, en el ámbito internacional, se ha hecho especial hincapié en la lucha por terminar con la discriminación y la violencia que sistemáticamente padece la mujer y en la necesidad de brindar herramientas efectivas para garantizar el acceso a la justicia y la debida diligencia en la investigación. Más concretamente, en lo que respecta al derecho penal, se ha sostenido que el Estado debe garantizar la debida diligencia para que, en todos los casos de violencia por razón de género, sean objeto de una investigación oportuna, completa e imparcial, así como la adecuada sanción de los responsables y la reparación de las víctimas (cfr. Corte IDH, en “Caso González y otras (campo algodonero) vs. México”). El cumplimiento de ese objetivo demanda que, los operadores jurídicos, tomen medidas para prevenir hechos futuros y, en este sentido, el aumento de la pena aplicar puede cumplir fines disuasivos generales.

En suma, en los casos en que el contexto de violencia de género no está previsto como agravante del tipo, tal presupuesto debe ser evaluado al momento de analizar el reproche y, por ende, al evaluar la pena a aplicar: una pena divisible[21].

El fundamento, es que expresa una mayor culpabilidad por el hecho el especial contexto de violencia de género ya que, como vimos, este implica: 1) la habitualidad del contexto de la agresión (en algunos casos durante años, al menos, en el caso de violencia doméstica) y; 2) la especial situación de vulnerabilidad de la víctima. Es decir, hay buenos motivos para argumentar en pos de la aplicación de una pena más alta dado ese especial contexto de habitualidad en la agresión y vulnerabilidad en que se encuentra la víctima[22]. A lo que cabe agregar que la víctima evitaría consecuencias si “le hace caso al autor”.

Además, está propuesta concuerda con que, en el proceso de determinación judicial de la pena, debe analizarse en función de las circunstancias fácticas del ilícito y las condiciones personales de su autor.

Estas pautas, tal como se anticipará, surgen del actual artículo 41 del CPA[23] en tanto dispone que, para la determinación de la pena, deberá tenerse en cuenta: 1) La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados y; 2) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Por último, debo destacar que la interpretación que aquí se propone ha sido receptada por el proyecto del código penal recientemente presentado en el Congreso Nacional, en el sentido de que debe valorarse a la hora de determinar la pena a aplicar: “2°) Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso o político, discriminación, violencia de género, o el desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña”[24] (Cfr., art. 40 del proyecto).

6. Conclusión [arriba] 

Tener en claro de qué manera incide el concepto “violencia de género”, entendida esta como violencia contra la mujer en la investigación del ilícito penal, resulta sustancial a los efectos de garantizar los compromisos asumidos para erradicar la problemática de la mujer, víctima de violencia.

Por ello resulta clave entender a los tipos penales no solo desde su previsión específica, sino que el enfoque que aquí se propone incluye también un aspecto fundamental del proceso penal: la determinación de la pena en casos donde el o los delitos son cometidos por un varón en contexto de violencia contra la mujer.

En tal sentido, se han dado buenos argumentos para dejar en claro de qué manera la determinación del contexto de violencia de género incide en la investigación del ilícito a efectos de ser ello evaluado por el fiscal y el juez al momento de valorar y determinar la pena aplicable. Así, cuando ello no esté previsto de manera específica en el tipo penal, siempre que el delito se de en ese contexto, esa situación deberá ser sopesada en función de lo dispuesto en el art. 41 del CPA.

Notas [arriba]  

[1] Secretaria General del Ministerio Público Fiscal de la CABA a cargo de la Secretaría Judicial de la Fiscalía General. Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad de Belgrano, Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca. Magíster en Administración de Justicia por la Universitá degli Studi di Roma Unitelma Sapienza. Actualmente maestrando en “Prevención de la Violencia de Género” por la Universidad de Salamanca. Titular del “Proyecto de automatización de procesos y denuncias en materia de violencia de género” del Laboratorio de Innovación e Inteligencia Artificial (Facultad de Derecho, UBA).
[2] Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer. (sic) “…todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada” (cfr. Ramos Matos, E. – Luzón Encabo, J., Cómo prevenir la violencia de género en la educación, p. 40).
[3] Registro Único de Casos de Violencia contra las Mujeres, (2018), Resultados estadísticos 2013 – 2017, p. 8.
[4] Deber que, actualmente, no tiene jerarquía constitucional. Aunque existen varios proyectos que proponen su jerarquización constitucional, vid., http://www.legislaturabierta.gob.ar /noticia.php?id=1101.
[5] La “perspectiva de género”, en referencia a los marcos teóricos adoptados para una investigación, capacitación o desarrollo de políticas o programas, implica: a) reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los varones como grupo social y discriminatorias para las mujeres; b) que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitutivas de las personas; c) que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual y religión. La perspectiva de género opta por una concepción epistemológica que se aproxima a la realidad desde las miradas de los géneros y sus relaciones de poder. Sostiene que la cuestión de los géneros no es un tema a agregar como si se tratara de un capítulo más en la historia de la cultura, sino que las relaciones de desigualdad entre los géneros tienen sus efectos de producción y reproducción de la discriminación, adquiriendo expresiones concretas en todos los ámbitos de la cultura: el trabajo, la familia, la política, las organizaciones, el arte, las empresas, la salud, la ciencia, la sexualidad, la historia. La mirada de género no está supeditada a que la adopten las mujeres ni está dirigida exclusivamente a ellas. Tratándose de una cuestión de concepción del mundo y de la vida, lo único definitorio es la comprensión de la problemática que abarca y su compromiso vital. Existe cierto consenso en que es necesario establecer distinciones entre sexo y género. El sexo corresponde a un hecho biológico, producto de la diferenciación sexual de la especie humana, que implica un proceso complejo con distintos niveles, que no siempre coinciden entre sí, y que son denominados por la biología y la medicina como sexo cromosómico, gonadial, hormonal, anatómico y fisiológico. A la significación social que se hace de los mismos se la denomina género. Por lo tanto las diferencias anatómicas y fisiológicas entre hombres y mujeres que derivan de este proceso, pueden y deben distinguirse de las atribuciones que la sociedad establece para cada uno de los sexos individualmente constituidos (cfr., http://www.mujeresenred.net/spip.php?article1395).
[6] CSJN 336:392
[7] Resulta, oportuno aclarar que si bien la violencia doméstica y de género no es excluyente de la mujer, lo cierto es que la violencia contra aquella tiene especial significancia en el presente trabajo en tanto las estadísticas demuestran que los actos de violencia contra ellas resulta ser un flagelo mundial en preocupante crecimiento Vid., https://ialab.com.ar/wp-content/uploads/ 2019/06/A.-LAB-MUJER -PRIMER-INFORME.pdf
[8] Sin embargo, no quita que puedan existir diversos problemas interpretativos derivados de las nuevas formas de concebir el género. Aquí solo se hace referencia al sexo en el sentido biológico.
[9] Ramos Matos, E. – Luzón Encabo, J. M. (2019), Cómo prevenir la violencia de género en la educación, pág. 13/14, Universidad de Salamanca, Salamanca.
[10] Ídem, p. 39.
[11] Ibídem, pág. 42/44.
[12] Ibídem, pág. 45.
[13] Sobre esta cuestión, vid., Murillo, S. (2000). Relaciones de poder entre hombres y mujeres.
Federación de Mujeres Progresistas, Madrid.
[14] Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General, p. 306.
[15] Peralta, J.M. Elementos subjetivos del ilícito en la determinación de la pena en Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 63, Fasc/Mes 1, 2010, págs. 251-276.
[16] González Lagier (2006), Argumentación en materia de hechos, p. 12/3.
[17] González Lagier (2006), Argumentación en materia de hechos, p.12/3.
[18] cfr. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, T II.
[19] En un reciente caso, incluso hubo casos donde el propio victimario manifestó que atacaba a la víctima porque “si no era de él no iba a ser de nadie” (v.gr., “Casaballe Colacho, Eduardo s/homicidio doblemente agravado por el vínculo por haber mediado violencia de género”, resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 8 de la Capital Federal, sentencia del 27 de abril de 2016).
[20] Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 2, “Mangeri, Jorge Néstor s/ Recurso de casación”, del 07/06/2017.
[21] Previo a todo corresponde aclarar que no se trata de la misma manera el caso de penas divisibles que si se trata de penas indivisibles. Esta última ya por sus características aparece tasada y se trata, por ello, de una pena absoluta. En cambio, en el caso de penas divisibles, el juez tiene un margen de apreciación para la determinación de la pena aplicar. Es decir, la argumentación sólo tiene sentido si se trata de penas divisibles.
[22] En este sentido señala Zaffaroni enseña que: “Una dogmática refinada sobre la determinación de la pena debería estar en condiciones de ofrecer una gama de recursos para argumentar con rigor a favor o en contra de una clase de pena y de su medida concreta. Para ello sería necesario superar previamente un estado de la discusión dada entre nosotros, que no vaya más allá de oscuras intuiciones sobre una “pena justa” “El objetivo de la dogmática de la determinación de la pena debe ser, justamente, tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo posible, todos los elementos irracionales de la decisión” (Zaffaroni, 1983).
[23] La doctrina también agrega que aquí deberían influir los fines de la pena que se quieran promover, pero lo cierto es que, esto no tiene asidero normativo y si bien podría hacerse, esto podría cuestionarse desde varios puntos de vista, incluido el constitucional. Así, por ej., la función de prevención general positiva podría justificar, una cantidad de sanción mayor que la proporcionalmente mayor a la que corresponda a la culpabilidad por el hecho.
[24] https://www.argentina.gob.ar /sites/default/files/proyecto _de_ley_-_reforma_del _codigo_penal.pdf