La Intervención Judicial en la Liquidación del Fideicomiso

Normas y presupuestos concursales aplicables a la Orden Judicial de Liquidación

Mariángel Rodríguez Rosano

I. Introducción [arriba] 

Comenzaremos delineando los rasgos del ´fideicomiso´ que implica un esquema negocial práctico y procesal novedoso. Se hace necesario, primeramente, realizar su análisis desde la perspectiva estática. De hecho, todo operador jurídico tiene la obligación de analizar el contrato, sus cláusulas y eventualmente modificaciones para determinar su concordancia con el sistema jurídico. También mencionaremos el sentido dinámico que tiene esta figura y que dependerá de lo actuado por el fiduciario en interés de los beneficiarios[1].

El contrato de fideicomiso se distingue por la transferencia de los bienes que sean objeto de la prestación al fiduciario para que este los administre, de acuerdo a las pautas establecidas por el fiduciante, a favor del beneficiario. Esta transferencia, si bien se considera gratuita, tiene como base el interés en el cumplimiento del encargo al que se obliga el fiduciario. El fideicomiso tiene una estructura[2] que le ha permitido adaptarse a diversas finalidades (como garantía, inversión, ahorro, administración), lo que ha favorecido su extendida utilización, aunque, a veces, con fines fraudulentos en perjuicio de los acreedores o para la evasión impositiva.

Tal como fue legislado en la Ley N° 24.441, el Código Unificado que hoy contempla al fideicomiso, lo constituye como un patrimonio, denominado por la doctrina[3], como “separado o de afectación” bajo la titularidad del fiduciario, quién tiene los derechos de disposición, uso y goce sobre el bien que se le transmite en propiedad (art. 1704, CCCN). Las relaciones que surgen a partir de la constitución de un fideicomiso son las siguientes:

Tabla N° 1. La configuración del patrimonio separado. Elaboración propia.

El dominio del fiduciario está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso (art. 1701, CCCN) y el fiduciario ejerce la propiedad para otro, en beneficio de otro, a cambio de una retribución[4]. A su vez, los beneficiarios son quienes reciben los frutos mientras dura la gestión del fiduciario y su designación es requerida por la ley fondal (art. 1671, CCCN). Desde esta perspectiva se visualiza que la utilidad de un fideicomiso tiene que ver con la posibilidad de asignar ciertos bienes a un determinado destino y se reserva a cierto grupo de acreedores un determinado núcleo de bienes. De allí que los bienes fideicomitidos constituyen la garantía de las obligaciones contraídas en el fideicomiso.

Cabe diferenciar dos situaciones disímiles: a) la liquidación por extinción del fideicomiso, que estará a cargo del fiduciario cuando el patrimonio alcanza a pagar las deudas contraídas, y b) la liquidación ante un patrimonio fideicomitido “insuficiente”. En este último caso, la normativa niega la posibilidad de quebrar y dispone su liquidación judicial, ante esa situación fáctica de impotencia patrimonial como el estado de cesación de pagos reglado en el régimen de la falencia.

A todo evento, no cabe ninguna duda de que cuando el patrimonio fideicomitido no puede enfrentar con sus recursos normales las obligaciones que nacen de su ejecución, se está frente a una situación de crisis similar a la que caracteriza a la cesación de pagos[5].

Ingresaremos a analizar la Ley N° 24522 para determinar qué artículos son aplicables a esta actuación judicial que se impone como efectiva tutela de diferentes derechos convergentes (acreedores, beneficiarios y fideicomisario).

II. Antecedentes [arriba] 

Dentro de los diversos trabajos o experiencias con validez académica que brindan datos sobre la temática elegida, se destacan tres en particular. A continuación, se procede a exponer una síntesis de cada uno explicitando en qué punto se articulan con el trabajo.

A) La "insuficiencia" del patrimonio fideicomitido en el marco del Código Civil y Comercial de la Nación, es un trabajo elaborado por Francisco Junyent Bas y María Victoria Peretti, que parte de la situación jurídica vivida durante la vigencia de las normas contenidas en la Ley N° 24.441 para referirse a la conflictividad de la vía extrajudicial de liquidación del fideicomiso, la vigencia de un sistema liquidatorio pautado privadamente y la liquidación judicial. Analiza la modificación en el Código Civil y Comercial de la Nación y la insuficiencia del fideicomiso, centrándose en la prohibición legal de la declaración falencial. Posteriormente desarrolla los límites jurídicos del fideicomiso. Se destaca como aporte para referir en el presente trabajo, la tutela jurisdiccional impuesta que explica a través de la vigencia de los principios propios a la universalidad patrimonial.

B) Fideicomiso en el Código Civil y Comercial, es un trabajo de Silvio Lisoprawski, que desarrolla en profundidad las características y sentido de la reforma al régimen de fideicomiso. El autor determina el contenido, objeto, plazo, elementos, sujetos, forma y condición del Fideicomiso, para luego ingresar en la definición de propiedad fiduciaria e insuficiencia del patrimonio. Se destaca la reflexión final sobre la regulación integral del Código Unificado en la materia y la aplicación de la legislación concursal en lo pertinente.

C) Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático, de Claudio Kiper y Silvio Lisoprawski. Trata la problemática del patrimonio fiduciario en crisis, a través de un comentario a fallo. Se destaca aquí el estudio sobre la aplicación analógica de normas relativas a las liquidaciones en el resolutorio de la Sala E de la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal, en los autos "Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación". El precedente fue de trascendencia para la figura del fideicomiso en su contexto porque sentó la posibilidad de dar cauce judicial a la liquidación del fideicomiso, para remediar el vacío legal que existía en la Ley N° 24.441. Es de utilidad analizar el fallo en relación a la manera en que actualmente se encara la liquidación judicial.

III. Justificación [arriba] 

El presente trabajo estudia un tópico novedoso y de aplicación práctica. El contrato de Fideicomiso en nuestro sistema es muy usado, lamentablemente con desvíos en muchos casos y ubicado entre la aplicación de la derogada ley que lo regía y lo que se legisla en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) hoy. El fideicomiso, si bien conlleva la administración de un patrimonio de afectación que puede desarrollar actividades y vincularse con terceros, no tiene personalidad jurídica[6]. El CCCN realizó un mejoramiento de la normativa específica del tipo contractual y la configuración testamentaria, en función de la experiencia habida desde la sanción de la Ley N° 24.441. No se produce un cambio total en la regulación del instituto, pero la continuidad del régimen se da con las mejoras que planteaban ya la doctrina y la jurisprudencia.

Sin embargo, ante la nueva normativa, hay inseguridad en los juristas y operadores del derecho porque la legislación falencial es excepcional y hay que determinar qué normas se aplican en detrimento de la legislación común.

Con la jurisprudencia que se va produciendo de a poco, y en cada situación concreta, podremos comprobar cuáles normas del régimen concursal en definitiva deben emplear los jueces. Contribuyendo a ello y ante un proceso de liquidación judicial propio de la figura, analizaremos el régimen falencial aplicable.

IV. Objetivos [arriba] 

Objetivo general: Analizar la normativa de la ley de quiebras que resulta aplicable a la liquidación judicial de fideicomiso.

Objetivos específicos

- Determinar el sentido y alcance de “fideicomiso” conforme la nueva regulación del Código Unificado.

- Identificar en el Código Unificado el régimen liquidativo del fideicomiso por insuficiencia patrimonial.

- Caracterizar el nuevo régimen liquidativo del fideicomiso por insuficiencia patrimonial, en comparación al viejo sistema.

- Identificar normativa y principios de la Ley N° 24.522, aplicables a la liquidación del fideicomiso.

- Comparar las etapas y actuaciones principales del proceso de quiebra y la liquidación judicial del fideicomiso.

- Analizar las teorías doctrinarias respecto de la liquidación judicial del fideicomiso.

- Analizar los puntos centrales de diferentes casos jurisprudenciales de tratamiento de la liquidación judicial de fideicomiso.

- Determinar qué tipo de relación (tensión/indiferencia) existe entre los principios y reglas de la ley de quiebras y la liquidación judicial del fideicomiso enunciada por el Código Unificado.

- Estudiar y proponer una solución al problema planteado.

V. Interrogantes que se plantean en el trabajo [arriba] 

Los principales interrogantes sobre los cuales se desarrollará el presente trabajo serán:

1. ¿Cuál es el concepto de fideicomiso?

2. ¿Cuáles son las características del fideicomiso?

3. ¿Qué caracteres presenta el régimen liquidativo del fideicomiso por insuficiencia patrimonial en el viejo y en el nuevo régimen?

4. ¿A qué refiere la insuficiencia patrimonial?

5. ¿Cómo es el proceso de Liquidación Judicial?

6. ¿Qué directrices de la Ley N° 24522 se aplican y cuáles no?

7. ¿Existen otras alternativas frente a la insuficiencia patrimonial?

8. ¿Están vigentes los principios propios a la universalidad patrimonial?

9. ¿Cuál es el orden de prelación de los créditos?

10. ¿Cómo proceden las acciones de ineficacia?

VI. Hipótesis de partida [arriba] 

La aplicación de la normativa de la quiebra no es general ni lineal, sino que se adapta flexiblemente a las particularidades de cada fideicomiso en crisis.

VII. Método [arriba] 

El presente trabajo es de naturaleza teórica y, con modo descriptivo y explicativo, pretende captar la complejidad de la figura del fideicomiso, en cuanto a su liquidación. Tiene un modo analítico, ya que busca el estudio de las funciones y elementos del tema investigado y su capacidad operativa en el marco de los complejos normativos que incorpora.

En definitiva, se empleará una metodología de tipo dogmática crítica, es decir, partir de las conceptualizaciones base e incorporando elementos de crítica cuanto a la correspondencia de lo conceptual y la normativa que, debiendo ser operativa de la misma, no lo es, por lo que el elemento crítico- valorativo se incorpora a la investigación.

El término analítico en esta investigación no debe ser interpretado en el sentido de la “analítica jurídica”, sino que, como un método de selección y ordenación de elementos integrantes del tópico a investigar, para poder abordar el todo, previo estudio de las partes.

También se utilizará un método exegético mediante el estudio lineal de las normas tal como ellas aparecen dispuestas en el texto de cuerpos normativos.

VIII. Campo abarcativo del presente trabajo [arriba] 

El contenido del presente trabajo es de carácter descriptivo y su campo está delimitado por fuentes formales (doctrina, legislación, jurisprudencia) y materiales a través de la observación de expedientes que tramitan la liquidación judicial de fideicomiso en el fuero concursal de la ciudad de Córdoba.

IX. Marco teórico y conceptual [arriba] 

Luego de recopilar el material bibliográfico seleccionado sobre la temática, se tendrá en cuenta lo expresado por el Dr. Junyent Bas que, en sus trabajos sobre el tópico, expresa que la insuficiencia del patrimonio fideicomitido impone un régimen de liquidación paraconcursal con intervención judicial para asegurar principios concursales y que la insolvencia del patrimonio fideicomitido requiere de una integración legal.

Para el estudio del régimen falencial se seguirán las conceptualizaciones de la legislación comentada (Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos, Ley de Concursos y Quiebras Comentada, Tomo I y II, LexisNexis, Depalma, agosto de 2003 y Rivera, Julio C., Roitman, Horacio y Vitolo, Daniel, Ley de Concursos y Quiebras, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001) y del manual de Escuti (H), Ignacio y Junyent Bas, Francisco, Instituciones de Derecho Concursal. Integración de las leyes N° 24.522, N° 25.563 Y N° 25.589, Tomo II, Alveroni, última actualización).

Para delinear la figura del fideicomiso se tomarán en cuenta los comentarios del Dr. Silvio Lisoprawski, en La insolvencia del Fideicomiso, La Ley, Año 6, Nro. 1353-6-8/2010 y las conceptualizaciones que el mismo Código Unificado ofrece. Se continúa ubicando al fideicomiso dentro del marco contractual y se mantiene la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos u originado en una disposición de última voluntad, según muestra el art. 2.493 CCCN.

Muchas veces en el imaginario "el fideicomiso" es percibido como una persona, como un sujeto. Es una deformación que conduce a pensar la figura erróneamente. El fideicomiso es un contrato (…), genera un patrimonio separado o afecto, diverso al del patrimonio universal e incluso de otros patrimonios fiduciarios del mismo sujeto. El Fiduciario tiene una sola personalidad (física o jurídica), y tendrá tantos patrimonios separados o afectos a una finalidad, como contratos de fideicomiso suscriba, amén de su -único- patrimonio universal[7].

La caracterización principal del contrato implica remarcar que existe desde la celebración ya fuere que los bienes se transmitieran en ese acto o con posterioridad. Es consensual (arts. 957, 971 y concs. del CCCN) y no real, y es bilateral porque las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966, CCCN).

Por Fideicomiso se entiende tanto el acto jurídico que sirve de causa fuente -contrato o testamento- a la propiedad fiduciaria, como el patrimonio especial que sea crea a partir de aquel. Llamamos Fideicomiso tanto al contrato como a su consecuencia más importante: el patrimonio fideicomitido que reconoce como titular al Fiduciario[8].

Tabla N°2. Principales elementos del contrato de fideicomiso. Elaboración propia.

Continuando con la conceptualización, es necesario diferenciar al negocio fiduciario del dominio fiduciario. El primero está configurado por la relación contractual, mientras que el segundo es el derecho real que surge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario. Entonces, la existencia del dominio fiduciario puede coincidir o no con la celebración del contrato de Fideicomiso. En el primer caso requerirá escritura pública si la transmisión del dominio de un inmueble -por ejemplo- se efectiviza en el mismo acto, no así si es posterior a la celebración. En este último caso la única exigencia de constitución del Fideicomiso es la forma escrita, sin necesidad de instrumentos públicos[9].

El dominio fiduciario registrado (sea en el registro inmobiliario o en el registro de vehículos; o aún en otro registro, v.gr., marcas, buques, etc.) importará el asentamiento de ciertos datos relevantes, tales como la titularidad registral y su (…), el tracto sucesivo, embargos y gravámenes, pero especialmente si existe alguna limitación para transferir el dominio fiduciario a terceros. También se registran la fecha del contrato de fideicomiso (…)[10].

Hay contratos de Fideicomiso donde el Fiduciante se obliga a transmitir el dominio de un inmueble en el futuro. El contrato conlleva una "estipulación a favor de tercero" -Beneficiario(s) y/o Fideicomisarios(s)-; en consecuencia resulta aplicable la doctrina de los arts. 1027 y 1028 del CCCN. No obstante ello, el Fiduciante (parte del contrato) puede ser, por vía convencional o por el sistema de sustituciones previstos en la ley (art. 1671 CCCN), Beneficiario y/o Fideicomisario. En cambio no puede legalmente haber identidad entre el Fiduciante y el Fiduciario, porque de ser así no habría contrato. Para el perfeccionamiento se requiere la aceptación del Fiduciario (art. 971, CCCN) como evidencia del consentimiento y, siendo un contrato, salvo las excepciones establecidas para la especie, el Fideicomiso queda sujeto a la normativa general -en particular las indisponibles (art. 962, CCCN)- del genero contrato contenidas en el Título II (Contratos en general) del CCCN.

Deberá tenerse especialmente en cuenta las normas tuitivas relativas a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984/989 CCCN), las que rigen la interpretación (arts. 1061/1068 CCCN), las relativas a las cláusulas abusivas (arts. 1117/1122 CCCN), la existencia de una categoría doctrinal incorporada por el nuevo Código en los arts. 1073/1075 CCCN sobre los contratos conexos, y por supuesto las de protección del consumidor (arts. 1092/1116 CCCN).

Acerca de quién es el "fideicomisario", sigue el concepto que lo ubica como destinatario final de los bienes, al cumplimiento del plazo o condición a que se sujeta el contrato. Autoriza el art. 1671 CCCN a ser beneficiario, no solo el fiduciante y el fideicomisario, sino hasta el mismo fiduciario.

Respecto del contenido del contrato, el art. 4° de la Ley N° 24441 no sufre cambios de importancia en la redacción del art. 1667 del CCCN, salvo el agregado (como inciso d) acerca de la exigencia de "la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671..."; y el inciso e) donde se exige la individualización del fideicomisario (o la manera de determinarlo) como destinatario de los bienes a la finalización del fideicomiso.

X. Liquidación del fideicomiso a la luz del código civil y comercial [arriba] 

La estructura de la Ley N° 24.441 pretendía excluir el patrimonio fideicomitido del régimen del concurso preventivo y la quiebra, supliéndolo por un sistema de liquidación que no regulaba en forma concreta. El art. 16 se limitaba a establecer que en caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos y ante la ausencia de normas contractuales específicas, el fiduciario debía proceder a su liquidación realizando el activo y entregando el producido a los acreedores según los privilegios de la Ley de Quiebras.

La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial[11], confirmando el criterio sentado por el Juez de grado Héctor Chomer en "Fideicomiso South Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A” [12], dijo claramente que la quaestio voluntatis del legislador fue excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos.

El vacío normativo que encausaba la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos ante la insuficiencia de recursos para responder por las obligaciones contraídas, produjo debate en la doctrina[13] sobre la posibilidad de aplicar la Ley 24.522. El Código Civil y Comercial de la Nación estableció la judicialidad de la liquidación en el art. 1687.

Artículo 1687- Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos. Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde. La insuficiencia[14] de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente[15].

Se observa que la norma mantiene al fideicomiso fuera del régimen del concurso[16] y de la quiebra, tal como lo estatuía la Ley N° 24.441. Plantea un régimen de separación de patrimonios delineado ya por el artículo 1686[17] (los bienes de los intervinientes en el fideicomiso -fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario- no responden por las obligaciones que surgen de la ejecución del patrimonio fideicomitido) y modifica el trámite de liquidación del patrimonio de afectación[18], disponiendo que se realizará a través de un proceso judicial, dejando de lado entonces el sistema extrajudicial previsto por el art. 16 de la Ley N° 24.441.

(…) el hecho de que la liquidación esté, por previsión del propio Cód. Civil y Comercial, a cargo de un tribunal, permite tomar decisiones más adecuadas para la solución de los conflictos plurisubjetivos y pluriobjetivos que pueden suscitarse en torno al fideicomiso (como patrimonio de afectación de contenido dinámico y con posibilidad de interactuar frente a terceros)[19].

Se necesita para iniciar la liquidación del fideicomiso que haya “insuficiencia de los bienes fideicomitidos”, puede deberse a múltiples razones, tales como la interrupción del flujo de fondos, la imposibilidad de ejecutar un emprendimiento, el vencimiento del plazo para devolver sumas aportadas o el vencimiento plazo para finalización del fideicomiso, la inviabilidad del proyecto, entre otras. La misma debe ser invocada por quien solicite la liquidación (y puede ser ratificada por el fiduciario).

El presupuesto es el mismo que el que preveía el art. 16 de la Ley N° 24.441. El Juez debe ser más flexible para tenerlo por acreditado. Sin embargo, cabe decir que, ante el caso de insuficiencia del patrimonio, antes de presentar el pedido de liquidación al juez concursal, primeramente habría que requerir provisión de recursos al fiduciante o al beneficiario, según cláusulas contractuales, para hacer recién viable la liquidación judicial mediante la venta de los bienes existentes y su reparto entre los acreedores.

El art. 1687 CCCN confiere al juez interviniente amplias facultades para proceder a la liquidación, y puede aprovechar los instrumentos previstos en la normativa falencial que más adelante serán detallados, aclarando que no se trata de aplicar todo el texto de la Ley N° 24.522, como señalan Junyent Bas y Peretti[20], sino solamente aquellos principios que viabilicen la correcta tutela de los acreedores del patrimonio fideicomitido y ubiquen el derecho que le cabría a los beneficiarios y al fiduciante. Así pues, no receptando el Código Unificado la posibilidad de falencia de un fideicomiso, se liquida un patrimonio separado (de afectación) que está bajo la titularidad del fiduciario.

(…) Se visualiza una de las funciones prácticas de la creación legal de un patrimonio separado, ya que éste se reserva a un determinado grupo de acreedores: los acreedores del fideicomiso, es decir, aquellos cuyos créditos nacen "en la ejecución" del encargo fiduciario. En una palabra, la utilidad y la función práctica se basan en la posibilidad de atribuir o de reservar ciertos bienes a un determinado y exclusivo destino, de manera que queda excluida otra finalidad y reservar a cierto grupo de acreedores un determinado núcleo de bienes[21].

La liquidación sin quiebra es la realización del activo y la cancelación del pasivo dentro de los límites del fideicomiso[22]. El “activo” son los bienes fideicomitidos (por ejemplo, fideicomiso de garantía con una cartera de créditos o fideicomiso inmobiliario que tiene un inmueble[23]). Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones del fideicomiso. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos. El “pasivo” son las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso (implicará conocer[24] cuántos y cuáles son los aportantes a los que hay que satisfacer, íntegramente o a prorrata, y en este último caso, el criterio a tener en cuenta).

Al juzgado interviniente se le permite dar los lineamientos del procedimiento sobre la base de la normativa concursal, teniendo en cuenta que no puede desatenderse lo acordado en la convención que dio origen al fideicomiso y que, por su naturaleza -no existe aquí fallido propiamente dicho-, pueden configurarse situaciones particulares que queden al margen del rigor que caracteriza al ordenamiento de orden público (JNCom. N° 9, Secretaría N° 18, “Fideicomiso Holmberg 3924 s/Liquidación judicial”, 11/5/2015, cit. Lisoprawski, “Liquidación Judicial de fideicomisos”, LL2013-E- 1127). Tal la razón de ser de la previsión “en lo que sea pertinente” (en cuanto a la aplicación de la ley concursal) contenida en la norma 1687 CCCN transcripta.

Puede rechazarse el pedido de liquidación del fideicomiso si no se acredita la insuficiencia de los bienes fideicomitidos. Por ejemplo, en un fideicomiso inmobiliario la duplicación de boletos sobre un mismo inmueble no es determinante. Es decir, la concurrencia de plurales pretendientes a la entrega de idénticas unidades funcionales no hace a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido para responder a sus obligaciones. Así como tampoco es razón para abrir el procedimiento de liquidación, el hecho de pretender concentrar las acciones contra el fideicomiso ante un único Tribunal.

XI. Intervención judicial en la liquidación del fideicomiso [arriba] 

Dentro de la tutela judicial impuesta por el art. 1687 del CCCN, el juez competente será, inicialmente[25], el concursal porque ya tiene experiencia en liquidación judicial, aunque la normativa fondal no contiene precisiones (…procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente…). Recordemos que el juez concursal trabaja con subastas judiciales, sabe de privilegios concursales, y usualmente aplica el régimen concursal para poder distribuir de manera adecuada (proyecto de distribución, regulación de honorarios), y puede unificar todo el pasivo del fideicomiso, a los efectos de proyectar la liquidación. Por lo tanto, este fuero específico (en la materia concursal y societaria) resulta apropiado para entender en el trámite relativo a la liquidación de un patrimonio fideicomitido en sede judicial, a partir de que la pretensión de fondo resulta gobernada por las reglas y principios que rigen a los concursos y quiebras.

Sentado ello, y ya el juez atendiendo a la ubicación de los bienes, cabe decir que estos pueden no estar individualizados al momento de celebrarse el contrato (conf. art. 1667 CCCN), entonces debe considerarse la sede de la administración del fideicomiso o, en su defecto, el domicilio del fiduciario como administrador. Podría, sin embargo, atenderse al lugar de ubicación del inmueble fideicomitido o de cumplimiento del objeto contractual e -incluso- al domicilio real del fiduciario (administrador del bien fideicomitido). Molina Sandoval[26] dice que el domicilio del fideicomiso no puede ser una pauta de conexión adecuada (por cuanto no es un requisito establecido por el Cód. Civil y Comercial, v.gr. art. 1667, salvo que fuere un fideicomiso financiero), salvo que en éste se llevare la administración del negocio. La idea fuerza es siempre el lugar desde donde se imparten las directivas.

Ante el juez que se determine se presentará el escrito solicitando la liquidación del fideicomiso y es inaplicable el principio “iura novit curia” para transformar un pedido de quiebra en una liquidación judicial de un fideicomiso.

Como medidas previas podría solicitarse oficio al Registro Público[27] para que informe los datos de inscripción del fideicomiso, domicilio social inscripto, estatutos y nómina de los integrantes del órgano de administración del fideicomiso. Se debería exhortar a los fines de la remisión de expedientes iniciados contra el fideicomiso y contra el administrador de la fiduciaria, a los fines de constatar la inacción del fiduciario y la insuficiencia de los bienes fideicomitidos. Cuando se le dé trámite, se efectuará la citación del art. 84 L.C.Q. Sobre este punto podríamos pensar que el fiduciario al contestar demanda traba la petición de liquidación. Sería un procedimiento breve, como un juicio de anteliquidación.

Tabla N° 3. Intervención judicial y sus ventajas. Elaboración propia.

XII. Principios concursales que intervienen en la liquidación judicial del fideicomiso [arriba] 

Conforme lo leímos en el artículo 1687 CCCN, el legislador prevé un proceso judicial para la liquidación del fideicomiso. En ese proceso, el juez debe respetar algunos principios típicamente concursales, “en lo que sea pertinente”. En esta línea, Molina Sandoval[28] destaca el principio de universalidad y reconoce que en la liquidación se refiere tanto al patrimonio íntegro del fideicomiso como a sus acreedores y que, por ende, el proceso judicial de liquidación de fideicomiso insolvente debe estar sometido a la pauta distributiva de la igualdad de trato, intentando garantizar a todos los acreedores la satisfacción de su crédito[29].

La colectividad de los acreedores del patrimonio fideicomitido constituye entonces sin dudas un principio que debe trasladarse a la liquidación del fidecomiso, y los puntos propios de un reparto universal que analizaremos serán: a) la legitimación de los acreedores por una vía de reconocimiento, b) la cristalización del pasivo, y c) el reparto según el orden de los privilegios.

A) La legitimación de los acreedores por una vía de reconocimiento

Ante la petición de liquidación de fideicomiso llevada a consideración del tribunal en el marco del nuevo régimen civil y comercial (arts. 1666 y sgtes. del Libro Tercero -Derechos personales-, Título IV -Contratos en particular-, Capítulo 30 -Contrato de Fideicomiso CCCN), corresponde al juez competente fijar el procedimiento teniendo en cuenta que la universalidad se proyecta tanto activa como pasivamente, abarcando todos los bienes en cuestión y convocando a todos sus acreedores para intentar la eliminación de la insolvencia.

La regulación de la vía de insinuación de los créditos en el pasivo es una fase fundamental porque tal convocación a acreedores conlleva el tratamiento igualitario en la liquidación del patrimonio separado de afectación que está bajo la titularidad del fiduciario.

El esquema verificatorio es un procedimiento de conocimiento, contencioso, causal, típico, necesario, único y excluyente. Como su finalidad es determinar la composición de la masa de acreedores, monto y graduación de sus créditos, se ha destacado la importancia del proceso de verificación como punto de encuentro del interés público y de los intereses privados, apuntando a lograr un adecuado equilibrio[30].

El proceso verificatorio, en líneas generales, tiene como fin el de "obtener el reconocimiento de la legitimidad de las acreencias, así como la graduación de ellas (quirografaria o privilegiada)[31].

El pedido de verificación produce los efectos de "demanda judicial", interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Si bien el art. 32, LCQ habla del "deber" de verificación, es una carga (un imperativo del propio interés), ya que la obligación se impone en interés ajeno.

Es factible el desistimiento de la verificación tempestiva y el día límite es hasta la resolución judicial del art. 36 LCQ, ya que en ella se resuelve sobre todas las solicitudes formuladas al síndico tempestivamente y sus efectos son los de cosa juzgada.

La normativa concursal indica implícitamente el comienzo del plazo de verificación[32]. El art. 14, inc. 3, LCQ señala que deberán contarse desde que se estime que concluirá la publicación de edictos.

La norma del art. 32, LCQ no impone a la petición fórmulas sacramentales[33]. La presentación es un acto de gestión ordinaria y el recaudo del tenor escrito de la presentación no impone ninguna otra exigencia formal adicional. Asimismo, el presentante debe acreditar su identidad; y si lo hace en representación, debe acompañar los documentos acreditativos del apoderamiento correspondiente.

El escrito por el cual todos los acreedores se insinúan en el pasivo debe contener ciertos requisitos, que se analizan a continuación:

i) datos personales y domicilio real del insinuante: el domicilio real no aparece en el art. 32, LCQ. El art. 35, párr. 2º, LCQ señala que el informe individual debe consignar el domicilio real;

ii) constitución de domicilio especial: este domicilio subsiste para todos los efectos legales mientras no se constituya otro (art. 273, inc. 6, LCQ);

iii) indicación del monto del crédito: cabe remitirse en este punto a lo señalado en el art. 19[34], LCQ para créditos no dinerarios o expresados en moneda extranjera;

iv) Indicación de la graduación pretendida: El insinuante debe indicarla refiriendo razones legales que abonan tal pretensión.

Vencido el plazo para su proposición tempestiva, al acreedor sólo le quedaría desistir al pedido de verificación "tempestivo" e iniciar la verificación tardía, con todas las consecuencias que ella trae aparejada (imposición de costas), debiendo tramitarse incidentalmente;

v) indicación de la causa de la obligación: donde cabe decir que el tema de la prueba ha generado un intenso movimiento doctrinario y jurisprudencial, ya que el art. 32, LCQ recepta el deber genérico del peticionante de verificación de "indicar" la causa de la obligación;

vi) títulos justificativos y copias: por ejemplo, en un caso particular de fideicomiso inmobiliario, puede considerarse como documental necesaria el instrumento de adhesión o compra con firmas de los otorgantes autenticadas notarialmente y fecha cierta; en los casos de cesión de boletos o de la posición contractual, a priori, sería dirimente el instrumento de cesión y la firma notarialmente autenticada del Fiduciario en prueba de su conformidad (en aquellos casos en que a la fecha de suscripción del instrumento solo se hubiese efectuado una entrega a cuenta, el saldo abonado sólo será considerado como acreencia legítima en la medida que los recibos otorgados por el Fiduciario cuenten con las formalidades legales y puedan dar fe también de la legitimidad de los pagos y su fecha cierta); los instrumentos que refieran a lo desembolsado por cada Fiduciante/Adherente/Beneficiario, etc.

En caso de que se carezca de título justificativo el insinuante debe efectuar una explicación detallada de los hechos, ofreciendo las posibilidades probatorias.

Una deuda garantizada puede instrumentarse en el mismo título que el contrato de fideicomiso, aunque ello no es necesario (basta que se refiera la obligación garantizada en el contrato de garantía);

vii) firma del peticionante: Si se hace asesorar por un abogado debe soportar el costo;

viii) pago del arancel: se impone el pago de un arancel para la presentación de la verificación de créditos, con las excepciones legales. Debido a la redacción de la norma, el reducido monto del arancel y la estructura misma el concurso preventivo es correcto entender que el arancel es un crédito accesorio del principal. La suma recaudada se imputará inicialmente para gastos vinculados con el período informativo. No se podrán imputar otros gastos a dicha cuenta y los mismos deben ser valorados con cierta razonabilidad.

El acreedor garantizado por un fideicomiso de garantía puede concurrir a verificar si los bienes transmitidos no alcanzan a cubrir su crédito con el patrimonio fideicomitido. El principio de universalidad respecto de los bienes (art. 1, 2º párr. LCQ), no alcanza, en principio, a los bienes fideicomitidos afectados a su finalidad específica (de garantía)[35].

El acreedor garantizado sólo ocurrirá ante el juez concursal en la medida que resulte un acreedor por causa o título anterior y solo en relación a la obligación garantizada, o principal (art. 32 LCQ). En tales condiciones concurre como acreedor quirografario o privilegiado según la naturaleza de su crédito y no en virtud de la garantía fiduciaria[36]. Ello supone, a su vez, que, ante la posibilidad de cobrar directamente del fiduciario por cumplimiento de la manda fiduciaria, deberá verificar su crédito con carácter condicional o eventual, por el saldo insoluto que pudiere resultar una vez liquidado el fideicomiso[37].

En definitiva, a la liquidación judicial de fideicomiso se aplica el art. 200 de la LCQ, reiterándose el esquema procedimental contenido en los arts. 32 a 40 de la misma ley. Las únicas consecuencias del incumplimiento de la carga de verificar serían la falta de posibilidades de intervenir en el proceso y de gozar de sus beneficios. Se aplican las normas referidas a las facultades de información del liquidador, la formación de legajos correspondientes a los acreedores que soliciten la verificación de sus créditos, el período de observación y su mecánica.

B) La cristalización del pasivo

Entendiendo que el Código Unificado no pretende una aplicación lisa y llana de todo el ordenamiento concursal en la liquidación judicial del fideicomiso sino sólo de reglas y principios típicos tendientes a una adecuada tutela de los derechos de los acreedores del fideicomiso y de las partes del contrato ante la existencia de un remanente, debe fijarse un marco regulatorio que permita aplicar los principios de universalidad y colectividad, tanto en la faz activa como pasiva, y que posibilite a los acreedores conocer el curso que habrá de seguir el procedimiento de liquidación.

El artículo 128 LCQ establece el principio general de que la quiebra produce el vencimiento de todos los plazos de las obligaciones del fallido. Puede afirmarse que estamos frente a un principio general en materia concursal que permite la cristalización de la masa pasiva con la finalidad de determinar la concurrencia de los acreedores en un pie de igualdad sobre la prenda común del patrimonio del deudor. Debe considerarse la vigencia de este principio en la liquidación judicial del fideicomiso también.

Por su parte, el art. 129 LCQ refiere a la suspensión de intereses en todo tipo de créditos y también corresponde tenerse en cuenta. No puede aplicarse ningún rédito o penalidad o sanción por el incumplimiento, ya que el proceso liquidatorio no da lugar a resarcimiento alguno, de conformidad con el art. 142, in fine, LCQ.

En definitiva, ambas normas, que consideran el vencimiento de los plazos y la cristalización de la masa pasiva mediante la suspensión del curso de intereses, respectivamente, permiten equiparar todas las relaciones creditorias a la fecha de la resolución de liquidación, con el objeto de poder determinar la concurrencia a la liquidación y el correspondiente dividendo, respetando la pars condito.

C) El reparto según el orden de los privilegios

Delineados los principios de “universalidad” y “colectividad”, pasamos a analizar cómo es que el activo y el pasivo comprendidos en el patrimonio fideicomitido se agotan en este proceso liquidativo, es decir, cómo los bienes que lo constituyen se dirigen a satisfacer las deudas generadas en la ejecución del fideicomiso, haciendo aplicación de la regla concursal de “justicia distributiva” que importa la distribución del producido de la enajenación entre los acreedores legitimados siguiendo los privilegios que enumera el texto legal.

Se impone la aplicación de la ley concursal en relación a la enajenación de los bienes fideicomitidos (arts. 203 a 217 LCQ, destacándose el art. 204, inc. 1, 2 y 3 LCQ: en conjunto, en forma singular, etc., con sujeción al control judicial) y el reparto de su producido (arts. 218 a 221 LCQ) [38], conforme a parámetros distributivos que velan por la par conditio creditorum (arts. 239 a 250 LCQ). Podríamos decir que corresponde abonar primero a los acreedores del patrimonio fideicomitido, luego a los beneficiarios y por último al destinatario final de dichos bienes.

Si luego de la distribución del producido entre los acreedores del fideicomiso surge remanente, corresponde analizar la situación de los beneficiarios y fideicomisarios. El CCCN no les da ningún tratamiento especial por esa sola calidad, frente a acreedores del patrimonio fiduciario[39]. Salvo que el mismo contrato establezca subordinaciones establecidas convencionalmente con alguno o todos los acreedores, no se avizora una expresión en la ley que nos oriente respecto de un derecho mejor o -a la inversa- una postergación del derecho de los beneficiarios y/o fideicomisarios respecto de aquellos.

XIII. Directrices de la Ley N° 24.522 aplicadas a la liquidación judicial del fideicomiso [arriba] 

En resguardo del procedimiento de liquidación es que el legislador ha previsto la intervención del órgano judicial que tendrá a su cargo el contralor de la regularidad; y más allá de los principios mencionados, cada juez decidirá la aplicación de otras tantas reglas concursales para la oportunidad en que se configuren eventuales situaciones dudosas, esto implica un análisis sobre la compatibilidad del régimen falimentario según las circunstancias particulares de cada caso concreto. Se ha sostenido que la “pertinencia” es un buen criterio para aplicar el régimen de la concursal y que bien se puede complementar con el art. 159 LCQ.

En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general[40].

Resultan de incuestionable presencia en el proceso que nos ocupa las etapas de la ley concursal que se describen como: (1) informativa (arts. 200, 34 a 40 LCQ); (2) liquidativa (arts. 203 a 217 LCQ) y (3) distributiva (arts. 218 a 221 LCQ); con aplicación de las normas relativas a la publicidad, anotaciones registrales pertinentes, toma de razón de cautelares en resguardo de los bienes fideicomitidos, como también cuanto refiere a las reglas procesales en cuanto corresponda (arts. 273 a 287 LCQ).- En su trabajo titulado “Fideicomiso en el Código Civil y Comercial”, Lisoprawski analiza detenidamente las normas de la Ley N° 24.522 y efectúa una detallada enumeración de todas aquellas que, a su entender, resultan aplicables en el marco de la liquidación judicial del patrimonio fiduciario. Siguiendo a este autor -y a posteriori del gráfico orientativo- pasaremos a analizar aspectos particulares de la normativa concursal aplicable a los aspectos procesales principales -en comparación a lo que sería un proceso típico de quiebra-.

Tabla N°3. Principios o directrices que debe respetar el sistema liquidatorio. Elaboración propia.

Liquidación judicial pedida o propia

La liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria, a pedido[41] del fiduciario, y la coercitiva, como resultado del pedido de las partes: fiduciante, beneficiario y fideicomisario, o bien por requerimiento de acreedores del patrimonio fiduciario -por ser estos últimos los que, sin ser parte del contrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido-. En jurisprudencia destacada de los últimos años los sujetos legitimados para solicitar la liquidación del fideicomiso han sido el fiduciario (casos “FIDAG”, “CALLE CHILE”, “LAGUNA DEL SAUCE”, “FIDEICOMISO ERRE”, “FIDEICOMISO TAXODIUM VIDA PARK”), fiduciante original (caso “SOFOL” donde el juez decretó la liquidación judicial destacando que la misma es el paso previo a la transmisión del dominio de las unidades funcionales a los fiduciantes), fiduciante inversor (caso “FIDEICOMISO OIL TRUST”), fiduciantes de inmuebles (caso “FIDEICOMISO GUISE”), beneficiario, acreedor (caso “FIDEICOMISO SOUTH LINK LOGISTICS I S/PDQ POR EMBAL SYSTEM S.R.L.”), acreedor beneficiario y también el fiduciario al contestar el traslado del pedido (caso “HOLMBERG”), fideicomisario, acreedores del beneficiario al subrogarse en sus derechos (art. 1686 CCC). Junto al pedido de liquidación, deberán acreditarse los extremos que evidencien la insuficiencia y la necesidad de tal proceso judicial.

Tabla N° 5. Vías de liquidación judicial. Elaboración propia.

Por su parte, a la quiebra se llega por vía indirecta, cuando fracasa el concurso preventivo en las diversas hipótesis del art. 77, inc. 1, LCQ[42], y también por vía directa, cuando es pedida por el propio deudor o algún acreedor, según los incs. 2 y 3 del art. 77, LCQ. A ello se suma, la quiebra refleja o por extensión, reguladas en los arts. 160 y 161 LCQ. En todos estos casos la quiebra nace de una declaración judicial que se concreta en la sentencia del juez competente (art. 88, LCQ). Se declara en contra de una persona y la situación de insolvencia es el presupuesto de esa declaración.

A partir del art. 94, el estatuto concursal establece una vía típica para impugnar la sentencia de quiebra que el texto legal denomina recurso de reposición (vía incidental), que, a pesar de su nombre, no ataca una providencia de mero trámite, sino una verdadera sentencia e implica el desarrollo de un juicio contradictorio mediante el cual se reexaminarán los presupuestos sustanciales para la declaración de la quiebra. El recurso de reposición procede únicamente cuando la quiebra ha sido declarada por demanda de un acreedor, o cuando tratándose de quiebra propia de una sociedad, quien promueve la oposición es un socio con responsabilidad ilimitada que no dio su conformidad para el concursamiento. El segundo párrafo del art. 94 LCQ establece que el recurso debe deducirse dentro de los cinco días hábiles judiciales[43].

En la liquidación judicial de fideicomiso, el recurso de reposición explicado puede ser interpuesto a pedido del fiduciario cuando la liquidación se hubiere decretado a instancia de un acreedor, de un beneficiario o de un fideicomisario, fundado en la inexistencia del estado de insuficiencia o bien porque no se agotaron las vías contractuales previstas para superarlo (vg. aportes de los beneficiarios).

El órgano auxiliar del tribunal y su legitimación

La figura del liquidador, nos indica que la especialización del cargo es esencial. No hay norma que disponga expresamente al Síndico, pero es razonable si se pretende observar un procedimiento basado en las normas previstas para concursos y quiebras.

El tribunal concursal carece de medios materiales para llevar a cabo muchas de las medidas tendientes a la conservación y liquidación del patrimonio fideicomitido. Requiere de un funcionario (…) que materialice muchas de las disposiciones que se ordenen y para que fundamentalmente realice una investigación contable y fiscal del patrimonio. Además, que tome participación en los distintos asuntos relacionados con la gestión y administración del patrimonio fiduciario[44].

Se elegirá entonces entre un funcionario designado por el juez a la manera de un interventor judicial o alguno de los profesionales que son propios del sistema concursal.

Normalmente, el síndico actúa a lo largo de todo el proceso quebratorio. Tiene funciones heterogéneas que la ley, a lo largo de su articulado, ha ido delineando expresa o implícitamente. Por ejemplo, tiene funciones de colaboración hacia el fin del proceso y de mantenimiento e integración del patrimonio del deudor; funciones de administración de los bienes del fallido; interviene en la continuación de la explotación de la empresa; tiene labor informativa; de distribución de lo recaudado; interviene en la conclusión de la quiebra y en la clausura también, siendo lo más destacable su trabajo en la etapa verificatoria[45] (art. 33, LCQ). Además de todas las funciones antes enunciadas, la ley enumera (a modo ejemplificativo) otras facultades del síndico que tienen un carácter investigativo en las que no es menester autorización judicial[46]. El art. 275, in fine, LCQ, establece que el síndico es parte en los juicios (y sus incidentes) de carácter patrimonial en los que sea parte el deudor, salvo los que deriven de relaciones de familia en la medida dispuesta por esta ley.

La actual legislación concursal no contempla la figura del liquidador (como sí lo hacen otras leyes para la liquidación de sociedades, compañías de seguro, mutuales y cooperativas). Se considera que, en la liquidación judicial de fideicomiso, el liquidador no puede ser el fiduciario. Podría nombrarse una dupla como fiduciario y auxiliar de justicia (co-liquidador o coadministrador), o sólo un auxiliar del juez como es el síndico antes descripto o el liquidador judicial. El juez puede nombrar también dos co-liquidadores, uno contador y otro abogado, cuando las particularidades del proceso lo requieran, o nombrar un abogado y autorizarle a contratar un contador.

Las tareas que se desempeñarán en el rol de órgano de liquidación son: conducir las etapas del proceso liquidativo, presentar un balance e inventario del patrimonio fideicomitido, hacer la constatación de los bienes verificando ocupantes –en su caso- y condiciones de seguridad, llevar a cabo el cobro de los créditos del fideicomiso (conforme art. 182 LCQ), hacer la presentación de declaraciones juradas impositivas, la vinculación con la CUIT del fideicomiso -RG AFIP 1975/05-, consolidar el activo y el pasivo, conservar y administrar el patrimonio fiduciario, ejercer las acciones judiciales que correspondan (vg. responsabilidad del fiduciario por la crisis patrimonial), realizar el activo y cancelar el pasivo, proteger los intereses de los acreedores y beneficiarios, entre otras, conforme las particularidades del caso.

El fiduciario podría ser habilitado para continuar su función hasta la extinción del fideicomiso, por ser quien tuvo a su cargo inicialmente el manejo del negocio fiduciario. Puede disponerse así la función de un liquidador, en forma conjunta, en cabeza del fiduciario y de un “liquidador”, desinsaculado de la “Lista de Coadministradores”, quien, si es un profesional en Ciencias Económicas, resultaría idóneo. Tal temperamento fue el aplicado antes jurisprudencialmente durante la vigencia de la Ley N° 24.441 (Juzg.Nac.de Primera Instancia en lo Comercial N° 17, Secretaría N° 34, “Fideicomiso Calle Chile 286/94/965/Liquidación judicial”, Bs. As., 12/09/2011).

En las quiebras, la normativa ubica al síndico como administrador del patrimonio del deudor fallido, de conformidad con los arts. 109 y concordantes, y ratifica que el funcionario se encuentra legitimado para el ejercicio de los derechos referidos a las relaciones creditorias contraídas antes de la quiebra. En rigor, la norma tiende a enfatizar la función del síndico en orden a su legitimación sustancial para hacer valer los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor y resulta un efecto típico del desapoderamiento (art. 107 LCQ). Esta legitimación funcional que está enderezada a una adecuada integración del patrimonio es de aplicación en la liquidación judicial de fideicomiso.

La quiebra tiene particulares consecuencias (efectos personales; el desapoderamiento; efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes; efectos respecto de los contratos; efectos sobre el contrato de trabajo; efectos respecto de los actos perjudiciales a los acreedores; responsabilidades patrimoniales especiales y de terceros; etcétera) así como el proceso de la liquidación judicial. El liquidador está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el fiduciario antes de la liquidación del patrimonio fideicomitido (art. 142, LCQ[47]).

Elementos de la sentencia

La estructura de una sentencia debe ser analizada cuidadosamente ya que conlleva un proceso de elaboración con ciertas reglas lógicas, que son racionales y obligatorias al momento de su construcción[48].

Tanto la sentencia de quiebra como la que dispone la liquidación judicial de fideicomiso constituyen resoluciones declarativas desde el punto de vista formal y sustancial. Estamos ante una decisión del órgano jurisdiccional que se pronuncia sobre la existencia de ciertos presupuestos (verosimilitud del derecho del peticionante, el estado económico financiero del deudor, etc.). Se reconoce el carácter constitutivo de la sentencia que inicia el proceso, en orden a los efectos que se derivan (convocación a todos los acreedores a que concurran a hacer valer sus derechos, efectos personales -arts. 102, 103, 104, 105, 234, 235 LCQ-, patrimoniales, como el desapoderamiento -arts. 107 y 108 LCQ-, sobre los actos perjudiciales a los acreedores, generales sobre las relaciones jurídicas preexistentes, y sobre las relaciones jurídicas en particular). De este modo, la garantía patrimonial pasa a un estado de ejecución mediante las fases de indisponibilidad patrimonial y liquidación.

La sentencia que resuelve la liquidación judicial del fideicomiso analizará particularmente si se dan las características que indican estar ante la situación fáctica de impotencia patrimonial.

A continuación, se muestra gráficamente la comparación de las estructuras de ambas resoluciones.

En la Sentencia que dispone la liquidación del fideicomiso, se destacan como elementos centrales: la identificación del contrato de fideicomiso y los datos del fiduciario, la determinación del proceso de presentación de los acreedores (arts. 32, 34, 35, 36, 37 y 38 LCQ), la fecha del Informe general (art. 39 LCQ), la publicidad necesaria: edictos, cédulas al fiduciante, el sorteo del auxiliar del juez, la comunicación al Registro de Juicios Universales y al Registro Público, lo referente al fuero de atracción, la prohibición de pagos al fiduciario debiendo realzarse al liquidador, bajo apercibimiento de considerárselo inoponible, la orden a terceros que tuvieren bienes del fideicomiso en su poder a ponerlos a disposición del liquidador en forma inmediata de manera que pueda tomar su posesión, bajo apercibimiento de disponer su secuestro; que el fiduciario debe entregar al liquidador todos los libros y documentación del fideicomiso que tuviera en su poder.

Como puede observarse en el cuadro comparativo, en ambas sentencias el juez determina de antemano toda la columna vertebral del proceso (fechas de sorteo del funcionario auxiliar del tribunal, de presentación de los pedidos de verificación de créditos, de informes y de la audiencia informativa) y sobre estas bases se determinan las distintas etapas del procedimiento, compartiendo prácticamente la misma estructura.

El informe individual del art. 35 LCQ.

El auxiliar del tribunal designado debe redactar un informe sobre cada solicitud de verificación, el que deberá ser presentado al juzgado con una reseña de la información que hubiere obtenido. Allí emitirá su opinión técnica[49] sobre la legitimidad particular o individual de los créditos, procurando la composición pasiva patrimonial. La ley de quiebra otorga al síndico veinte días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) para preparar su informe individual, lo cual es aplicable a la liquidación judicial. En realidad, respetando el art. 35, LCQ, la fecha de presentación del informe está ya determinada de antemano por la sentencia de inicio del proceso (art. 14, inc. 9, LCQ). El art. 273, inc. 1, LCQ dispone que todos los plazos son perentorios. La presentación del informe individual debe ser en el juzgado concursal donde se tramita la liquidación del fideicomiso sobre cada pretensión verificatoria. Debe informar sobre todos los créditos, sin omitir aquellos que estime improcedentes. Presentado el informe individual, el mismo debe incorporarse a los autos principales aunque no es vinculante para el juez.

El informe general del art. 40 LCQ.

El informe general es una de las piezas informativas más importantes emitidas por el funcionario del proceso, ya que contiene una síntesis de la investigación e información vinculada con la actividad del fideicomiso. Si bien la LCQ habla de que el informe general debe ser presentado treinta días (hábiles judiciales -art. 273, inc. 2, LCQ-) después de que haya sido presentado el informe individual (art. 35, LCQ), lo cierto es que el plazo debe computarse a partir de la sentencia de verificación (art. 36, LCQ): esto es, veinte días después de dictada la resolución verificatoria. Esta fecha estará determinada en la sentencia.

Este informe debe ser fundado y valorado en las circunstancias acaecidas en el proceso (demanda, sentencia de verificación, remates, contratos en trámite, etc.), en otra información obtenida en el ejercicio de sus funciones (art. 275, LCQ) y demás elementos que considere útiles. Dicho dictamen no es vinculante para el juez concursal, aunque en lo relativo a los aspectos contables y de documentación del fideicomiso goza de mayor fuerza probatoria que en otros aspectos en los cuales servirá como un indicio. Si el informe no cumple adecuadamente con los requisitos de la norma, el juez podrá emplazar al funcionario a los fines de que reformule o amplíe ciertos puntos, sin perjuicio de las demás medidas que pudieren ser pertinentes (art. 255, LCQ). Por ejemplo, el art. 39, inc. 2, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 3, LCQ) incluye al activo intangible y el funcionario no puede limitarse a reproducir los términos de la presentación, sino que debe efectuar una constatación[50] de cada uno de los elementos que forman el activo. Por su parte, el art. 39, inc. 3, LCQ (que tiene su vinculación con el art. 11, inc. 5, LCQ) establece que al denunciar el pasivo deben detallarse los créditos denunciados, los que no se hubiesen presentado a verificar y otros que resultaren de las registraciones o documentaciones.

Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes

El art. 125 LCQ establece un principio general referido a que todos los acreedores quedan sometidos a la ley concursal y sólo pueden hacer valer sus derechos en la forma prevista en dicha legislación, afirmación aplicable a la quiebra y a la liquidación judicial de fideicomiso. La norma se limita a ratificar el principio de la concursalidad, que implica la universalidad de la masa pasiva y la participación en la ejecución colectiva, como única alternativa de la efectivización de sus créditos, en función de la directriz de la igualdad de trato.

La regla del sometimiento de todos los acreedores a la ley concursal implica que ellos no pueden agredir directamente el patrimonio, sino que deben respetarse las pautas de los arts. 107, 108 y 203 LCQ, el impulso del tribunal y la actuación del órgano auxiliar. Ello así, los acreedores, partes o interesados en sentido sustancial, ven limitada su participación formal a los límites que les impone la ley concursal.

El art. 125 LCQ, párrafo segundo, se refiere a todos los acreedores eventuales, es decir, aquellos que tienen alguna condición pendiente o circunstancia aún no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho. En definitiva, una vez declarada la liquidación, todos los acreedores quedan sometidos a su régimen al igual que en el proceso falencial.

El vencimiento de los plazos y suspensión de los intereses

Como se dijo en el apartado referido a la cristalización del pasivo, el art. 128 LCQ que establece el principio general de que la quiebra produce el vencimiento de todos los plazos de las obligaciones del fallido, resulta aplicable a la liquidación judicial de fideicomiso ya que estamos frente a un principio general en materia concursal que permite determinar la concurrencia de los acreedores en un pie de igualdad sobre la prenda común del patrimonio del deudor.

Así pues, la declaración de liquidación produce la caducidad de los plazos; las obligaciones pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho a la fecha de la sentencia de liquidación del fideicomiso (art. 128, LCQ).

La declaración de falencia produce la suspensión del devengamiento de intereses de las deudas del fallido, con algunas excepciones[51]. Tales deudas cristalizan su importe a la fecha de la sentencia. La suspensión se refiere a todo tipo de créditos, incluso los laborales y los privilegiados, recargos o multas que puedan corresponder a cierto tipo de créditos, como los impositivos o previsionales. Rige la suspensión del curso de los intereses de todo tipo, a la fecha de la declaración de liquidación, con los efectos y alcances del art. 129 de la LCQ[52] también.

Las garantías reales

El segundo apartado del art. 126 LCQ establece el derecho que tienen los acreedores con garantías reales de reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, remitiendo al concurso especial reglado en el art. 209, LCQ.

La integración de los arts. 126 y 209 LCQ del estatuto falimentario puede aplicarse a la liquidación judicial de fideicomiso de manera tal que los acreedores titulares de crédito con garantía real[53] sobre bienes que corresponden al patrimonio fiduciario queden legitimados para requerir la formación de concurso especial, o sea la liquidación anticipada de la cosa gravada.

Efectos sobre los contratos

En la liquidación judicial de fideicomiso, cuando se trate de contratos con prestaciones pendientes se estará a lo dispuesto en los arts. 143[54] y 144 del ordenamiento concursal. El inc. 3 del art. 143, LCQ, establece el supuesto del contrato con prestaciones recíprocas pendientes. Puede afirmarse que la regla general no es la resolución del contrato, sino su suspensión (art. 144, inc. 4, LCQ)[55]. La pendencia debe tener cierta relevancia para habilitar el mecanismo previsto en el art. 144 LCQ.

La idea de prestaciones recíprocas pendientes abarca tanto a los contratos de ejecución diferida como los de ejecución continuada (tracto sucesivo). Pero la valoración de estos contratos en la quiebra será sin dudas dispar pues existen elementos diferenciales evidentes. En definitiva, el art. 143, LCQ, regula los efectos generales (y sustanciales) de la quiebra respecto de los contratos y el art. 144[56] LCQ, si bien asume la regulación de la hipótesis del art. 143, inc. 3, LCQ (contratos con prestaciones pendientes), incorpora algunas alternativas y diferencias sustanciales que no habían sido previstas en dicho inciso.

Promesas de contratos

El precepto contenido en el art. 146 LCQ abarca las promesas de contrato y los contratos celebrados sin la forma requerida por la ley porque uno de sus elementos no se ha configurado. La norma incluye también a los contratos preliminares, negocios cuya finalidad primordial es la obligación de celebrar en un momento ulterior de un contrato definitivo.

La doctrina concursalista ha debatido, tanto durante la vigencia de la Ley N° 19551 como en la actualidad bajo el régimen de la Ley N° 24522, cuál es el mecanismo procesal para la oposición del boleto de compraventa inmobiliaria en el concurso preventivo y en la quiebra. Hoy tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que la oponibilidad del boleto de compraventa constituye una verificación. Se fundan en la circunstancia de que la ley concursal impone el deber verificatorio de una manera general para todos los acreedores y que las obligaciones de hacer, como la obligación de escriturar, no han sido dispensadas en forma genérica de este deber verificatorio.

Respecto de los boletos de compraventa de inmuebles, es aplicable el art. 146 de la LCQ en la liquidación judicial de fideicomiso. Es decir, aquellos inmuebles que fueron otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles a la liquidación si el comprador hubiera abonado el 25% del precio, cualquiera sea el destino del inmueble.

Una hipótesis frecuente será la de los beneficiarios de un fideicomiso inmobiliario con característica "asociativa", que efectuaron aportes para adquirir una unidad en un emprendimiento, señalando que en estos casos, si bien no estamos frente a un boleto de compraventa, sino frente a la relación personal que vincula al beneficiario y al fideicomisario con el fideicomiso, esa relación y el objeto hacen asimilable la situación al supuesto del art. 146 citado, por imperio de lo dispuesto por el art. 159 de la LCQ, que habilita la aplicación analógica de normas atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de crisis y el interés general.

Etapa liquidatoria

 La ley concursal trata de la realización de los bienes en la Sección I del Capítulo VI que se extiende entre los arts. 203 y 217. El primero de los artículos citados dispone que la realización de los bienes por el órgano concursal por imperio de la legitimación que le otorga el art. 109 LCQ, pero la tarea concreta de vender, rematar o de cualquier forma enajenar los bienes debe recaer en funcionarios específicos.

Tabla N° 6. Pasos a seguir para distribuir el resultado de la realización entre los acreedores. Elaboración propia.

Conforme se vio en la comparación de estructuras de las resoluciones iniciales del proceso quebratorio y de liquidación de fideicomiso, el art. 88, inc. 9 LCQ que les es aplicable, ordena que debe designarse al enajenador, de conformidad con lo reglado en el art. 261 LCQ que establece que la tarea de realización de los activos puede recaer en martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada. Así pues, a la liquidación y la distribución en el caso de los fideicomisos, serán aplicables los arts. 203 a 218 de la LCQ.

Gastos de conservación y de justicia

El art. 240 LCQ regula los créditos derivados del procedimiento, o sea, aquellos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes y en el trámite (gastos de justicia). Estos créditos tienen la particularidad de haber sido hechos en el interés común de los acreedores. Son gastos debidos por la propia universitas iuris del deudor, con cuyo producido se pagan.

La comunidad de acreedores, en tanto patrimonio en estado de insolvencia, no puede ser considerado persona jurídica, ni patrimonio separado o centro de imputación diferenciada, pues, en última instancia es siempre el deudor el titular del patrimonio. La doctrina ha debatido si la categoría de gastos de justicia constituye estrictamente un privilegio o, si, por el contrario, son acreencias autónomas, que, si bien cobran con antelación a los otros créditos del deudor, no son propiamente acreedores del deudor.

El art. 240 LCQ referido al pago preferente de los gastos de conservación y de justicia, categoría ajena y extraconcursal, por no seguir la marcha del proceso colectivo para su satisfacción, se aplica a la liquidación de fideicomiso también.

Privilegios

Desde el art. 243 LCQ, que tiene una enumeración taxativa y de interpretación restrictiva hasta el art. 250 LCQ, son aplicables a la quiebra y a la liquidación de fideicomiso. La prelación de cobro resulta del orden de los incisos. En caso de que se trate de acreedores incluidos en el mismo inciso se aplica la regla del prorrateo, tal como lo dispone el art. 243, in fine. La norma aludida reconoce dos excepciones: a) cuando se trata de créditos con garantías reales, inc. 4 del art. 241 LCQ, o de los previstos por leyes especiales, inc. 6 del art. 241 LCQ, en que rigen los respectivos ordenamientos; b) el crédito del retenedor que prevalece sobre los créditos con privilegio especial, si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. Los acreedores con privilegio especial deben soportar sus propios gastos de justicia sobre el precio del bien sobre el que recaen, tal como lo puntualiza el art. 244 LCQ. Asimismo, el privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes cumplimentándose así la subrogación real que articula el art. 245 LCQ.

Con relación al momento en que cobran estos acreedores, la ley concursal no contiene una norma específica y hay que estar a cada privilegio en particular.

Cese del proceso

Se aplican a la liquidación judicial de fideicomiso los arts. 230 a 232 LCQ referido al cese del proceso por la frustración total o parcial de la finalidad distributiva. La insuficiencia del activo puede tener lugar por un faltante insoluto luego de la distribución final, o bien por no existir desde el comienzo bienes aptos para la realización, sin que alcance para sufragar, inclusive, los gastos del procedimiento.

El art. 230 LCQ establece que concluida la etapa liquidatoria y practicada la distribución final, aun cuando el producido no haya alcanzado a cubrir los créditos, corresponde disponer la clausura procesal[57]. Esta alternativa requiere haber cumplimentado la correspondiente incautación y haber realizado íntegramente el activo, como así también distribuido su producido, resultando una cobertura parcial del pasivo.

La resolución[58] normalmente será instada por el órgano auxiliar del tribunal, responsable de la etapa liquidatoria que ha presentado el correspondiente proyecto de distribución y ha cumplido con su obligación de indagar sobre la existencia de activo. La doctrina entiende que el pronunciamiento judicial puede ser oficioso, a tenor de las facultades de dirección del proceso que dispone el art. 274 LCQ.

El procedimiento puede reabrirse[59] cuando se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento y pasados dos (2) años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento, sin que se reabra, el juez puede disponer la conclusión del concurso.

La clausura por falta de activo que regula el art. 232 LCQ se da si después de realizada la verificación de los créditos, no existe activo suficiente para satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma que, prudencialmente, aprecie el juez[60].

Ineficacia

Los actos realizados por el fallido durante el período de sospecha o de retroacción, y que no pueden ir más allá de los dos años de la declaración de quiebra (o presentación en concurso en caso de que sea decretada aquella por vía indirecta) caen en un tratamiento dificultoso de la legislación concursal, por la afección a la seguridad jurídica en las transacciones.

De una simple interpretación literal del art. 116 LCQ, surgen diferencias en los conceptos de período de sospecha y retroacción, pues se define como período de sospecha al que transcurre entre la fecha que se determine como de inicio del estado de cesación de pagos y la sentencia de quiebra (segundo párrafo) y al prescribir los efectos de la retroacción se indica que la fecha de inicio del estado de cesación de pagos no puede ir más allá de los dos años anteriores a la quiebra o a la presentación en concurso preventivo (primer párrafo). Por ello se concluyó que el período de sospecha se cuenta desde la fecha concreta fijada por el juez como de comienzo del estado de cesación de pagos, la cual si no supera los dos años, coincidirá con la retroacción, en cambio, si se supera dicho límite serán diferentes, reservando la LCQ la denominada retracción para las inoponibilidades concursales de los arts. 118 y 119[61].

La Ley N° 24522 estructura un sistema de inoponibilidad tendiente a evitar que los actos realizados por el deudor en el período de sospecha, o sea, cuando ya se encontraba en cesación de pagos, causen un perjuicio a los acreedores considerados como conjunto, colectividad o masa, disminuyendo el patrimonio como prenda común de los acreedores. Nuestro derecho reguló un sistema mixto de actos ineficaces: los ineficaces de pleno derecho y los ineficaces por conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor.

Si se advierte que el fideicomiso fue creado en fraude a la ley corresponderá atacar su validez mediante las ineficacias[62] contempladas en los art. 118 y 119 de la LCQ o mediante la acción pauliana[63] que prevé la ley fondal.

Las hipótesis contenidas en el art. 118 LCQ, participan de determinadas características comunes en orden a la naturaleza del acto que es realizado en período de sospecha.

El acto sólo será ineficaz (inoponible) una vez que así sea declarado por el juez. El art. 118, in fine, LCQ, dice que la declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa, lo que no excluye -al menos directamente- que pueda haber un pedido en este sentido. Por ello, cualquier persona está legitimada para solicitar la ineficacia del acto celebrado en el período de sospecha con tal que encuadre en las conductas tipificadas en los incisos de la norma (1- Actos a título gratuito, 2- Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad, 3- Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía). Así, si por ejemplo, la constitución del fideicomiso fue realizada a título gratuito o, en el caso del fideicomiso de garantía, se otorga en garantía de un crédito no vencido, caerán bajo la sanción del art. 118 LCQ.

(…) el contrato de fideicomiso, en sí mismo, podrá aparecer como gratuito y no obstante ello darse, entre los intervinientes o partes, una o más contrapartidas que denoten onerosidad o intercambio de bienes[64].

La declaración de ineficacia es apelable y recurrible por vía incidental. [65] El órgano auxiliar del tribunal en cualquier momento del proceso puede pedir la declaración de ineficacia, siempre que se realice dentro del plazo de caducidad (art. 124, párr. 1º, LCQ).

El art. 119 LCQ[66], habla de actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Así, el fideicomiso otorgado en el período de sospecha, perjudicial para los acreedores, con conocimiento del contratante del estado del deudor, puede ser revocado mediante la aplicación de esta norma[67].

La acción de ineficacia es ejercida por el órgano auxiliar del tribunal; está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible y perime a los seis meses. Los requisitos para la operatividad del sistema son: que exista resolución de apertura del proceso, subsistencia de acreedor (o acreedores), realización de los actos con conocimiento del estado de cesación de pagos y perjuicio a los acreedores derivado del acto. El fundamento de la llamada ineficacia hoy es una circunstancia objetiva[68] y el daño producido y la situación de insolvencia están unidos por la relación de causalidad y por el principio de suficiencia patrimonial que vuelva relevante la declaración de ineficacia.

XIV. Normativa de la Ley N° 24.522 no aplicable a la liquidación judicial del fideicomiso [arriba] 

Remarcando que estamos ante una liquidación "sin quiebra" no podrán aplicarse:

- En relación al sistema de ineficacia concursal, los alcances de la gestión del órgano fiduciario. A esos fines solo podría ejercitarse la acción revocatoria o pauliana del derecho común con todos los recaudos requeridos por el art. 338 y siguientes del CCCN.

- Las acciones de responsabilidad plasmadas en la normativa concursal, salvo en relación a los arts. 1674 y 1675 del CCCN, acreditando el acreedor que pretendiera la responsabilidad del fiduciario la violación de la pauta de la diligencia del buen hombre de negocios a título de dolo o de culpa. Autores como Márquez destacan que la gestión del fiduciario, por ser un negocio de confianza, no esta sujeta a las relaciones de mandato, pese a lo cual, en su carácter de titular del patrimonio fideicomitido, resulta un verdadero "administrador" que en principio solo responde con los bienes del patrimonio fideicomitido[69]. Sin embargo, no procede la limitación de responsabilidad si se prueba una conducta subjetiva reprochable del fiduciario o sus dependientes y en este caso, la indemnización es plena[70]. De tal modo, la acción de responsabilidad debe encauzarse a la manera que lo establece el art. 175 del estatuto falimentario.

- Los efectos personales derivados del estatuto falimentario, a excepción del deber de colaboración que podría recaer en cabeza del fiduciario (art. 102, LCQ). La información puede ser requerida en forma escrita o mediante la concurrencia a audiencias especiales, previa citación formal y con posibilidad de recurrir a la fuerza pública. Estas audiencias informativas están enderezadas al conocimiento de la situación patrimonial.

XV. Jurisprudencia destacada [arriba] 

No puede concluirse este análisis sin traer a colación procesos judiciales de liquidación de fideicomisos inmobiliarios iniciados por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, estudiados por Lisoprawski[71], que constituyen unas de las primeras experiencias en cara al art. 1687 del CCCN: “FIDEICOMISO HOLMBERG 3924”, cuya liquidación fue decretada en mayo de 2015 -si bien por ese entonces el CCCN aún no estaba vigente, el juzgado consideró conveniente aplicar sus pautas-, y “FIDEICOMISO INMOBILIARIO LAGUNA SAUCE”, con liquidación decretada en septiembre de 2015.

En dichas causas, el tribunal entendió que el art. 1687 del CCCN no supone la aplicación estricta del ordenamiento concursal, porque no puede desatenderse lo acordado en la convención que da origen al fideicomiso, y porque no hay un fallido propiamente dicho.

El autor explica que los decretos que dieron lugar a la liquidación son similares en cuanto:

- Se ordena el nombramiento de un liquidador de la lista de síndicos clase “B”, encomendándole llevar adelante la etapa informativa, la liquidación y la distribución de los bienes y/o derechos integrantes del patrimonio insolvente.

- Se ordena al liquidador promover las acciones de recomposición patrimonial que sean pertinentes.

- Se dispone la publicación de edictos en los términos del art. 89 LCQ por cinco días en el Boletín Oficial, sin previo pago.

- Se ordena librar oficios comunicando la liquidación al Registro de Juicios Universales, a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y al Registro de la Propiedad Inmueble.

- El tribunal determina que no corresponde disponer medidas personales que afecten al fiduciario -inhabilitación, prohibición de salida del país, desapoderamiento-, sin perjuicio del deber de colaboración.

- En cuanto al fuero de atracción, el tribunal considera que cabe aplicar la manda del art. 21 LCQ, ordenando la suspensión y la radicación ante el tribunal de los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el patrimonio fiduciario y mediante los cuales se procure la ejecución de los bienes fideicomitidos, salvo los procesos ejecutivos que a la fecha de la declaración de liquidación ya hubieran concluido por sentencia firme.

- Se dispone fecha para la presentación de los pedidos de verificación ante el liquidador (art. 14 LCQ), para la presentación del informe individual (art. 15 LCQ), para dictar la resolución del art. 36 LCQ y para la presentación del informe general del art. 39 LCQ.

- Se intima al fiduciario para que entregue al liquidador la totalidad de los bienes fideicomitidos que tuviere en su poder o informe sobre el lugar de su ubicación. Asimismo se ordena la realización de dichos bienes, difiriendo la designación del enajenador y la fijación de la modalidad de venta hasta tanto se detecte la real existencia de aquéllos y sus características.

Otros procesos judiciales destacados, son los siguientes:

Fideicomiso ordinario Fidag:

En este fallo, la Sala E de la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal, ordenó al juez a quo que proceda a liquidar un fideicomiso con patrimonio fiduciario impotente. Este fue un precedente que sentó la posibilidad de dar cauce judicial a la liquidación del Fideicomiso.

En los hechos del caso, el fiduciario ("Mandatos y Recuperos S.R.L.") que encabezaba un fideicomiso de gestión de cobranza de cartera de créditos de consumo denominado "Fideicomiso Ordinario Fidag", solicitó al Juez de Primera Instancia la liquidación del patrimonio fiduciario en crisis, alegando que el contrato carecía de toda directiva o estipulación atinente a un proceso liquidativo. El fiduciario explicó que, como consecuencia de la crisis económica, se había interrumpido el flujo habitual de fondos. Refirió al viejo art. 16 de la Ley N° 24.441 (procedimiento de liquidación sin quiebra). Por la pobreza de la presentación, el Juzgado tuvo por desistida la presentación. La fiduciaria apeló el fallo. La Sala, con dictamen favorable del Fiscal, revocó esa decisión sobre la base del principio "iura curia novit" y, parafraseando el referido art. 16, marcó que ante la falta de recursos el fiduciario debe liquidar los bienes enajenándolos y entregando el producido líquido a los acreedores del fideicomiso conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra. Así, pues, frente a la decisión del propio fiduciario, se juzgó procedente la vía judicial elegida para la liquidación del fideicomiso.

En este caso el contrato de fideicomiso no tenía previsto un procedimiento de liquidación, circunstancia que justificaba la necesidad de la intervención judicial en el proceso liquidativo.

Autores como Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V.[72] destacan este fallo comentado, porque abrió un camino de solución para uno de los aspectos más criticados de la figura -por imprevisión legislativa-: la ausencia de un régimen orgánico de liquidación que encauce o contenga un procedimiento racional -oponible erga omnes- para liquidar el patrimonio fiduciario en crisis.

Fideicomiso Calle Chile:

En esta causa, el fiduciario del fideicomiso (constituido para la construcción de un edificio) solicitó se decrete la liquidación judicial. El fideicomiso había sido constituido el día 14 de febrero de 2006 en los términos de la Ley N° 24.441, entre la Obra Social del Personal Jerárquico de la República Argentina para el Personal Jerárquico de la Industria Gráfica y el Personal Jerárquico del Agua y la Energía -O.S.Je.R.A.- como fiduciante, beneficiario y fideicomisario y Sociedad Fiduciaria de Objeto Limitado S.A. (Sofol S.A.) como fiduciario. Los adquirentes de las unidades funcionales del emprendimiento inmobiliario objeto del fideicomiso, serían los beneficiarios del mismo juntamente con la Obra Social[73].

El Juez de grado hizo lugar a lo solicitado. A la época del fallo, ante la ausencia de normativa específica que regulara la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos por ser insuficientes para responder por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, se aplicó analógicamente lo dispuesto por los arts. 101 y siguientes de la Ley N° 19.550. El tribunal, al mencionar que la ley específica establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido es insusceptible de falencia (se trate de un fideicomiso común o financiero) refirió a la jurisprudencia destacada de la Cámara Nacional Comercial, Sala A, del 03.04.09, "Fideicomiso South Link Logistics s/pedido de quiebra por Embal System S.R.L. (en igual sentido, CNCom., Sala E, "Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial" del 15.12.10).

Este fallo es otra muestra del problema que existía en el régimen anterior por el hecho de que el legislador omitió regular una salida organizada y consistente con un estado de crisis patrimonial, siquiera por vía supletoria.

En el caso, las partes celebrantes del fideicomiso habían acordado que la liquidación estaría a cargo del fiduciario (aunque no establecieron ni las formas ni el procedimiento en que la misma debería llevarse a cabo). Esa omisión, aunada a la ausencia de registros contables de Sofol S.A. (anterior fiduciaria del fideicomiso) puesta de manifiesto por el peticionante, confirió sustento suficiente a la pretensión esgrimida en el escrito de inicio.

Entre los puntos del resuelvo más importantes de la resolución que decretó la liquidación judicial del Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 se destacan: la designación de liquidadores judiciales (art. 102 Ley N° 19.550), la inhibición general dispuesta sobre los bienes del fideicomiso, la fecha de presentación de los títulos justificativos de sus créditos en el domicilio de los liquidadores (arg. art. 32 Ley N° 24.522) indicándoles a estos el deber de presentar en autos un dictamen fundado acerca de la pertinencia de los créditos que hubieran solicitado reconocimiento, se libraron mandamientos de constatación a los inmuebles objeto del fideicomiso y se publicaron edictos por cinco días.

Fideicomiso inmobiliario Laguna del Sauce:

En los hechos, se presentó el Fiduciario del Fideicomiso Inmobiliario Laguna del Sauce y solicitó la liquidación judicial de éste por haber operado el plazo convenido para su finalización y por la insuficiencia del patrimonio fideicomitido para cumplir con su objeto. Justificó tal pretensión en que ante tal escenario el único fiduciante y fideicomisario optó por su finalización, dando lugar de este modo a que el fideicomiso se encuentre en una causal de liquidación.

Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación en autos “Fideicomiso Holmberg 3924”, tramitados por ante el mismo juzgado, secretaría n° 18, la magistrada habría admitido la liquidación judicial del fideicomiso, sobre la base de la previsión entonces contenida en el art. 16 de la Ley N° 24.441.

Se destaca el criterio de aplicación de la normativa concursal seguido por la Dra. Paula M. Hualde, en cuanto supone la no aplicación estricta del ordenamiento previsto por la Ley N° 24.522 porque no puede desatenderse lo acordado en la convención que dio origen al fideicomiso.

El liquidador fue desinsaculado de la lista de Síndicos clase "B". La jueza le ordenó cumplir las funciones previstas en el decreto de liquidación y en la Ley N° 24522 que resultaren concordantes, llevando adelante las distintas etapas del proceso, tales como la etapa informativa, la liquidación y la distribución de los bienes y/o derechos integrantes del patrimonio insolvente, promoviendo las acciones de recomposición patrimonial[74] pertinentes. Todo ello, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 255 LCQ.

El Juzgado dispuso que en tanto los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, sino que se trata exclusivamente de la liquidación del patrimonio fideicomitido, no correspondía disponer medidas personales sobre su persona, sin perjuicio del deber de colaboración que por aplicación analógica de la norma prevista por el art. 102, LCQ pesa sobre el fiduciario y las eventuales responsabilidades que pudieren atribuírsele por aplicación de los principios generales. Por las mismas razones, el Juzgado no impuso al fiduciario la prohibición de salida del país.

Entre otros puntos destacados de la resolución se observan: la publicación de edictos en los términos del art. 89 LCQ, las comunicaciones (al Registro de Juicios Universales, a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, al Registro de la Propiedad Inmueble), la aplicación del art. 21 de la LCQ, las fechas que, en el cumplimiento de los trámites establecidos por la Ley N° 24522, son más indicadas para cristalizar el pasivo de la liquidación (presentación de los pedidos de verificación ante el liquidador -art.14, LCQ- y período de observación de créditos -art. 34, LCQ-sobre lo que deberá opinar el experto en el respectivo informe individual -arts. 33 y 35 LCQ-, resolución prevista por el art. 36, LCQ y fecha para la presentación del informe del art. 39, LCQ), la intimación al fiduciario para que entregue al liquidador la totalidad de los bienes fideicomitidos que tuviere en su poder o informe sobre el lugar de su ubicación, y la orden al liquidador para que denuncie la existencia de situaciones que justifiquen la promoción de acciones de responsabilidad, proponiendo -en su caso- las medidas cautelares conducentes a fin de asegurar el resultado de las mismas.

Después de estos precedentes, otros fideicomisos transitan la vía de liquidación judicial y los diferentes juzgados van adaptando el ordenamiento concursal, según los casos. En la Ciudad de Córdoba, los procesos más recientes, con su radicación al mes de marzo de 2018, son los siguientes:

Se realizará una sucinta descripción de las principales actuaciones llevadas a cabo en los expedientes activos detallados:

Vaschetto, Alicia Susana y otros c/ Rubio, Carlos Ariel:

En esta causa, doce co-demandantes se presentaron como fiduciantes–adherentes y beneficiarios del “Fideicomiso Duarte Quirós 2957” concebido para la construcción en esa dirección, de un edificio en propiedad horizontal, por contrato -circunstancia no acaecida- y promovieron una demanda de rendición de cuentas, liquidación del fideicomiso y condena subsidiaria a responder personalmente por el destino de importes confiados, en los términos del contrato de fideicomiso, contra del fiduciario.

Se le imprimió el trámite de juicio ordinario, por lo que se citó y emplazó al demandado, para que en el término de tres días compareciera a estar a derecho (art. 163 CPCC), bajo apercibimiento de rebeldía. Los actores solicitaron una medida cautelar de anotación de litis, que fue otorgada previa fianza personal de diez abogados del Foro Local. La causa continuó con el traslado de la demanda por el término de diez días (art. 493 CPCC), que al ser contestada nada se expresó en relación al reclamo de rendición de cuentas peticionado por los actores como así tampoco respecto de la solicitud subsidiaria de responsabilidad personal por el destino de los importes, sí implicó un allanamiento al nombramiento de liquidador judicial y se efectuó renuncia al derecho a percibir honorarios por la gestión fiduciaria. No hubo manifestación alguna en relación al punto de la demanda que exigía responsabilidad patrimonial personal del demandado de llevarse a cabo por un tercero la liquidación de los bienes fideicomitidos y distribución de su producido ni al reclamo de imposición de costas.

Con fecha 05.10.16, el Dr. Carlos Tale dictó la sentencia N°529 que resolvió tener por allanada la demanda en relación a la petición de liquidación del “Fideicomiso Duarte Quirós 2957” y designó la audiencia para la designación de un liquidador judicial por sorteo desde la opción brindada por el S.A.C. en el Link “Sorteo de Auxiliares” – “Coadministrador”, con comunicación al Consejo Profesional de Ciencias Económicas.

Posteriormente, se destacan: a) un decreto por el cual el Tribunal, advirtiendo la aceptación por parte del Auxiliar en la función de Coadministrador, a los fines de evitar un eventual entorpecimiento en relación a la real función que debe asumir (Liquidador), dispuso cursar notificación de oficio al profesional sorteado a los fines de hacerle saber la función a cumplir y solicitándole una ratificación en dicho cargo, y b) una audiencia (art. 58 CPCC), donde comparecieron la parte actora; la parte demandada; beneficiarios, el Liquidador y se circunscribieron los pasos a seguir para determinar la cantidad de beneficiar ios/adhere ntes/fiduci antes/tene dores de boletos de compraventa del Fideicomiso en cuestión.

Por Sentencia N° 264, del 09/06/2017 se ordenó la liquidación del Fideicomiso Duarte Quirós 2957 y por Sentencia N° 688 del 20/12/2017 se dispuso la verificación de créditos luego del análisis de todas y cada una de las presentaciones, el dictamen del liquidador y las impugnaciones presentadas. Con rigor metodológico se realizó una clasificación distinguiendo: 1)Adherente/Beneficiario/Fiduciantes con instrumentos provistos de firma auténtica y fecha cierta; 2) Adherente/Beneficiario/Fiduciantes con instrumentos sin firmas autenticadas ni fecha cierta; 3) Adherente/Beneficiario/Fiduciantes donde se ventilan situaciones especial; 4) Cesionarios con instrumentos en forma (instrumento de compra con firma auténtica y fecha cierta y de cesión con firma del Fiduciario y sin superposición de número de departamento); 5) Cesionarios con defectos en alguno de los conceptos indicados precedentemente; 6) Casos Especiales por no tratarse de Fiduciantes/Adherentes/Beneficiarios ni Cesionarios;7) Presentaciones efectuadas por ante el Tribunal con posterioridad a la fecha señalada para ocurrir ante el Liquidador.

Se destaca una resolución posterior (Sent. N° 718, del 29/12/2017) que hace lugar a una presentación efectuada ante el liquidador expresando haber tomado conocimiento de las actuaciones con motivo de un exhorto y solicitando el reconocimiento de una acreencia a su favor en contra del fideicomiso, no obstante no haber empleado el canal adecuado, esto es, la presentación ante el Tribunal.

Fideicomiso ´Montevideo I´ o ´Touluse I´:

En esta causa compareció el fiduciario del Fideicomiso “Touluse I” y solicitó la liquidación judicial del fideicomiso referido. El contrato de fideicomiso no se encontraba inscripto en el Registro Público por no ser exigible al momento de la constitución dicha inscripción, sí estaba el dominio fiduciario inscripto en el Registro General de la Provincia a nombre del fideicomiso.

La presentación manifestó la insuperable realidad del fideicomiso de no poder atender sus pasivos corrientes con sus activos corrientes[75], siendo el estado de cesación de pagos (insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender el pasivo) confeso, tanto en sede judicial como extrajudicial.

La Sentencia N° 213 que dispuso su liquidación se dictó el 10/07/2017. En sus Considerandos, la Dra. Marcela S. Antinucci explica la competencia del tribunal concursal a los fines liquidativos, introduce algunas precisiones en torno al “contrato de fideicomiso”, enmarca la petición en el nuevo régimen civil y comercial, refiere tanto a la comprobada imposibilidad de llevar a cabo la ejecución del emprendimiento inmobiliario objeto del contrato como a la situación de impotencia patrimonial del fideicomiso (prohibición municipal de continuar la obra por irregularidades en su ejecución, detenida ya hacia el 2011, unidades no ejecutadas cedidas a terceros por boleto o adhesión al fideicomiso, sobreventa de unidades, denuncia penal en trámite, imposibilidad de obtener recursos), delinea el procedimiento liquidativo señalando -a su criterio- las normas propias del régimen concursal que resultan adecuadas y señala la incuestionable presencia en el proceso las etapas de la ley concursal que se describen como: (a) informativa (arts. 200, 34 a 40 LCQ); (b) liquidativa (arts. 203 a 217 LCQ) y (c) distributiva (arts. 218 a 221 LCQ); con aplicación de las normas relativas a la publicidad, anotaciones registrales pertinentes, toma de razón de cautelares en resguardo de los bienes fideicomitidos, como también las reglas procesales en cuanto corresponda (arts. 273 a 287 LCQ).

En orden al encargado de la liquidación, con control jurisdiccional, en el caso de autos se resaltó que el fiduciario estaba habilitado para continuar su función hasta la extinción del fideicomiso, dado que no era quien había estado a cargo inicialmente del negocio y que por eso la tarea de liquidación sería conjunta, en cabeza del fiduciario y de un “liquidador” desinsaculado informáticamente de la “Lista de Coadministradores”.

 En el Anexo se compararán gráficamente las sentencias iniciales de esta causa y del fallo comentado que antecede.

Fideicomiso Rae Vivo:

En esta causa se presentó la Fiduciante Adherente y Beneficiaria promoviendo la acción de liquidación judicial del mencionado Fideicomiso. Previo a decidir la admisión de la demanda interpuesta, atento el carácter de legitimada ‘subsidiaria’ de la accionante y atento tratarse la liquidación pretendida de una alternativa y/o solución extrema (cfr. art. 1066 CCCN), el tribunal requirió a la compareciente acompañar el Contrato de Fideicomiso al que se adhirió la accionante, para el conocimiento por el tribunal de las previsiones contenidas en dicho instrumento y dispuso la previa intimación al Fiduciario en tal sentido, que la habilite para activar la liquidación judicial (arg. art. 1689 CCCN).

Al tiempo de este trabajo, los obrados se encuentran en trámite y el tribunal ha requerido documentación pertinente y corrido vista al fiduciario para que, entre otras cosas, formule su defensa y acompañe probanzas en orden a la situación fáctica y jurídica invocada por la peticionante de la liquidación; todo bajo apercibimiento de pasar sin más las actuaciones a despacho para resolver con los elementos obrantes en la causa y en el marco de lo previsto por el art. 1687 CCCN, con todas sus consecuencias legales.

Fideicomiso inmobiliario panorámico:

Con fecha 29.12.2017 se admitió la demanda de liquidación judicial del “Fideicomiso Inmobiliario Panorámico” (Fiduciario: South American Trust. S.A.), dándole el trámite de juicio abreviado. En consecuencia se citó y emplazó al órgano fiduciario para que en el término de seis días comparezca a estar a derecho, conteste la demanda y en su caso oponga excepciones o deduzca reconvención, debiendo ofrecer toda su prueba, bajo apercibimiento de los arts. 507 y 509 del CPCC. En virtud del trámite impreso a la demanda y a los fines de no vulnerar el principio constitucional del debido proceso y defensa en juicio (art. 18 CN), el tribunal habilitó a la parte actora a ofrecer nueva prueba en un plazo de seis días. El decreto fue impugnado.

Es de destacar el proveído de fecha 23.02.2018 que concede la apelación en subsidio, porque allí el juez da los fundamentos del trámite impreso a la causa. Menciona que ante la falta de norma expresa contenida en el Código Unificado sobre el trámite pertinente que debe regir la etapa previa a la eventual liquidación judicial del fideicomiso, juzgó prudente imprimir el procedimiento de juicio abreviado atendiendo principalmente a la necesidad de vehiculizar un trámite que garantice razonablemente el debido proceso y el derecho de defensa en juicio de las partes involucradas. En este sentido interpretó el magistrado que el pedido de liquidación judicial del fideicomiso no debe asimilarse a un pedido de quiebra, -en la etapa preliquidatoria- no sólo porque la declaración de quiebra de este patrimonio está prohibida por la ley sino además por las implicancias que impactan sobre el negocio fiduciario en sí. Insistió en que la competencia asignada por el código de fondo al magistrado concursal para entender en la liquidación del fideicomiso apunta a compatibilizar el procedimiento liquidatorio del fideicomiso (por causal de insuficiencia de los bienes fideicomitidos) con aquellas normas que resultan congruentes y afines con el proceso concursal, pero que la aplicación del dispositivo concursal -en lo que se considere pertinente en el caso- sólo rige a partir de que haya sido resuelta la apertura de la liquidación del fideicomiso, no antes de ese evento.

Desde el 13.03.18 los autos tramitan por ante la Exma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2° Nominación (tribunal que interviene por haber resultado sorteada previamente en otro pedido de liquidación del mismo fideicomiso, al que ya referimos).

Antigua CC fideicomiso financiero:

Por Sentencia N° 493 del 08.11.2017, el Juzgado de 1° Instancia y 3° nominación (Conc. y Soc. N° 3) rechazó el pedido de liquidación judicial de fideicomiso por carecer la acreedora de legitimación, con sustento en que la reforma de la ley de fondo no empodera a los acreedores externos para pedirla.

En cuanto a los hechos, “Finandino Compañía Financiera S.A.” fue el requirente de la liquidación judicial del fideicomiso “Antigua CC Fideicomiso Financiero” (Fiduciario: South American Trust S.A.) por la falta de pago de cheques de pago diferido librados por el fiduciario, individualizado en su carácter de titular del patrimonio del fideicomiso, contra el Banco H.S.B.C. Bank Argentina S.A. a favor de Euromayor S.A de Inversiones y endosados a la entidad actora. Se respaldó el inicio del proceso liquidatorio en que el fideicomiso en cuestión ya había sido demandado en un sin número de causas judiciales de la más diversa índole en los tribunales ordinarios y federales de la ciudad y que había emitido más de cuatrocientos cheques rechazados por el banco girado con motivo de ´sin fondos suficientes´.

En el resolutorio, la Dra. Julieta Gamboa analiza la legitimidad del confeso acreedor externo al fideicomiso.

Cierta doctrina ha sostenido que: “También será factible el pedido de la liquidación por parte de un acreedor, siempre que demuestre dicha insuficiencia o eventualmente que existe una situación pluriconflictiva (objetiva y subjetivamente) que requiere de un juez único que permite desarrollar adecuadamente una solución para todos los acreedores en el marco de una liquidación ordenada (en la que puede haber muchos acreedores que ya hayan trabado medidas cautelares o tengan juicios iniciados que puedan llevar a cabo ejecuciones que no respeten el principio de igualdad de los acreedores previsto por el régimen concursal). El mecanismo de los arts. 80, 83 y ss. de la LCQ, sería el cauce procesal más adecuado”. (Cfr. Molina Sandoval, Carlos A. “La Liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código” LL 8.7.2015). Sin embargo, en este caso el tribunal entendió que si la nueva ley común hubiera querido habilitar a cualquier acreedor, por cualquier causa o época, a pedir la liquidación lo habría dicho sin ambigüedades. Ello así, se realizó una interpretación restrictiva en resguardo de la autocomposición de los intereses de los contratantes y beneficiarios del fideicomiso (previsión del 1687 CCCN: provisión de otros recursos por parte del fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales).

Es de destacar en el fallo el paralelismo entre el supuesto de una sociedad en cesación de pagos, donde el acreedor no puede pedir su liquidación; y/o el caso de una entidad financiera donde el acreedor no puede pedir la quiebra de ésta. En definitiva, el tribunal entendió que no se puede hacer extensiva la legitimación que corresponde a un acreedor peticionario de una falencia (art. 83 LCQ), quien sí debe probar sumariamente su crédito y los hechos reveladores de la cesación de pagos.

Ante la apelación de la parte actora, desde el 23.11.17 los autos tramitan por ante la Exma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2° Nominación.

Fideicomiso agropecuario marca líquida:

Esta causa aún no tiene resolución, pero se ha solicitado al compareciente -siguiendo la normativa concursal- en algunos proveídos, dar razones objetivas del origen de las dificultades económicas, acompañar un estado detallado del activo y pasivo actualizado a la fecha de la presentación, con indicación de su composición, las normas seguidas para su valuación, ubicación, estado y gravámenes de los bienes; la nómina de acreedores con indicación de sus domicilios, montos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios, el/los contrato/s de fideicomiso anteriores, los libros de los cuales surja los inversores o fiduciantes, e informar la existencia de deuda laboral, acompañando, en su caso, el listado de empleados.

Fideicomiso inmobiliario panorámico:

Anteriormente comentamos el expediente que trata la liquidación judicial del fideicomiso nombrado. En este proceso se advirtió la intervención anterior del Juzgado de 1° Instancia y 39° Nominación en lo Civil y Comercial y conforme lo dispuesto por el Acuerdo Reglamentario 700 Serie “A” de fecha 24 de febrero de 2002 (con la reforma introducida por A.R. 707 del 26-03-2004), modificado por Acuerdo Reglamentario N° 718 Serie “A” (2/7/04) Art. 13 (Tribunales Concursales y Societarios - Por conexidad detectada), y Resolución Nº 6 de fecha 3-11-2005, se remitieron las actuaciones. Luego del decreto de avocamiento se admitió la demanda de liquidación judicial del “Fideicomiso Inmobiliario Panorámico”, dándosele el trámite de juicio abreviado. Apelado el proveído por la parte actora, la Exma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2° Nominación se encuentra analizando la temática del trámite que corresponde para la liquidación judicial de un fideicomiso.

XVI. Algunas reflexiones finales [arriba] 

De todo lo dicho, se sigue que la insuficiencia del patrimonio fideicomitido impone un régimen de liquidación paraconcursal con intervención judicial para asegurar los principios concursales que hemos referenciado y resolver los conflictos que se derivan de la gestión fiduciaria.

Pese a que el Código Civil y Comercial no lo dice expresamente, es razonable que si se delinea un mecanismo de liquidación judicial dispuesto por el juez, dicha liquidación (que bien puede ser ordenada mediante una sentencia de liquidación muy parecida a la de la quiebra en la que se ordenan diversas medidas de protección del patrimonio fideicomitido) debe ser registrada en el registro público y llevar la aplicación supletoria de las normas de la Ley N° 24522 articulando un único proceso universal (en el que se discute y resuelve todo el patrimonio en su doble faz).

Estimamos que para no encasillar el fideicomiso directamente dentro del régimen concursal, el legislador buscó una solución más flexible que fuera compatible con las características de multifuncionalidad de la figura. Así, la lógica indica que, si se aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada, sin diferencia con un proceso de quiebra típico, estaríamos violando la voluntad del legislador que no quiso incluir el patrimonio fiduciario dentro de los supuestos del art. 2 de la ley concursal.

La modalidad liquidativa judicial ha sido una verdadera conquista de la doctrina que criticaba arduamente el régimen de liquidación privada que se encontraba previsto por el art. 16 de la Ley N° 24.441.

En la actualidad existen aún pocos antecedentes que hayan transitado la vía que impone el art. 1687 del CCCN, por lo que habrá que aguardar a que la jurisprudencia siga sentando bases en torno a qué principios y dispositivos legales concursales resultan de pertinente aplicación según los diferentes casos que se presenten. La discusión acerca de la concursalidad del fideicomiso tampoco se ha superado todavía.

En cuanto al concurso del fiduciante, no debiera afectar al fideicomiso, sin perjuicio que en el caso de que el negocio fiduciario sea lo que se conoce como fideicomiso de garantía, sigue sin respuesta la duda sobre la eventual obligación de verificar el crédito garantizado.

En fin, tal como se ha visto, la insolvencia del patrimonio fideicomitido requiere de una integración legal de dificultosa construcción y que, a la postre, debe respetar las directivas de la Ley N° 24.522 en la medida que no desvirtúen el instituto.

XVII. Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] El fideicomiso es un contrato de gran ductilidad que se adapta fácilmente a las más variadas y complejas circunstancias mediante el cual el fiduciante inviste al fiduciario de una posición jurídica frente a terceros, con la obligación de devolver el derecho quedando su realización limitada entre los dos sujetos. Asimismo, el fiduciario deviene en propietario y queda sometido únicamente a la condición de no abusar del poder jurídico conferido. Así las cosas, el negocio fiduciario ha de buscar un fin seriamente querido, por lo que la fiducia no puede utilizarse para obtener resultados prohibidos. Cfr. Del Sel, Lisoprawski, Los fideicomisos pantalla y la estafa, La Ley, 13/08/2008.
[2] La flexibilidad de la estructura ha sido aprovechada también para fideicomisos públicos, como el previsto por las Leyes N° 26.167, N° 25.798 y N° 25.908, de refinanciación hipotecaria, -cuya validez fue confirmada por la CSJN-, como así también los normados por la Ley N° 25.284, de salvataje de entidades deportivas.
[3] Cfr. Highton, Elena I.; Mosset Iturraspe, Jorge; Paolantonio, Martín y Rivera, Julio C., Reformas al derecho privado. Ley N° 24441, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 51.
[4] Puerta de Chacón, Alicia, “El dominio fiduciario en la Ley N° 24.441 ¿Nuevo derecho real?”, en Beatriz Maury de González, Tratado de Fideicomiso, Ad Hoc, Buenos Aires, pág. 88.
[5] Cfr. Junyent Bas, Francisco. “La "insuficiencia" del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16 de la Ley N° 24.441. El trámite liquidatorio: ¿Un proceso "extrajudicial" o "paraconcursal"?” Publicado en: LLC2014 (agosto), 701.
[6] Cfr. Molina Sandoval, C., "La desestimación de la personalidad jurídica societaria", Ábaco, Buenos Aires, 2002.
[7] Cfr. Lisoprawski, Silvio V. El fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario. LA LEY 04/08/2010, 04/08/2010, 1.
[8]Cfr. Ferrer, Germán L.; Responsabilidad Objetiva Del Fiduciario En La Ley N° 24.441; R.D.P.C. 2001-3-131. Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio; Tratado Del Fideicomiso; 2ª Ed.; Lexis Nexis; PÁG. 184. Highton, Elena; Mosset Iturraspe, Jorge; Paolantonio, Martin Y Rivera, Julio; Reformas Al Derecho Privado. Ley N° 24.441; Rubinzal Culzoni; pág. 14. Carregal, Mario; Fideicomiso; Heliasta; PÁG. 127. Favier Dubois, Eduardo (H); Fideicomiso Y Régimen Societario; LA LEY 08/11/10.
[9]Molina Sandoval señala la necesidad de diferenciar la inscripción del contrato en sí de la inscripción de los activos (inmuebles, vehículos, bienes registrables, etc.) a nombre del fiduciario, por cuenta y orden del fideicomiso. La redacción del art. 1669 CCCN, no puede dar lugar a equívocos. Si bien dispone que si la incorporación de esta clase de bienes -se refiere a los bienes que deben ser transmitidos por instrumento público- es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso. Cfr. Molina Sandoval, Carlos A. La registración del fideicomiso. LA LEY 28/03/2016, 28/03/2016, 1 - LA LEY2016-B, 905.
[10] Cfr. Molina Sandoval, Carlos A. La registración del fideicomiso. LA LEY 28/03/2016, 28/03/2016, 1 - LA LEY2016-B, 905.
[11]CNCom., sala A, inédito 03-04-09 "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System S.R.L." (Exp. 68118/2008).
[12]Juzgado Nacional de Primera en lo Comercial N° 10, Sec. N° 20, "in re" "Fideicomiso South Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A. (Exp. 090895)", 24-11- 09, fallo firme. "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System SRL" (Exp. 089866).
[13] Lisoprawski, Silvio, La insolvencia del Fideicomiso, La Ley, Año 6, Nro. 1353-6-8/2010. Games-Esparza, Fideicomiso y Concursos, Depalma, Buenos Aires 1997, pág. 36.
[14] El término “insuficiencia” utilizado por la norma es un concepto más restringido que el de cesación de pagos e implica la relación que se establece entre el patrimonio de afectación y las obligaciones contraídas en la ejecución del contrato. (Cfr. Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso, Marisa Herrera. Código civil y comercial de la Nación comentado- Infojus T4, 1º ed, Buenos Aires 2015, pág. 395). Con la flexibilización del concepto "crisis empresaria", ambos enunciados normativos se asemejan.
[15] La Comisión de Reformas (dec. 191/2011) en el Anteproyecto elevado al Poder Ejecutivo expresó que “La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley N° 24.441. El Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria”.
[16] Se ha afirmado la imposibilidad de que el patrimonio fiduciario sea sujeto pasible de concurso preventivo porque de admitirlo mientras el art. 1687 CCCN veda expresamente la quiebra, se produciría un desgarro en la Ley N° 24522, concebida como un régimen integral. Entre quienes niegan la concursabilidad preventiva del patrimonio fiduciario se destacan  Boquin - Ceratti (Cfr. Boquin, Gabriela F.- Ceratti, José L., ponencia en el XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Rosario, 28 y 29 de Junio 2012.), Favier Dubois -padre e hijo- (Favier Dubois, Eduardo M. (p) - Favier Dubois, Eduardo M. (h), Cambios al sistema concursal derivados del Proyecto de Código Civil y Comercial, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Abril 2013) y Zavalia - Weiss (Cfr. Zavala, Gustavo - Weiss, Karen, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Directores Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, t° IV, La Ley, Bs.As. 2014, pág. 950). Por otro lado, Molina Sandoval sostiene que en el actual régimen resulta posible el concurso preventivo aunque, en caso de fracaso, no continuaría como quiebra sino como una liquidación según lo previsto en el art. 1687, CCCN (Cfr. Molina Sandoval, Carlos A., La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código, LL 08/07/2015, Cita Online AR/DOC/2035/2015,).
[17] ARTÍCULO 1686 CCCN.- Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.
[18] La crisis por insuficiencia afecta el patrimonio fiduciario, pero no siendo el contrato de fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla será el fiduciario en esa calidad exclusivamente. Sin embargo, la persona -humana o jurídica- del fiduciario, como sujeto
de derecho, en su condición personal y en lo que respecta a su patrimonio universal, queda excluida de la liquidación, aunque no de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la conducción del patrimonio separado.  Cofr. Lisoprawski, Silvio V. Concurso preventivo del patrimonio fiduciario. LA LEY 19/10/2015, 19/10/2015, 1 - LA LEY2015-E, 1205
[19] Cfr. Molina Sandoval, Carlos A. La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código.  LA LEY 08/07/2015, 08/07/2015, 1 - LA LEY2015-D, 1212.
[20] Junyent Bas, Francisco y Peretti, María Victoria. La insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el marco del Código Civil y Comercial de la Nación.  Semanario Jurídico nº. 2088, Córdoba. 2017, pág. 1-15.
[21] Cfr. Junyent Bas, Francisco La ´insuficiencia´ del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16 de la Ley N° 24.441. El trámite liquidatorio: ¿Un proceso "extrajudicial" o "paraconcursal"? LLC2014 (agosto), 701.
[22] La conformidad de los interesados con el dictamen del liquidador y/o con el pronunciamiento del Tribunal que será dictado mediando o no impugnaciones, cristalizará consolidando definitivamente el pasivo del fideicomiso y recién allí se estará en condiciones de ingresar a la etapa de realización del activo fideicomitido y el reparto de su producido conforme el orden eventual de preferencias y la ley del prorrateo. La falta de acuerdo de cualquiera de los interesados con lo resuelto por el Tribunal lo colocará en situación de potencial apelante y habrá de esperarse la resolución de la Alzada para dar continuidad al trámite liquidativo.
[23] Suele darse la hipótesis de un inmueble fideicomitido sobre el cual se promete asentar un edificio que luego termina por nunca construirse para decepción de fiduciarios/adherentes – beneficiarios, sus cesionarios y quizá otros aportantes que vieron frustrada su expectativa por la que contribuyeron económicamente, cual era, hacerse dueños de unidades en propiedad horizontal. Estos casos implicarán informes de dominio y gravámenes y anotación de indisponibilidad.
[24] Puede hacerse un llamado por edictos (sin despreciar los datos de domicilios reales y/o constituidos que surjan del expediente) para que todos los interesados en hacerse parte del pasivo del fideicomiso en liquidación concurran. Frente a dicho llamado cabe la posibilidad que se presenten terceros invocando otros derechos que la mayoría, v.g. proveedores que se hubieren vinculado con el fiduciario, los fiscos por impuestos impagos, etc. La meta del llamado no será otra que la consolidación del aludido pasivo del fideicomiso en liquidación, otorgándose un plazo más que suficiente para que los interesados acudan ante el liquidador.
[25] Podría ser que por la naturaleza de la cuestión pudiera establecerse una solución diferente para la competencia material (v.gr., familia, civil, etc.).
[26]Cfr. Molina Sandoval, Carlos A. La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código.
 LA LEY 08/07/2015, 08/07/2015, 1 - LA LEY2015-D, 1212.
[27] Molina Sandoval, Carlos A., aconseja el dictado de una ley que imponga un registro único de fideicomisos. No lo establece el Código Civil y Comercial, ni ninguna reglamentación complementaria. La articulación de este registro único de fideicomisos requiere de consensos con las distintas jurisdicciones provinciales. Este registro único permitiría evitar situaciones de doble registración o, incluso, subsanar algunos problemas de homonimias o fideicomisos con participantes similares. Es una forma de garantizar un adecuado acceso a la información por parte de terceros que pudieran no conocer la situación registral del fideicomiso. Cfr. Molina Sandoval, Carlos A. La registración del fideicomiso. LA LEY 28/03/2016, 28/03/2016, 1 - LA LEY2016-B, 905.
[28] Molina Sandoval, El fideicomiso en la dinámica mercantil. Buenos Aires: Abaco, 2004, pág. 295.
[29] Va de suyo que la graduación de los créditos, de conformidad a la Ley de Quiebras, es una tarea de que debe realizar el órgano judicial, deslindando cada categoría jurídica mediante la correcta aplicación de la ley.
[30] Es necesario este paso procesal para el pago a los acreedores del fideicomiso, sino los que tuvieren acreencias exigibles podrían reclamar el pago inmediato del total de su crédito -quirografario o no-, haciendo imposible en la práctica el pago de los créditos conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra. Asimismo no debe olvidarse la posibilidad de que existan acreedores que concurran a reclamar el pago de sus créditos tardíamente, pero con fecha anterior a la prescripción.
[31] Cfr. Junyent Bas, Francisco – Molina Sandoval, Carlos. Ley de Concursos y Quiebras Comentada -Tomo I. Ed. Abeledo-Perrot. 2009, pág. 145.
[32] El plazo hasta el cual deben presentarse debe estar contenido en la sentencia (art. 14, inc. 3, LCQ) y en el edicto (arts. 27 y 28, LCQ), es de quince o veinte días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, LCQ) y perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ). Es aplicable el plazo de gracia (arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ).
[33] La solicitud verificatoria debe ser presentada al órgano auxiliar en la "oficina abierta al público" (art. 275, inc. 7, LCQ). Se debe hacer por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas.
[34] El art. 19 LCQ dice que la presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda. En su segunda parte, menciona que las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35 LCQ, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.
[35] Kiper, Claudio M. – Lisoprawski, Silvio V., ob. cit., Págs.487.
[36] En contra: Carregal, Mario, El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LL, 2004-B, 1217; Alegría, Héctor, Fideicomiso de Garantía pub. Sup. C. y Q. 2004 (julio), 9, La Ley On line.
[37] Juzg. de Procesos Concursales y Registros de la Primera Cirsc. Judicial de Mendoza, in re “Lumaco SRL s/ Concurso” fallo citado por Puerta de Chacón, Alicia, Propiedad fiduciaria en garantía ¿es posible en el Derecho vigente?, R.D.P.y C., 2001-3, 165. En igual sentido: CNCom, Sala E, 03/04/08, “Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/conc. Prev”, LL 2008-C, 231 – IMP 2008-11 (Junio), 1005. ST Santiago del Estero, SalaCivilyCom, 17/11/2005, “Maud, Elías s/conc prev.”, LLNOA2006 (abril), 273.
[38] Debería presentarse un balance final y el proyecto de distribución de fondos de acuerdo al orden de privilegios establecido en la LCQ (art. 16, Ley N° 24.441), si hubiere un remanente, previa autorización del Juez que interviene en la liquidación debería fiscalizar la distribución siguiendo el fiduciario -a la manera del Síndico de la quiebra- las pautas concursales que establece el art. 218, LCQ.
[39] La sentencia verificatoria podría incluir un considerando en lo tocante al tema de las preferencias o privilegios, indicando que ninguno de quienes se presentan ante el Liquidador y al que el Juez concede el rango de acreedor del Fideicomiso, merecerá que a su crédito se le otorgue Privilegio Especial por no hallarse ninguna de las hipótesis consideradas abarcadas en la taxatividad de los arts. 241 y 242 de la Ley N° 24.522.
[40]  Cfr. Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso en el Código Civil y Comercial, cita online: AR/DOC/1073/2015).
[41] El pedido debe ir acompañado de documental sustentatoria (o el tribunal podrá soliciarla de ser necesario). Por ejemplo, en un caso particular de fideicomiso inmobiliario, puede considerarse como documental necesaria la siguiente: matrícula, fotografías, escritura, boletos de compraventa, acta por la que se resolvió demandar la liquidación del fideicomiso, modificaciones contractuales del fideicomiso, planilla de compradores; planilla de acreedores, listado de juicios, instrumento de transmisión del dominio fiduciario, entre otros).
[42] El art. 77, inc. 1, puntualiza que la quiebra debe ser declarada en las hipótesis previstas por los arts. 46, 47, 48, incs. 2 y 5, 51, 54, 61 y 63. Las quiebras indirectas que se declaran por fracaso del concurso en trámite son: i) cuando el deudor concursado no hace pública su propuesta (art. 43, penúltimo párrafo); ii) cuando el deudor no consigue las conformidades de los acreedores (art. 46); iii) cuando los acreedores privilegiados no se suman a las conformidades y el deudor ha condicionado expresamente el acuerdo a este resultado (art. 47); iv) cuando pese a haber acuerdo, algún acreedor lo impugna en función de las causales del art. 50, y consigue acreditar su existencia; v) en los supuestos del art. 48, o sea, ante la inexistencia de interesados (inc. 2), también cuando ninguno de los interesados obtiene las mayorías concordatarias (inc. 5), como, asimismo, cuando el tercero cramdista no abona el precio comprometido para obtener la transferencia de las participaciones societarias; vi) cuando el deudor o el tercero cramdista no abona los honorarios al síndico y su asesor (art. 54, LCQ); vii) en caso de nulidad del acuerdo preventivo (art. 60, LCQ); viii) en caso de incumplimiento del acuerdo preventivo (art. 63, LCQ).
[43] Se trata de un término perentorio, improrrogable y se computa desde que “fue conocida la sentencia de quiebra” (acto de clausura o de incautación de sus bienes o, en su caso, hasta el quinto día posterior a la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del juzgado).
[44] Cfr. Molina Sandoval, Carlos A. La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código. LA LEY 08/07/2015, 08/07/2015, 1 - LA LEY2015-D, 1212.
[45] Derivado de ello, el art. 275, inc. 7, LCQ, establece que el síndico debe tener oficina abierta al público durante el período de verificación tempestiva de créditos y hasta el informe individual.
[46] Puede librar cédulas y oficios ordenados, solicitar informes a entidades públicas y privadas, exigir a las partes del proceso y terceros las explicaciones que estime pertinentes, siempre que estén vinculadas con las cuestiones enunciadas en el art. 275, 1º párr., LCQ, examinar los expedientes judiciales o extrajudiciales donde se ventile una cuestión patrimonial vinculada, expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes, destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la contabilidad.
[47] Art. 142 LCQ: A los efectos previstos en esta sección el síndico está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor, antes de su quiebra. Son nulos los pactos por los cuales se impida al síndico el ejercicio de los derechos patrimoniales de los fallidos. La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley.
[48] Reglas que, desde una perspectiva complementaria, son necesarias para no caer en la tipología de las sentencias arbitrarias, entre las que se destacan aquellas sentencias que presentan serios defectos en su fundamentación normativa, convirtiéndolas en un mero acto voluntarista del juez. Cfr. Carrió Genrao. El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria, Editorial Abeledo Perrot, tercera edición, 1983.
[48A] Cfr. García, Silvana Mabel. Liquidación judicial del fideicomiso insolvente: ¿inhabilitación falencial del fiduciario? LA LEY 25/11/2016,  25/11/2016, 1 - LA LEY2016-F, 910.
[49] El contenido del informe individual versa sobre la individualización del acreedor, con su domicilio real y constituido; la causa, monto, privilegios y garantías del crédito; las investigaciones receptadas y las razones fundadas que aconsejan admitir o rechazar el crédito. Debe ajustarse a la técnica contable y a los principios jurídico-legales.
[50] El funcionario deberá incluir indicación de la composición del activo, normas seguidas para la valuación (incluyendo el valor probable de realización -art. 39, inc. 2, LCQ-), ubicación, estado, gravámenes de los bienes y demás datos para conocer debidamente el patrimonio fideicomitido.
[51] El segundo párrafo del art. 129 LCQ exime de la suspensión a los intereses compensatorios que correspondan a créditos amparados por garantías reales hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a las costas y el capital. La quiebra sí produce la suspensión de los intereses punitorios y si los intereses compensatorios no alcanzan a ser satisfechos con el producido del bien, total o parcialmente no se transforman en un crédito quirografario, sino que se extinguen. La extensión del privilegio comprende el siguiente orden: las costas, todos los intereses por dos años anteriores a la quiebra, y los compensatorios posteriores con la limitación del producido de la cosa asiento del privilegio (art. 126 LCQ) ejecutado por la vía del art. 209 LCQ o no. El beneficio incluye no sólo la hipoteca y la prenda, sino también los warrants, debentures y obligaciones negociables con garantía flotante, que en esta cuestión están asimilados a la prenda y la hipoteca.
[52] En lo tocante al rubro intereses, la sentencia verificatoria  en relación a un  fideicomiso inmobiliario podría  incluir  un considerando sobre la fecha de corte, efectuando un parangón analógico con el art. 129 párrafo primero, de la Ley N° 24.522. En ningún caso habrá de concederse extra ni ultra petita, debiendo estarse el Tribunal a las fechas indicadas por cada uno de los interesados; ahora bien, el dies-a quo nunca podrá ser anterior a la fecha de entrega del dinero. Para el caso que quien se presente como acreedor haya aportado dólares estadounidenses, se hará la conversión conforme tipo vendedor Banco de la Nación Argentina, a la fecha en la que el Tribunal dispuso la liquidación del patrimonio del Fideicomiso, por similitud analógica con el art. 127 de la Ley N° 24.522.
[53] Acreedores hipotecarios, acreedores prendarios, acreedores con hipoteca y la prenda naval, acreedores garantizados con warrants y acreedores titulares de obligaciones negociables o debenturistas.
[54] El art. 143 LCQ refiere a contratos vigentes, o sea, contratos “en curso de ejecución”, en que las prestaciones contractuales pactadas no se encuentren cumplidas íntegramente.  En caso de incumplimiento por parte del contratante in bonis, el órgano auxiliar del Tribunal tiene el deber de iniciar las acciones judiciales (arts. 110, 142, 182, LCQ).  La ley exige que el contratante que cumplió la prestación tenga un tratamiento paritario al de los restantes acreedores, y por ello deberá solicitar la verificación de créditos (tempestiva -arts. 32 y 200, LCQ- o tardía -arts. 56 y 280, LCQ-).
[55] La excepción en la quiebra -en caso de continuación inmediata de la explotación (art. 189, LCQ)- es su no suspensión.
[56] Art. 144 LCQ: El supuesto previsto por el inciso 3 del artículo anterior queda sometido a las siguientes reglas: 1) Dentro de los veinte días corridos de la publicación de edictos en su domicilio o en sede del juzgado si aquéllos no corresponden, el tercero contratante debe presentarse haciendo saber la existencia del contrato pendiente y su intención de continuarlo o resolverlo. En igual término, cualquier acreedor o interesado puede hacer conocer la existencia del contrato y, en su caso, su opinión sobre la conveniencia de su continuación o resolución. 2) Al presentar el informe del artículo 190, el síndico enuncia los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y su opinión sobre su continuación o resolución. 3) El juez decide, al resolver acerca de la continuación de la explotación, sobre la resolución o continuación de los contratos. En los casos de los artículos 147, 153 y 154 se aplica lo normado por ellos.4) Si no ha mediado continuación inmediata de la explotación, el contrato queda suspendido en sus efectos hasta la decisión judicial. 5) Pasados sesenta (60) días desde la publicación de edictos sin haberse dictado pronunciamiento, el tercero puede requerirlo, en dicho caso el contrato queda resuelto si no se le comunica su continuación por medio fehaciente dentro de los diez (10) días siguientes al pedido. 6) En casos excepcionales, cuando las circunstancias del caso exijan mayor premura, el juez puede pronunciarse sobre la continuación o la resolución de los contratos antes de las oportunidades fijadas en los incisos precedentes, previa vista al síndico y al tercero contratante, fijando a tal fin los plazos que estime pertinentes. 7) La decisión de continuación: a) Puede disponer la constitución de garantías para el tercero, si éste lo hubiere pedido o se hubiere opuesto a la continuación, en la medida que no estime suficiente la preferencia establecida por el artículo 240. b) Es apelable únicamente por el tercero, cuando se hubiere opuesto a la continuación; quien también puede optar por recurrir ante el mismo juez, demostrando sumariamente que la continuación le causa perjuicio, por no ser suficiente para cubrirlo la garantía acordada en su caso. La nueva decisión del juez es apelable al solo efecto devolutivo por el tercero.
[57] Va de suyo que el procedimiento queda cerrado pero subsisten los efectos patrimoniales y personales, como lo señala con toda claridad el segundo párrafo del art. 230 LCQ.
[58] La resolución es inapelable, ya que no tiene carácter definitivo y el art. 231 LCQ habilita la reapertura de dicho procedimiento cuando se pudiese disponer de nuevos bienes desapoderables.
[59]La posibilidad de reabrir el procedimiento se corresponde tanto a la clausura por distribución final reglada en el art. 230 LCQ, como a la clausura por falta de activo legislada en el art. 232 LCQ.
[60] La situación aludida presupone que el órgano auxiliar ha llevado a cabo la incautación del activo y que los bienes inventariados han sido apreciados en cuanto a su valor de realización en el correspondiente informe general, del cual se deriva la inconveniencia de su realización por la insuficiencia de su eventual producido. También es dable pensar que el funcionario ha realizado toda la indagación necesaria para localizar otros bienes y que la insuficiencia del activo incautado deriva de una comparación entre su valor de realización y los costos del procedimiento.
[61] GRAZIABILE, Darío J., Bases para el estudio del sistema de inoponibilidad concursal. Los periodos de sospecha y retroacción, LA LEY, 2007-A, 689.
[62] Se trata de actos inoponibles (o ineficaces) respecto de la masa, distinguiéndose los efectos de la nulidad. En la ineficacia el acto sólo pierde virtualidad jurídica en relación con los acreedores.
[63] La acción a pauliana sigue las pautas del derecho ordinario, pero nada impide que la constitución de un fideicomiso en el período de sospecha pueda ser declarada como ineficaz por implicar un acto a título gratuito o, en el caso del fideicomiso de garantía, por haberse otorgado en garantía de un crédito no vencido que carecía anteriormente de dicha tutela.
[64] Cfr. Kiper C.M.-Lisoprawski S.V., Tratado de Fideicomiso, Lexis Nexis, Depalma, Bs. As., 2003, pág. 445.
[65] Sólo los conformantes de la masa de acreedores gozan del beneficio de la inoponibilidad, aun cuando no hayan intervenido directamente en el procedimiento de declaración, que es oficioso (art. 118, últ. párr., LCQ). Para el resto de los acreedores el acto mantiene su eficacia relativa.
[66] El artículo regula la denominada acción revocatoria concursal en orden a la posibilidad de impugnar los actos perjudiciales otorgados en el período de sospecha cuando el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos.
[67]Por ejemplo, del fallo "Chacras del Mar SA s/ quiebra" de la Cámara Nacional Comercial- SALA F - 12/07/2012, se pueden extraer conceptos importantes. En esos autos, la Cámara resolvió la apelación de la  resolución que declaró la ineficacia de pleno derecho del "Fideicomiso Chacras del Mar" celebrado el 16/7/09 entre la fallida, Santiago de Jesús e Ignacio Palazuelos con apoyatura normativa del art. 118 inc. 1° de la Ley n° 24.522.- El a quo juzgó que el fideicomiso había sido constituido durante el período de sospecha, a lo cual la disminución patrimonial que el negocio importó para la fallida (no contrabalanceada con las unidades prometidas) y la asunción de obligaciones que agravaron su estado de impotencia patrimonial permitían su encuadre dentro de la casuística del acto a título gratuito previsto por ley falimentaria. El agravio del recurso fue básicamente la calificación del fideicomiso como acto gratuito. El tribunal analizó que la transmisión fiduciaria en sí, es un acto neutro -ni oneroso, ni gratuito- ya que la transferencia se opera sin contraprestación alguna y que debe buscarse la nota de gratuidad -que implica la revocabilidad del acto-  en la esencia de la relación subyacente, vista no ya desde la gestión del fiduciario sino desde el patrimonio del fiduciante y considerando el negocio contractual in totum (cfr. Busetto, Adalberto L., El fideicomiso y las acciones revocatorias concursales, publicado en UNLP 2009-2010, 1/11/2010, 211; en igual sentido Graziabile, Darío J. Insolvencia y fideicomiso, LL 2005-A, 1363; De Hoz, Marcelo Contrato de fideicomiso e ineficacia sobreviviente, LL 2004-A,813).- Aun insistiéndose en que se trataba de un contrato oneroso por las contraprestaciones, su desproporción y desequilibrio  hacían  su claro encuadramiento dentro de los actos inoponibles del art. 118 inc. 1° LCQ. Así pues, concluyendo en que era una "liberalidad" la conducta obligacional asumida por la fallida en el diseño negocial del contrato: una notable merma patrimonial en detrimentro de futuras y conjeturales ventajas, susceptibles de provocar perjuicio a sus acreedores, se desestimó el recurso y confirmó íntegramente el pronunciamiento que declaró la ineficacia de pleno derecho.
[68] Los concursalistas explican que en los casos del art. 119 LCQ se debe acreditar que el tercero tenía conocimiento de la insolvencia, pero de ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe, ya que el tercero pudo considerar que el acto no acarreaba perjuicio alguno. Esta ausencia del presupuesto de fraude es justamente la que le otorga al sistema de inoponibilidad concursal una mayor eficacia que a la acción revocatoria pauliana, que requiere indefectiblemente de la acreditación del consilium fraudis.
[69] Marquez, José Fernando, Fideicomiso, La Ley, 2008, pág. 105.
[70] Molina Sandoval, El fideicomiso en la dinámica mercantil (cit.), pag. 211; Kiper y Lisoprawsky, Tratado de Fideicomiso, pág. 364.
[71]Lisoprawski, Silvio V., “Concurso preventivo del patrimonio fiduciario”, LA LEY 19/10/2015, 19/10/2015, 1, cita online: AR/DOC/3416/2015
[72] Cfr. Kiper, Claudio M. - Lisoprawski, Silvio V. Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático. LA LEY 12/05/2011, 12/05/2011, 3 - LA LEY2011-C, 212.
[73]Entre los hechos se destacan que el 14 de marzo de 2007 OSJeRA transfirió el dominio fiduciario de los inmuebles en cuestión a favor de Sofol, y cumplió con todas las obligaciones asumidas en el contrato de fideicomiso. Con fecha 27 de marzo de 2009, se decretó la quiebra de Sofol, por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 18, Secretaría nº 36.
[74] Aquí entran en juego las acciones por actos ineficaces de pleno derecho (art. 118, LCQ) y los ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, LCQ), sin perjuicio de la acción por acreedores del art. 120, LCQ. Si fuera así, entonces cobra relevancia la determinación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos (art. 115, LCQ) del fiduciario, con relación al incumplimiento de las obligaciones imputables al patrimonio fiduciario, a los efectos de determinar el arranque del período de sospecha.
[75]De las constancias de autos surge la imposibilidad material de concluir la construcción del edificio en cuestión, como así también de conseguir financiamiento adecuado sumado a la imposibilidad material de la entrega de la posesión de las unidades funcionales resultantes a los fiduciantes/beneficiarios.