Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación

El contrato de fideicomiso en garantía

Una visión crítica

Agustina Mercedes Méndez 
Héctor Oscar Méndez

1. Introducción [arriba] 

El sorpresivo proyecto de actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación con el declarado propósito de generar un marco normativo adecuado al derecho privado comprensivo de ambas ramas del derecho, y actualizar la legislación de fondo de nuestro país luego de más de un siglo y medio de vigencia, que fuera anunciado por el Poder Ejecutivo de la Nación el 23 de febrero de 2011, coloca a todos los hombres de derecho en la necesidad de introducirse en su análisis para aconsejar las observaciones que suscita tan trascendente iniciativa1.

Aunque su elaboración haya provenido de una Comisión integrada por dos miembros de la CSJN y una ex integrante de una Corte provincial, todos distinguidos académicos, a los que se efectuara la inusual encomienda legislativa, la que a su vez ha recabado la intervención de un centenar de calificados juristas, todo pareciera indicar que el objetivo de la pretendida rapidez del trámite legislativo deberá ser necesariamente adecuado a la generosa amplitud de la temática que comprende nada más ni nada menos que la revisión integral del Código Civil y del Código de Comercio y su ensamble en un nuevo cuerpo unificado, que en el mundo jurídico del derecho civil románico, constituye la columna vertebral de su sistema. Con seguridad, del necesariamente previo y detenido estudio de cada uno de los trascendentes temas que la reforma pone sobre el tapete, que difícilmente pueda concretarse en este proyecto “express”; y del más amplio y participativo debate, surgirá mucha tela para cortar.

2. El proyectado fideicomiso en garantía [arriba] 

El objeto de este trabajo se limita al análisis de la figura del denominado “Fideicomiso en garantía” establecida por el artículo 1680 de dicho proyecto incluido dentro del Capítulo 30 -Contrato de Fideicomiso- arts.1666/1700-2

Se incorpora a la estructura del nuevo Código unificado de derecho privado no sólo la figura del fideicomiso como un contrato típico, manteniéndose el dominio fiduciario como una especial clase de dominio imperfecto para los bienes que son cosas3 -aunque inexplicablemente regulado en el capítulo siguiente junto con los derechos personales del Libro III y los contratos en particular previstos en el Título IV4-, sino que también se regula en forma expresa en nuestro sistema jurídico el fideicomiso en garantía como una especie tipificada de fideicomiso, con una amplitud que la torna extremadamente peligrosa por las posibilidades de abuso por parte del acreedor 5.

Sabido es que el Código de Vélez sólo receptó ligeramente el fideicomiso singular como un tipo de dominio imperfecto, el dominio fiduciario, en la aislada previsión de los arts. 2661 y 2662, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo para el efecto de restituir la cosa a un tercero. Al igual que la mayoría de los códigos de inspiración continental europea no ha contemplado mayormente el fideicomiso y, menos aún, su versión como instrumento de garantía.

No obstante, el derecho comercial argentino, a través de la “cesión de créditos en garantía”6 y del “endoso fiduciario de títulos cambiarios,”7 lo ha admitido indirectamente en la órbita bancaria, con efectos similares, para bienes que no son cosas. Respecto de estos institutos típicamente mercantiles en los que la transmisión se realiza con causa credendi y no solvendi, se consideró que no regía la prohibición del pacto comisorio prevista por el art. 3222 del Cód. Civil que impide al acreedor prendario apropiarse de la cosa dada en prenda8. En el ámbito bursátil también se lo admitió con similares efectos mediante las operaciones conocidas como cauciones bursátiles, al igual que en otras operaciones bursátiles y de mercado abierto como las de pase, respecto de las que se considera inaplicable la prohibición del pacto de retroventa de cosas muebles prevista por el art. 1380 del Cód. Civil. Innovaciones de no muy antigua data que fueron formando el concepto de los negocios de garantía -generalmente subsumibles en la prenda con desplazamiento- bajo el nuevo concepto de “garantías autoliquidables”9.

Sin perjuicio que la Ley 24.441 10 no reguló el fideicomiso de garantía, al menos en forma expresa, lo cierto es que a partir de su vigencia la doctrina mayoritaria entendió que aquél se encontraba receptado11 aunque “implícitamente” (sic) al ocuparse del fideicomiso financiero, por cierta referencia a la función de garantía efectuada en los arts. 19 y 21 que regulan esta vez sí, expresamente, aquel tipo de fideicomiso12. En poco tiempo se generó, también, una frondosa doctrina especializada en el instituto que, en general, ponderó sus bondades fundamentalmente frente a las clásicas garantías reales, con la que permanentemente se la coloca en competencia13.

Esa interpretación permisiva, según la Ley 24.441, no sólo contó con el apoyo de cierta jurisprudencia14 sino también con el de la minoría de la CSJN en un precedente del año 2003, que analizamos infra, que sólo resulta explicable en función de la oscuridad conceptual de la citada ley15. Ello así porque en función de la trascendencia y especificidad del instituto que ya fuera conocido y posteriormente desechado en el derecho romano por su parcialidad a favor del acreedor bajo discutida figura de la fiducia cum creditore, que pretende nada más ni nada menos que posibilitar a este último el cobro directo de su crédito prescindiendo del necesario juicio previo, lo cierto es que para evitar esas objeciones se optó por incluir una previsión específica como la que ahora establece el art. 1680 del proyecto. Ello, además de importar una admisión implícita de esas objeciones significa darle una aplicación práctica más amplia que la efectuada incluso en la órbita mercantil, donde esta “garantía autoliquidable” se limitó, como se vio en general, a créditos o derechos, para considerar comprendidos también “de lege ferenda” y con fuerte apoyo del notariado argentino, a otros bienes que no son créditos o derechos, como las cosas muebles o inmuebles, con el preclaro y reconocido propósito de sustituir a las garantías reales típicas, como la prenda, la anticresis o la hipoteca en beneficio del acreedor.

Lo cierto es que el art. 1680 del proyecto, pretendiendo disipar esas dudas, introduce ahora de lege lata y regula en forma expresa no sólo el fideicomiso en garantía sino también la transmisión fiduciaria en garantía tanto de “créditos y derechos” y de “otros bienes” (como las cosas muebles o inmuebles) como también de “universalidades” (art. 1670), con lo cual este instituto vendría a cumplir, en los hechos, funciones de una incomparable superpreferencia de origen contractual, pero con verdaderos efectos reales más intensos que las garantías reales típicas de los sistemas románicos. Lo cual constituyó, también como se verá, el expreso propósito de su creación en el ámbito bancario y bursátil.

Todo ello sin perjuicio del mantenimiento en el proyecto de Código unificado de los clásicos derechos reales accesorios de garantía (prenda, hipoteca, anticresis) con relación a los bienes muebles e inmuebles, con los que evidentemente se superpone sobremanera, considerando que continua el principio del numerus clausus (art. 1884) y se incorpora expresamente la figura del fraude a la ley (art. 12).

De tal forma, esa última postura doctrinaria y jurisprudencial que considera viable el fideicomiso de garantía en el marco de la ley 24.441, que en nuestra apreciación no está exenta de duras críticas, bien que aisladas, pero no menos valederas, ante los graves riesgos que depara, recibe ahora una expresa y sorpresiva recepción positiva al regularse el fideicomiso en garantía como un contrato típico y, además, con una considerable e impensada amplitud. Anticipando nuestra conclusión contraria a la viabilidad del proyecto, entendemos que, además de las dificultades y complicaciones naturales que depara la inserción del fideicomiso inspirado en el trust anglosajón -considerado como la figura más emblemática y caracterizante del sistema del common law- en un sistema del derecho civil o codificado, la recepción de la fiducia en garantía en un código que pretende mantenerse en el sistema del derecho civil romano germánico, suscita otras graves observaciones críticas adicionales, tanto de orden legal como constitucional, que demuestran que su incorporación resulta tanto inconveniente como innecesaria16.
Así, es objetable en cuanto a su intrínseca ilicitud por los perjuicios irreparables que puede deparar no sólo para la parte más débil de la relación contractual (el deudor) dejándolo a merced del acreedor, sino también para el bien común cuya protección no puede quedar ajena al objetivo del legislador. Es que, independientemente de las razones que se han dado para ello a la luz de la regulación vigente de la ley 24.441 17, la generosa factura de la norma proyectada suscita, como se dijo, otras objeciones desde su encuadre constitucional y supranacional, sobremanera luego de la reforma constitucional de 1994, ante el evidente cercenamiento de garantías constitucionales irrenunciables que se relacionan, nada más ni nada menos, que con las llamadas garantías judiciales de la defensa en juicio de los derechos patrimoniales en debido proceso, como se verá más adelante.

Finalmente, se advierte que la norma proyectada emerge, además, como inconsistente y contradictoria con los propios paradigmas y objetivos pretendidos por el proyecto de Código Unificado fundamentalmente con la declamada defensa del “paradigma protectorio” de los más vulnerables que expresamente se pretende consagrar, respecto del que el texto propuesto se coloca en las antípodas.

3. Antecedentes del fideicomiso de garantía [arriba] 

3.1. La fiducia romana.

El fideicomiso fue considerado desde sus orígenes como un medio para eludir o evadir las restricciones de la ley con respecto a la disposición de los bienes (y creemos que continúa siéndolo), además de otros objetivos adicionales, generalmente contrarios al interés general.

Conocido en el mundo romano sólo como un acto mortis causa (fideicomissum testamentario puro y simple) y continuado luego por la sustitución fideicomisaria, o simplemente sustitución, que aseguraba la permanencia de la titularidad de los bienes raíces en manos familiares, constituyendo, según Montesquieu, uno de los fundamentos más sólidos de la aristocracia, se mantuvo hasta principios de siglo XIX cuando fuera prohibido por el Código Napoleón en postura seguida por la mayoría de las codificaciones europeas y latinoamericanas, como la argentina.

Respecto de los actos entre vivos, en el mundo románico se recurrió a la fiducia mediante actos o negocios basados en la fides o confianza en la otra parte como eje fundamental. Estos últimos tomaron en Roma, según Gayo,18 la doble forma de fiducia cum amico contracta y fiducia cum creditore contracta. La primera, también llamada altruista, basada estrictamente en la confianza, era utilizada ante la necesidad de poner los bienes a resguardo cuando los ciudadanos romanos debían ausentarse por mucho tiempo con motivo de campañas bélicas, y luego también para evitar la confiscación de bienes por motivos religiosos o políticos, razón por la cual se buscaba alguien de suma confianza a quien transmitirle la propiedad de los mismos, para lograr en definitiva, una protección del derecho sobre la cosa de su propietario. Se transmitía así la propiedad de la cosa a un amico o persona de máxima confianza (fiduciario), aunque no en interés de éste sino del fiduciante, otorgando al fiduciario en la intención negocial entre las partes, sólo el mandato de custodia o administración, aunque frente a terceros, este último aparecía como el verdadero propietario del bien permaneciendo oculta la convención entre las partes que limitaba sus atribuciones. También era empleada para muchas aplicaciones como administración general, depósito, comodato, arrendamiento, manumisión, donaciones mortis causa y donaciones por persona interpuesta.

La segunda (que estimamos es el verdadero antecedente del fideicomiso de o en garantía latinoamericano y del criollo) también llamada enajenación aseguratoria19; y por otros, fiducia egoísta20, tenía en realidad la concreta finalidad de operar como una verdadera garantía real, asegurando al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que debía serle restituida al hacérsele efectivo el pago. En este caso, a diferencia del anterior, y como sucede en el fideicomiso en garantía, la entrega de la cosa al fiduciario no se hacía en interés del fiduciante sino, en realidad, en interés del fiduciario, que recibía bienes de su deudor con la autorización para que, en caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlos en su propiedad definitivamente o enajenarlos para cobrarse con su producido la deuda, aunque en ambos casos, el valor de la cosa excediese el de la deuda garantizada. Sin perjuicio de lo cual, aunque sea con menor intensidad que en la fiducia cum amicu, mínimo se presume la fides en la persona del fiduciario que recibe la titularidad del bien con el compromiso de devolverlo o retransmitirlo al fiduciante una vez alcanzado el fin previsto según la causa fiduciae.

El rol de este último tipo de fiducia romana, en tanto tiene como sustento y razón de ser una evidente finalidad de garantía y consecuente carácter accesorio de una obligación principal que pretende asegurar, se enanca así desde sus orígenes con el de las garantías reales en tanto tendió a satisfacer dicha finalidad, habiéndose destacado que el orden cronológico y sucesivo de éstas en Roma fue el siguiente: 1a) fiducia, 2a) prenda y 3a) hipoteca21. Se ha dicho también que, aparecidas tardíamente la prenda y la hipoteca -que luego se incorporaron al derecho continental europeo y al latinoamericano-, éstas pasaron a cumplir las funciones de garantía del crédito que, originariamente o en un primer momento, estaban a cargo de la enajenación aseguratoria o fiducia cum creditore contracta22.

Mediante esta última, como se dijo, el deudor transmitía la propiedad de una cosa al acreedor mediante fórmulas sacramentales como la mancipatio o la in iure cesio, mientras que, paralelamente, se concertaba un pacto fiduciae por medio del cual el acreedor se obligaba bajo su palabra (fides) a devolver la cosa al deudor una vez que se cumpliera la condición de garantía.

Ello traía como consecuencia que el acreedor quedaba plenamente protegido, toda vez que como propietario gozaba de las acciones in re (reivindicatoria y negatoria). Si el deudor no pagaba, primeramente el acreedor podía quedarse con la cosa. Pronto se hizo valer también un pacto de reventa que se consideraba elemento natural sobreentendido. Asimismo, para lograr el reembolso de los gastos que hubiera realizado en la cosa el acreedor gozaba de la actio fiduciae contraria.

Lo cierto es que esta garantía, por sus especiales características, resultaba muy desventajosa para el deudor -y creemos que lo sigue siendo hoy- por cuanto al haber transferido la propiedad de la cosa no gozaba de la actio in rem que le permitiera perseguir a los terceros adquirentes, sino que sólo tenía la actio fiduciae que era una acción personal para reclamar la restitución de la cosa al acreedor, en caso de haber pagado la obligación o el superflum para el supuesto de venta de la cosa.

Además, el deudor perdía la posesión de la cosa y con ello los frutos. Como había transferido la propiedad al acreedor tampoco podía volver a garantizar otra obligación con la misma cosa23. En este último aspecto, otros autores destacan que podía darse al acreedor la posesión de la cosa transferida en propiedad. También se ha considerado que lo común era que la cosa que se transmitía en propiedad quedase en poder del deudor -aunque ello debía ser por poco tiempo porque si éste llegara a poseerla durante un año, aunque se tratara de un inmueble, podía usucapirla, recuperando la propiedad (usureceptio).

Lo característico era que el fiduciario se reservaba la facultad de vender la cosa (“jus vendendi”) sin asumir frente al comprador la obligación de garantía por los vicios jurídicos (lo que determinaba que el precio conseguido fuera más bajo). Si el precio conseguido con la venta de la cosa no cubría totalmente el importe del crédito, éste subsistía por el resto. Si excedía de dicho importe, el exceso (superfluum) era debido al fiduciante. Si no había comprador, el fiduciario en virtud de una decisión graciosa del emperador, podía quedarse con la propiedad de la cosa en función del pago de su crédito24. También, mediante la inserción en el pacto de fiducia de una lex commissoria que permitió este simple desenlace “si el deudor no paga la deuda en término, el acreedor deviene propietario, cobrándose así el crédito insatisfecho”, convención que por su dureza para el acreedor, fuera prohibida por Constantino25.

Los autores coinciden en que, precisamente en razón de esos riesgos, la fiducia cum creditore contracta posibilitó la proliferación de abusos, como creemos, seguramente, sucede con el actual fideicomiso de garantía y ocurrirá con mayor intensidad, aun con el fideicomiso de garantía previsto por el art. 1680 del proyecto, precisamente por ese notorio desequilibrio en que coloca a las partes. Si bien en un primer momento, el incumplimiento de la obligación de confianza por parte del fiduciario no daba lugar a acción, posteriormente la intervención del pretor, intentó recuperar el equilibrio perdido y poner freno a esos abusos, dotándola de la actio fiduciae emergente del pacto de fiduciae, que obligaba al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados cuando la restitución se hacía imposible por culpa de éste, a lo que se agregaba la nota de infamia si se trababa de la fiducia cum amico26.

Como consecuencia de esos problemas e injusticias para el deudor y de la ineficacia de las citadas medidas adoptadas para evitarlos, con el tiempo nacieron en el derecho romano los contratos reales nominados o típicos de garantía como la prenda, la hipoteca y la anticresis que vinieron a sustituir a la fiducia cum creditore, y otros contratos en otras varias de las aplicaciones a que antes servía la fiducia por carecer el ordenamiento de medios jurídicos más adecuados, prescindiéndose de la transferencia patrimonial27.

Si bien la opinión dominante se pronuncia afirmativamente respecto de la función supletoria de la fiducia en general, que al igual que el derecho-equidad o equity anglosajón nacieron para cubrir las graves deficiencias de un derecho común excesivamente formal, lo cierto es que la fiducia cum creditore suele ser considerada como una forma primitiva de verdadera garantía en interés del acreedor más que de fiducia en interés del fiduciante (antes de que surgieran la prenda y la hipoteca), aspecto fiduciario que, por lo demás, no se discute con relación a la fiducia cum amico, marcando bien las notorias diferencias entre ambas y demostrando la causa del mayor prestigio de la primera.

Por ello se ha considerado que esta última no constituyó un estadio inicial del depósito, del comodato ni del mandato, sino una institución distinta que durante cierto período de tiempo suplió toscamente las deficiencias de un derecho primitivo excesivamente formal que no daba solución a las necesidades negociales28. La fiducia surgió originariamente como una necesidad para suplir el rigorismo formal del derecho que no brindaba los medios de satisfacción frente a los más elementales requerimientos del tráfico negocial, a fin de adaptar las formas existentes a variados fines específicos, totalmente diversos de aquellos para los que habían sido creados. Se habla así de un negocio fiduciae causa originario (fiducia necesaria).

No obstante el posterior advenimiento de los derechos reales de garantía típicos que abastecieron esas necesidades como la prenda y la hipoteca que aseguraban la inexistencia de esos perjuicios para el deudor, la fiducia cum creditore no desapareció en forma inmediata y se mantuvo durante algunos siglos.29

Sin embargo, con el continuo y lento ocaso de los antiguos modos formales a los que estaba ligada (mancipatio e in iure cessio), la fiducia fue cayendo poco a poco en desuso hasta su desaparición en la época post clásica o romano helénica junto con la mancipatio y la in jure cesio, abolidas por Justiniano, al suprimir la distinción entre res mancipi y la res nec mancipi, que se constituyeron de aplicación general30.

Se ha señalado también como causa de la desaparición de la fiducia que la traditio no podía ser empleada fiduciariamente porque la causa fiduciae no era considerada una iusta causa traditionis. Lo cierto es que la práctica de la fiducia residual fue perdiéndose, como se dijo, con la decadencia de los antiguos modos formales hasta desaparecer con ellos sin que pudiera seguir actuando con la traditio por exigir ésta en esa época una de las taxativas iustae causae, entre las que no figuraba la fiducia.

Como la causa fiduciae no era considerada una de las iustae causae traditionis, la tradición fiduciae causa sólo podía transmitir al fiduciario la posesión o la mera tenencia de la cosa. De ahí la falta de idoneidad de la traditio para servir de base a un procedimiento fiduciario, fundamentalmente caracterizado por la transmisión de la propiedad tanto en la fiducia cum amico, como en la fiducia cum creditore31.

La fiducia desaparece, así, definitivamente, en el Bajo Imperio. Es retomada con un cariz especial en el antiguo Derecho Germánico bajo la figura del salman (manus fidelis), que ejercita un derecho propio en nombre propio, pero en interés ajeno, que deja de ser tomada en cuenta por la doctrina después de la recepción del derecho romano en el siglo XII.

En el sistema continental se perdió con el Código Napoleón, reapareciendo normativamente en el ámbito latinoamericano en el siglo XX de la mano del fideicomiso latinoamericano, directamente inspirado en el trust anglosajón.

3.2. Los negocios fiduciarios.

En el ámbito continental europeo a fines del siglo XIX, los alemanes, en iniciativa que se atribuye generalmente a Regelsberger, comenzaron a trabajar sobre el concepto de “negocio fiduciario”, asignándole como principal característica la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico perseguido por las partes32 mediante la transmisión definitiva de una cosa o de un derecho para un fin de administración o de garantía que no exige esa transmisión definitiva33.

En tal sentido se consideró que el negocio fiduciario “se caracteriza en que las partes eligen para su fin práctico un negocio jurídico, cuyos efectos jurídicos -como ellas saben- exceden de aquel fin. Por ejemplo, transmisión de la propiedad para garantizar un crédito, cesión de un crédito para su cobro. Del negocio fiduciario nace el efecto correspondiente a su tipo, sin disminución: el fiduciario se hace propietario, acreedor crediticio o cambiario, como si la transmisión lo fuera para otro fin material, pues no existe un derecho de crédito, de propiedad o cambio limitado a un solo fin. El fiduciario recibe un poder jurídico del que no ha de abusar para fines distintos al propuesto. Quien transmite lo hace en confianza de que no lo hará. El aseguramiento jurídico contra el abuso no va más allá de una obligación exigible”34.

El pandectismo alemán le prestó un decidido acogimiento por la preponderancia en el mismo de la teoría de la voluntad del efecto jurídico en el negocio sobre la finalidad práctica y económica, con la elaboración e incorporación de la teoría de los negocios abstractos35.

A partir de Regelsberger la doctrina clásica consideró que en esa incongruencia entre el medio jurídico empleado, con el fin económico buscado, es donde radica la nota distintiva de los negocios fiduciarios36.

Los negocios fiduciarios, no obstante participar de los negocios reales (porque no son simulados), se ubican dentro de la categoría de los llamados negocios indirectos, en los que existe una incongruencia o dicotomía entre el fin realmente contemplado por las partes -fiduciante y fiduciario- y el medio jurídico empleado para lograrlo37, con los riesgos que ello depara en tanto se trata fundamentalmente de negocios insinceros, generalmente utilizados para burlar prohibiciones legales, de forma tal que, muchas veces, se emparentan con la figura del fraude a la ley.

El derecho, concebido como la regulación jurídica de la conducta humana, coincide y a veces también se interpreta o entrecruza con terrenos vecinos a la moral y a la economía. Ello se debe a que, como es sabido, lo jurídico tiene por objeto la conducta del individuo concebida en su proyección social, abrazando los actos humanos de manera tan amplia que llega a comprender sus aspectos éticos y también los económicos.

Precisamente, la figura jurídica que bajo el sistema del derecho civil se ha dado en llamar “relación fiduciaria” es una de las que, por su esencia, resulta más proclive a ese entrecruzamiento de principios éticos y sociológicos (como la lesión, el abuso etc.) donde, en su especie de mayor difusión, “el negocio fiduciario”, una persona (fiduciario) recibe de otra (fiduciante) que confía en ella, la titularidad de una cosa o de un derecho, comprometiéndose a usarlo para el fin tenido en vista por ambas, que es diferente del correspondiente a esa nueva titularidad.

De tal forma confluyen un valor inmaterial y subjetivo (como la fides o la confianza) que provoca el acuerdo, y un complejo de intereses que se deben componer: los del dador que transfiere lo propio a quien lo debe restituir o transmitir a otro, de suerte tal que en la fiducia pareciera coexistir un “propietario económico” con un “propietario formal o jurídico”38.

De la falta de correspondencia exacta entre el lado real y el lado obligatorio del negocio brota siempre la idea de peligro propia de todos los negocios indirectos, que según los autores ha sido una de las características de la figura, por cuanto el fiduciante (propietario transmitente o deudor en el fideicomiso de garantía) coloca al fiduciario (adquirente) en una situación que hace posible el abuso por parte de éste o del beneficiario de la figura. En efecto, mediante ese acto traslativo, se le confiere al fiduciario una titularidad erga omnes. Y aunque el fiduciario se encuentra personalmente obligado frente al fiduciante por el pactum fiduciae a devolver el bien transmitido una vez alcanzado el fin propuesto, su posición jurídica real le proporciona siempre la oportunidad de abusar enajenando la res fiduciaria (pero también el crédito o el derecho) o contraviniendo de cualquier otro modo el pactum fiduciae. Por ello, el fiduciante pone en práctica voluntariamente el negocio confiando en la lealtad del fiduciario39.

Como consecuencia de lo anterior, se suelen considerar, en general, como características definitorias de la figura, la existencia de un factor de confianza en el fiduciante hacia el fiduciario, y el surgimiento de una situación de peligro. A lo que añadimos como una derivación de esto último, el riesgo del conflicto de intereses de las partes intervinientes, generalmente del fiduciario que no recibe la cosa o el derecho en interés propio sino en un interés ajeno (del acreedor o beneficiario) cuyo cumplimiento depende de su voluntad, y que en caso de transgredir su obligación no siempre es sancionado adecuadamente.

Incluso las más calificadas opiniones de aquellos autores que en su momento fueron pioneros en la recepción de los negocios fiduciarios de garantía en nuestro medio tuvieron en claro que la licitud de los negocios fiduciarios, dentro del cual el de garantía es un subtipo muy particular, se encuentra siempre comprometida y condicionada a que, a través de esta figura, no se incurra en abuso de derecho, lesión, fraude a otros acreedores o se pretenda eludir otras prohibiciones o incapacidades, en situaciones de fraude a la ley40.

Es que el concepto de negocio fiduciario puro surge del juego armónico de dos principios esenciales: la autonomía de la voluntad de las partes y la exclusiva (y decisiva) confianza entre las mismas. Por ello se ha considerado que pierden el carácter de tales pasando a ser considerados como impropios o impuros cuando son regulados legislativamente y se les reconoce derechos y defensas, pareciendo ser que este proceso es una constante dentro de la evolución explicable debido a que la especial posición del fiduciario suele conducir a la comisión de abusos respecto del fiduciante, del fiduciario o de terceros41.

Pero lo cierto es que, como señala Garrigues, la más calificada doctrina ha considerado que todo negocio fiduciario, como todo negocio indirecto, no sólo suele estar en la frontera de lo prohibido42, sino que además en el verdadero negocio fiduciario, el fiduciante lo juega todo a la pura confianza y por ello también la característica del negocio fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía, al transmitirle a ella (fiduciario) resortes jurídicos que éste puede utilizar, o en interés del fiduciante, que es lo que debe hacer, o en interés propio -que es precisamente lo que no debe hacer-. En suma, la esencia del negocio fiduciario está entre lo que el fiduciario puede hacer según el contrato de fideicomiso y lo que debe hacer según la limitación finalista, pero meramente obligacional de los poderes reales sustantivos de aquél43.

Pero la situación se complica sobremanera en el fideicomiso en garantía, habida cuenta que, además de la situación de peligro que es propia de este tipo de negocios basados en la confianza, en este caso este último ingrediente definitorio se encuentra menguado o no existe, porque generalmente la figura del fiduciario en el cual el fiduciante deposita su confianza al transmitirle el dominio fiduciario según la norma proyectada de cualquier tipo de créditos o derechos, o bienes, en realidad, como bien puntualiza Peralta Mariscal, no es de su confianza sino del acreedor (o beneficiario) del fideicomiso, que és el que en la realidad de los hechos lo propone y maneja la situación.

3.3.- El trust angloamericano.

Las disposiciones fiduciarias romanas se reflejaron en el derecho inglés mediante la figura del use que se utilizó para eludir los efectos de las leyes de manos muertas que declararan nulas las transmisiones de bienes raíces a corporaciones eclesiásticas o de cualquier otro género. A su vez el use se constituyó en el antecedente directo del trust que con una mayor dimensión fue utilizado también para eludir las rigideces y restricciones del derecho común en general para toda clase de negocios jurídicos, logrando perpetuarse y generar una nueva y verdadera institución jurídica trascendente en el sistema del common law44.

La institución del trust, aunque despojada de las características propias del derecho inglés, se ha desarrollado no solo en los EEUU y Canadá, sino también en Latinoamérica, donde ha sido regulada en general por leyes especiales, generalmente con el nombre de fideicomiso45.
En su verdadera acepción jurídica, que es la única que interesa a los efectos de este trabajo trust comprende esencialmente el derecho de dominio, en bienes muebles o inmuebles, que una persona tiene en beneficio de otra46. Se trata de un acto jurídico de derecho civil regido por los principios relativos a la propiedad como a las obligaciones en general, esencialmente traslativo de dominio en el cual, a diferencia de la fiducia romana, intervienen tres partes. El propietario de bienes muebles o inmuebles, esto es el fideicomitente (o settlor), al constituir el fideicomiso se desapodera de la propiedad de dichos bienes y la enajena al cesionario denominado fiduciario (o trustee), para que éste posea el patrimonio así constituido en beneficio y provecho de otra tercera persona (o personas) en cuyo favor se otorga el acto (beneficiarios o cestui que trust) o fideicomisarios47.
Según otra definición más generalizada, el trust es considerado como “un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que sujetan a la persona por quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la manifestación de la intención de crearlo”48.

En el ámbito del derecho norteamericano según la definición del “Restatement of the law trust”49, el trust es una relación fiduciaria relativa a bienes, que sujeta a la persona que retiene los bienes (trustee) al deber de equidad de manejarlos a beneficio de otra persona (cestui que trust), y que surge como resultado de una manifestación (de otra persona o settlor) de la intención de crearla.

Lo característico del trust y que también lo diferencia de la fiducia romana y de la estructura del derecho civil escrito del sistema continental europeo -al que se adscribe nuestro sistema jurídico (aunque a partir de ahora en una forma mas light)- consiste en: a) la existencia de dos propiedades que concurren sobre los mismos bienes: la del trustee (o fiduciario) que es el propietario legal, mientras que el cestui que trust (o beneficiario) es el propietario real; b) la existencia de dos derechos, el común y el derecho equidad (o equity) –ausente en el sistema continental europeo- en el cual encuentra adecuada protección el propietario de equidad (o cestui que trust) 50.

Esa protección del derecho-equidad que el sistema anglosajón brinda al trust y fundamentalmente a los derechos del beneficiario, al igual que la duplicidad de propiedades que no se encuentran en nuestro sistema jurídico no solo provoca dificultades para la inserción del fideicomiso, sino que también posibilita, a nuestro modo de ver, que queden sin una adecuada y razonable protección legal tanto el beneficiario en el fideicomiso de administración, como el deudor o fiduciante en el fideicomiso en garantía , sobremanera en una redacción tan amplia e imprecisa como la del art. 1680 del proyectado Código, lo cual posibilitará situaciones de abuso y de notoria injusticia, sin remedios o acciones legales suficientes como para evitarlo.

4. La adaptación del trust al sistema del derecho continental europeo. El cambio de ideas y el fideicomiso latinoamericano [arriba] 

Lo cierto es que el trust angloamericano fue receptado por la legislación latinoamericana bajo la denominación de fideicomiso ( o fideicomiso latinoamericano) a partir del primer tercio del siglo XX por los países que recibieran mayor influencia de los EEUU, como Colombia (1923) Panamá (1925), México (1926), Ecuador (1927), Puerto Rico y Bolivia (1928)51 -entre otros-, fundamentalmente como consecuencia de los estudios del panameño Ricardo J. Alfaro que propuso la adaptación del trust angloamericano al derecho civil románico52. Luego fue seguida bajo diferentes modalidades por la mayoría de los países de la región. Argentina lo hizo posteriormente mediante su introducción por la Ley 24.441 de 1994, de pretendido fomento de la vivienda y la construcción (según la modalidad del fideicomiso establecido en el Código Civil de Quebec53).

De forma tal que todos ellos tienen como fuente mediata, no a la fiducia o el negocio fiduciario continental europeo de orígenes romanos descripta supra, sino al trust anglosajón54. Y ello es así, maguer le disguste a uno de los pioneros de la recepción del fideicomiso en nuestro medio, que tal vez pretendiendo ocultar los verdaderos antecedentes e historia del instituto, nos ha criticado en forma destemplada por reconocer ese verdadero origen anglosajón del fideicomiso argentino, que al igual que todos los latinoamericanos, se encuentran indiscutiblemente basados en aquél55. Similar crítica dirigió también a Peralta Mariscal al señalar la ilicitud del fideicomiso de garantía a la luz de la ley 24.441 56.

Dejando de lado los apasionamientos que el tema puede deparar sobremanera, porque es evidente que guarda indiscutible relación con determinados pensamientos e ideas políticas, lo cierto es que la inserción o incorporación del trust en el sistema del derecho civil o continental europeo en el que se basa nuestro sistema jurídico, sea por vía de una ley específica como la vigente y deficiente Ley 24.441 o, sobremanera, cuando se pretende su incorporación a un nuevo código de fondo unificado, como el proyectado, basado en el sistema del derecho civil románico, no es tarea sencilla y genera serias dificultades, incompatibilidades y riesgos. Porque, permítasenos la insistencia, el fideicomiso es una figura nacida por y para el mundo jurídico anglosajón57 como producto directo del derecho y de la jurisdicción de equidad, cuyas diferencias con el nuestro, como se vio, son profundas, no sólo en cuanto a los sistemas sino también de pensamientos, culturas, ideas y valores, ni mejores ni peores, simplemente distintas58.

Por ello debemos aceptar, aunque no se lo diga o pretenda disimularlo, que el desembarco del fideicomiso en nuestro medio en el año 1994 formó parte de los cambios de ideas y pensamientos de la época en nuestro país, entre los que se advierte una tendencia hacia una paulatina anglosajonización del derecho civil de origen románico que se hizo evidente a partir de la década del 90.

En los países de Centroamérica, tal vez más permeables a esa penetración cultural y jurídica por la cercanía geográfica a los EEUU, esos efectos comenzaron a advertirse con claridad en forma temprana con la introducción del fideicomiso (entre otros institutos) en el primer tercio del siglo XX como se indicara supra. Mientras que en otros como el nuestro, tal vez más apegados a la cultura del derecho civil románico y sus costumbres, este instrumento recién logró introducirse normativamente en la ultima década de ese siglo como consecuencia de diversas modificaciones legislativas incorporadas en esa década tanto en el derecho privado como en el procesal bajo el influjo de esas nuevas ideas59.

Algo similar sucedió en el ámbito continental europeo, a través de los trabajos de la doctrina francesa favorable a su recepción como consecuencia de la cercanía geográfica al Reino Unido y el mantenimiento de pensamientos y costumbres similares a las anglosajonas, fundamentalmente a través de los trabajos de Lapaulle en las primeras décadas del siglo XX, que culminaran con la reciente recepción del instituto -aunque con efectos y potencialidad muy menguada en relación con el fideicomiso latinoamericano y argentino- dentro del Código Civil francés, con la ley 211 de 2007 60. Existen también estudios avanzados en tal sentido en España por parte del notariado catalán que pujan por su incorporación61.

Esa tendencia, en nuestra apreciación, aparece profundizada en el proyecto de unificación en análisis mediante la decidida incorporación en tándem en el nuevo Código de otras figuras extrañas a nuestro sistema, algunas de las cuales habían aparecido en la década del 90 (no solo el trust, sino también otras como el leasing, el “contrato” de arbitraje, la sociedad unipersonal, la libre contratación de servicios y honorarios profesionales, la libre creación de títulos valores).

Lo cierto es que la modalidad del fideicomiso de garantía latino- americano, de más reciente recepción aún, responde a una tendencia hacia la desjudicialización del tratamiento de los conflictos intersubjetivos que no era de general recibo en nuestras costumbres que, en sustancia, evitan o sortean el ejercicio de los derechos de defensa de sus derechos por una de las partes, dando evidente prioridad a los de la otra.

Pero ello no se produjo como consecuencia de un hecho divino sino que tiene sus razones y es preciso reconocerlo. La cuestión había tenido aparición también en nuestro medio en el ámbito del derecho comercial mediante las llamadas “garantías autoliquidables” entre las que, como se dijo, se coloca al fideicomiso de garantía, tal vez como uno de los ejemplos más paradigmáticos. Esos cambios encontraron apoyatura en un profundo cambio en las condiciones socioeconómicas, en las que se hace singular hincapié en acordar especial protección a los derechos patrimoniales, garantizando a los capitales que deciden financiar actividades productivas o de servicios, seguridad y facilidad en la generación y percepción de utilidades que reditúen los emprendimientos que promuevan. La tutela del crédito ha venido a adquirir así una superlativa trascendencia como factor de desarrollo económico.

Se admite también que esos objetivos habrían originado la idea de independizar la ejecución del reconocimiento judicial, autorizando a cierta especie crediticia a obtener su realización aun sin que medie juicio previo a la agresión patrimonial que fije los hechos y declare el derecho que le es aplicable, procediéndose directamente a la etapa ejecutiva62.

En ese contexto, la necesidad de inmediatez en la efectivización de los reclamos y cierta constatación en la inseguridad jurídica que resultaría de la demora en el reconocimiento judicial del derecho y la ejecución de la sentencia judicial, habrían generado nuevos requerimientos de seguridad que aparecen en esta llamada lex mercatoria o usos de comercio internacional63.

5. Una medida a destiempo [arriba] 

Haciendo abstracción del juicio de valor sobre la conveniencia o no de la incorporación del fideicomiso en el proyecto de código unificado, lo cierto es que ello pareciera producirse a destiempo. En efecto, cuando todo indicaba que ante los fallos de las ideas extremadamente libremercadistas que florecieran luego de la caída del muro de Berlín, que desembocaron en la actual crisis económica global desatada a partir de la inicial crisis financiera estadounidense del año 2007 con la secutirización o titulización de las hipotecas sub prime -lo cual es de público conocimiento-, la cuestión transitaría por un detenido reanálisis de la conveniencia de mantener o no en el derecho codificado algunos de estos institutos importados del sistema jurídico angloamericano, como el fideicomiso de la Ley 24.441 o los llamados “ derivados financieros” , se opta en cambio por la profundización de esas ideas que ya han demostrado graves grietas y errores encontrándose en revision aún en la misma cuna del capitalismo financiero que los vio nacer. Por ello nunca se imaginó que de la mano de la unificación y actualización de los códigos vendría -tal vez como un caballo de Troya- un inesperado cambio de rumbo mediante la incorporación de normas e institutos propios del neoliberalismo más extremo. Y mucho menos por obra del actual gobierno.

Partiendo de la premisa dogmática de una prácticamente ilimitada autonomía de la voluntad entre partes (al menos en este contrato como en otros nuevos que se incorporan, como el de arbitraje contemplado en el Capítulo 29), con un notorio desplazamiento del Estado como generador de normas imperativas dictadas en protección del interés general y del bien común, el proyecto adopta soluciones marcadamente liberales que parecieran superar o profundizar las acuñadas a partir de los años 90 en el ámbito de los negocios internacionales bajo el principio de la libertad de los mercados y los dictados de la lex mercatoria que se emparentan más con los postulados de la Revolución Francesa que con un moderno Estado constitucional y social de derecho.64

Ello nos hace presumir que, como se ha observado, tal vez el Poder Ejecutivo Nacional en la premura por aprobar este nuevo Código “express” o quizás confundido por las reformas progresistas impulsadas en la parte de derecho de familia, no haya tenido tiempo suficiente para prestar debida atención a la tendencia excesivamente neoliberal de la parte del anteproyecto elaborado por Comisión especial designada por el Decreto 191/11, dedicada al derecho patrimonial del anteproyecto, que- al menos en el tema que nos ocupa- se habría tomado prácticamente “a libro cerrado”65.

El trust receptado en el ámbito latinoamericano como fideicomiso constituye, como se vio, una de las instituciones paradigmáticas del sistema del common law de más dificultosa inserción en el sistema del derecho civil o codificado, si no viene acompañado de la necesaria y adecuada protección que en el derecho angloamericano le confiere el sistema de duplicidad de derechos, acciones y procedimientos (bajo el derecho común o “common law” y desde el de equidad o “equity”) que, como se viera supra, lo caracteriza y permite dar adecuado cauce a los desvíos en la confianza que caracteriza al trust66. Y también si no encuentra apoyatura en el particular régimen de la duplicidad de dominios legal y fiduciario, propio de aquel sistema. En suma, la figura del trust o fideicomiso es una respuesta adecuada a las necesidades, costumbres, mentalidad e idiosincrasia anglosajona, nacida desde las profundidades del derecho equidad, que no se amalgama fácilmente con las nuestras que, en materia de derechos patrimoniales, es diferente67. Lo cierto es que esta figura ha sido introducida y adaptada bajo el nombre de fideicomiso en la mayoría de los países de habla hispana y de fiducie en los que utilizan la lengua francesa, suscitando innumerables dificultades que van a permanecer hasta encontrar la forma de adaptar una institución del common law al civil law, principalmente porque es muy difícil juzgar una institución, cualquiera que ella sea, desplazada de su medio, tratando de adaptarse a otro clima legal68.

Por encima de las complicaciones propias del fideicomiso como contrato fundamentalmente de administración69 y, a su vez, de confianza, cuyo análisis detallado supera los limitados objetivos de este trabajo, los problemas de adaptación a nuestro medio y la potencialidad de sus riesgos para el bienestar general; sobremanera, frente al general desconocimiento de las reales consecuencias del instituto, se acentúan en alguno de sus tipos, como el fideicomiso financiero y el de garantía.

En el primero, por los peligros que depara la securitización o titulización70 de los créditos fideicomitidos frente a una inadecuada e ineficiente regulación y control, sumado a su indebida y masiva utilización, lo cual llegó a considerarse como uno de los medios dominantes de la formación del capital en los EEUU de América y una verdadera alquimia financiera71 que llevara -o al menos constituyera un importante factor coadyuvante- a la crisis inicialmente financiera y luego económica global que hiciera eclosión en el año 2008 desde el corazón del sistema financiero mundial de Wall Street, con las hipotecas sub prime. Éstas, convertidas en títulos valores negociables que se trasladaron por el mundo entero, e hicieron que esa crisis, inicialmente financiera local, fuera prontamente económica y global, de la que aun no se ha logrado salir.

Sabido es que importantes países europeos como Grecia, Portugal, España, Italia e Irlanda están sufriendo las consecuencias de esos fallos no obstante los salvatajes económicos extraordinarios recibidos en la órbita bancaria tendientes a evitar una caída aún no descartada. Todo ello con un paralelo recorte del gasto social en perjuicio del pueblo que, en definitiva, sufre las consecuencias de los excesos o fallos de un capitalismo de mercado que pareció perder el rumbo y que al menos deberá revisar su ingeniería legal como se lo ha reconocido en su propio seno72. Esta fenomenal crisis que no se sabe cómo y cuándo terminará solo reconoce precedente por su envergadura en la gran depresión de los años 3073.

Repárese un instante en advertir, por ejemplo, que en las particulares circunstancias de nuestro medio, la mayor parte de la actual financiación empresaria transita por los fideicomisos financieros y se podrá visualizar el riesgo que conlleva cualquier potencial circunstancia extraordinaria que desde la realidad pudiera alterar la teórica ingeniería de funcionamiento de los ingeniosos productos financieros creados bajo esta figura, como por ejemplo la súbita pérdida de valor de esos activos como consecuencia de un enfriamiento económico que ya es una realidad74.

En el segundo de los subtipos de fideicomiso que nos ocupa en esta oportunidad – el de garantía- su notoria peligrosidad radica también en las consecuencias contrarias al bien común y el interés general que el legislador debe preservar en atención precisamente al notorio e indiscutible desequilibrio que produce -como lo causara la fiducia cum amico del derecho romano hasta su desaparición por esa causa- en beneficio de una sola de las partes intervinientes en esa relación contractual: el acreedor o beneficiario en perjuicio del deudor75.

6. Cómo funciona el fideicomiso de o en garantía [arriba] 

La figura genérica del fideicomiso en su versión latinoamericana que adquiriera características propias respecto del trust angloamericano76 en el que está basado, admite su utilización en múltiples negocios jurídicos y cuenta con diversas especies, tales como el fideicomiso de administración, el fideicomiso de inversión, el fideicomiso público (conocido en nuestro medio como fondo fiduciario público), el fideicomiso testamentario, el financiero y el de garantía entre otras, admitiendo, incluso, muchas veces en la práctica, el empleo de formas mixtas.

Como especie del género fideicomiso, el fideicomiso de o en garantía latinoamericano si bien participa de algunos de los elementos caracterizantes del primero por sus particularidades no se identifica plenamente con él.

Se trata del contrato en el cual intervienen tres partes: una parte identificada como “fiduciante” (o deudor) transfiere a otra, el fiduciario, bienes de su propiedad con el encargo de que este último, en el supuesto de incumplimiento de la obligación del fiduciante (deudor), mantenida con el beneficiario (o acreedor) que se pretende garantizar, proceda a la venta del bien privadamente en la forma convenida77 y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor o beneficiario en cuyo favor se ha constituido, que generalmente revestirá también el carácter de fideicomisario78, cancelando así, total o parcialmente, la deuda impaga79.
No puede discutirse que a este rebuscado contrato de garantía le falta un elemento que es esencial en los negocios fiduciarios: la confianza que depara para el fiduciante o deudor, la persona del fiduciario, a quien se transmite la propiedad fiduciaria. En este caso quien en realidad es de confianza del fiduciario es el beneficiario o acreedor, en cuyo directo y exclusivo beneficio opera tanto la garantía como la gestión del fiduciario80. Y ello no es poca cosa si se recuerda que precisamente el instituto de la fiducia cum creditore que ahora parece revivir bajo el ropaje del fideicomiso de garantía de cabotaje, ya falló en el derecho romano precisamente por ese desequilibrio.

Kiper y Lisoprawski describen al fideicomiso en garantía como el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario, con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria81.

De tal forma un deudor actual o potencial, transfiere fiduciariamente bienes (y según el proyecto, también universalidades) a un fiduciario, al que le encomienda y éste acepta, mantener la propiedad fiduciaria, administrándola82 designando como beneficiario al acreedor83 siempre con el cargo de destinar los bienes fideicomitidos, o su producido, al cumplimiento de las obligaciones garantizadas que no sean cumplidas por el deudor garantizado, sean éstas anteriores, actuales o futuras. La finalidad de garantía como aseguradora de obligaciones de la transmisión fiduciaria es, así, primordial, que puede unirse a otros fines complementarios de aquélla.

Si bien es cierto que la figura del fideicomiso puede ser utilizada recurriendo a varios tipos en un mismo negocio -fideicomiso mixto-, como así también que puede recurrirse al fideicomiso de garantía -fomentado en general por el notariado argentino- para garantizar infinidad de obligaciones emergentes de diversos tipos de contratos, el esquema básico al que se ha recurrido en los hechos en este tipo de fideicomisos para garantizar, generalmente, un contrato de mutuo o préstamo de dinero, y que se ofrece a las partes como una alternativa más conveniente que la prenda o la hipoteca, es el siguiente:

Una de los casos más comunes se da cuando una persona que necesita dinero, llamada propietaria o deudor o fiduciante, lo recibe de otra llamada acreedor beneficiario a través de un contrato de mutuo o préstamo de dinero. Como consecuencia, en garantía de ese préstamo y para conveniencia de este último simultáneamente transmite a otra persona llamada fiduciario el dominio fiduciario de un bien o cosa -generalmente inmuebles-, al que le encomienda dar a ésta la finalidad de servir de garantía del cobro de dicha deuda. En el mismo acto se lo faculta a proceder a su venta privada ante la simple comunicación del impago de la misma por parte del acreedor o beneficiario, con el solo recaudo de la solicitud de dos o tres tasaciones, y pagar con el producido de su venta el importe liquidado por el beneficiario, luego de deducir los gastos, entre ellos la remuneración convenida del fiduciario.

Este último en virtud del pacto de fiducia que celebra con el deudor fiduciante se compromete a devolverle los bienes fideicomitidos si se cumple la obligación garantizada, o el remanente, en caso de que ante el incumplimiento de la misma y la realización del bien existiese algún sobrante, previa deducción de los gastos y retribución convenida para el fiduciante.

Pero, ¿qué se esconde detrás de este invento latinoamericano que, en nuestra apreciación, deforma y desnaturaliza al trust anglosajón, cuyas principales características se resumieran supra?. Lo que no se dice es que, fundamentalmente, coloca a las partes contratantes en una desigual situación desde el nacimiento de la relación contractual, en la que el deudor o fiduciante asume todos los riesgos; entre ellos, nada más ni nada menos que la renuncia implícita al derecho de defensa en juicio en debido proceso y a la jurisdicción, mientras que el acreedor o beneficiario se beneficia con todas las seguridades de su cobro, ejecutando directamente el patrimonio del deudor por intermedio del fiduciario, sin necesidad de transitar por un juicio y fundamentalmente sin derecho de equidad alguno que lo proteja.

La reminiscencia con la justicia por mano propia o autotutela anterior a la institucionalización de la justicia es evidente. Aunque, eso sí, ... se respeta a rajatablas la autonomía de la voluntad y el pacta sunt servanda porque fue el deudor el que así lo convino voluntariamente. Porque, al fin de cuentas, si alguien se comprometió a cumplir un convenio patrimonial y no lo hace...ni justicia.

La figura aparece así teñida desde su nacimiento por la paralela pérdida de derechos y la más absoluta desprotección de la otra parte: el deudor o fiduciante (que generalmente es la parte más débil), que puede deparar su indebida utilización por parte de acreedores sin escrúpulos que podrán fácilmente aprovecharse del estado de necesidad de los deudores84, olvidando que estos últimos, sin perjuicio de su condición de tales y de su deber de cumplimiento de las obligaciones asumidas, no tienen por qué perder sus derechos constitucionales más esenciales aunque hubiesen acordado someterse a esos mecanismos que sólo encuentran como justificación el principio de la autonomía de la voluntad. 85

7. La actividad del fiduciario [arriba] 

Lo único cierto es que todo este mecanismo podrá funcionar bien mientras el deudor lo acepte calladamente y no pretenda introducir excepción o defensa alguna con respecto al supuesto incumplimiento que dispara el jus vendendi por parte del fiduciario, como la exigibilidad o el monto de la obligación o cualquier otra circunstancia que obste a la liquidación privada, planteando una situación de conflicto de intereses cuya resolución excederá las facultades concedidas al fiduciario. Pero si lo hace, creemos como Peralta Mariscal que el fiduciario, a quien no se le pudieron haber conferido indelegables facultades jurisdiccionales para resolver ninguna situación de conflicto como si fuera un árbitro, deberá abstenerse de actuar inmediatamente luego de tomar conocimiento o recibir cualquier comunicación del deudor en tal sentido. Y ello, al menos en nuestro sistema constitucional, ameritará la necesaria intervención del poder judicial para resolver la cuestión -art. 116 CN-86.

Cabe preguntarse ¿qué pasará cuando el deudor fiduciante manifestare haber pagado exhibiendo recibos, o tuviere alguna defensa susceptible de ser ventilada en juicio que haga improcedente el reclamo del acreedor?. O, por ejemplo, que se trata de una deuda en moneda extranjera pesificada. ¿Actuará el fiduciario como juez y resolverá lo que considere corresponder? ¿Podrá, ante la negativa del acreedor respecto de la autenticidad del recibo exhibido por el deudor, determinar que se proceda a efectuar un peritaje caligráfico? ¿Bajo qué apercibimiento, en caso de negativa del deudor a formar un cuerpo de escritura? ¿Y si el deudor alegare la existencia de quita, espera, o remisión?.

Los defensores de la figura consideran que esta objeción de constitucionalidad no resultaría admisible en tanto el fiduciario no resuelve controversia alguna, limitándose a comprobar una mera situación de hecho mediante alguna manifestación objetiva y externa que demuestre la falta de pago del deudor, lo cual es un supuesto previsto por las partes para la ejecución de la garantía, limitándose a cumplir el pactum fiduciae87.

Sin perjuicio que las defensas del deudor no tienen por qué limitarse a las de pago total o parcial de la obligación reclamada aún cuando la hipótesis sea esa, lo cierto es que la sola comprobación de esa “mera situación de hecho” implica de por sí la atribución al fiduciario de poderes jurisdiccionales que no tiene ni puede tener, pues el pago o la falta de pago no afloran objetivamente; siendo necesario para ello la averiguación de la verdad que solo puede llevarse a cabo a través de una investigación que ha de desarrollarse mediante los procedimientos constitucionales y legales establecidos al efecto, lo que necesariamente implica que debe estar dirigida por un magistrado judicial.

Creemos que ni el fiduciario podrá realizar esa actividad resolviendo ninguna situación de conflicto, ni podrá continuar con el trámite de venta privada como si nada hubiera pasado, limitándose a decirle al deudor “es lo que usted firmó en ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

En efecto, frente a situaciones reales que se han presentado con fideicomisos de garantia instrumentados luego de la vigencia de la ley 24.441 tales como la pesificación de deudas en moneda extranjera según la Ley 25.56188 y modif. y Dec. 214/200289 y 320/200290 y modif. (cuyas prescripciones son de orden público) o de excepciones de pago total o parcial, el fiduciario, por ejemplo, nunca podrá decidir nada acerca de la procedencia o no de la pesificación de la deuda o de la “excepción” de pago que pretende hacer valer el deudor porque en todos los casos ello importará el ejercicio de funciones jurisdiccionales que no le han sido conferidas.

Un autor que apoya la figura en cuestión deja a la vista la flagrante violación al derecho de defensa en juicio del deudor que trasunta este especial tipo de fideicomiso, al admitir que el encargado de determinar que aquél ha incurrido en incumplimiento sería el fiduciario. Y es aquí donde es importante la discrecionalidad que, se indicó previamente, le corresponde. Obviamente, en el contrato de fideicomiso podrá definirse lo que debe entenderse por incumplimiento, de modo tal que el fiduciario tenga pautas claras; sin embargo, en última instancia, será el fiduciario quien deberá apreciar si dichas pautas han sido cumplidas91. Aunque creemos que en buen romance ello importa también el ejercicio de una facultad jurisdiccional que no le ha sido conferida ni puede serlo.

8. Beneficios y perjuicios del fideicomiso en garantía [arriba] 

Por más que como contraofensiva frente a las criticas formuladas la doctrina defensora del instituto tanto en nuestro medio como en el ámbito latinoamericano, se haya preocupado en destacar los hipotéticos beneficios que supuestamente depararía para el deudor o fiduciante el fideicomiso en garantía frente a la ejecución judicial de la deuda, con la cual compite bajo un descarnado plafón economicista y utilitarista, lo cierto es que el único, claro e indiscutido beneficiado es el acreedor (o beneficiario) en tanto bajo esta figura asume -al menos- la seguridad de su cobro (tanto del capital como de los intereses convenidos por más usurarios que estos fueran)92. Mientras que, desequilibradamente, el que arriesga todo y el único que puede perder es el deudor fiduciante. Aunque replican sus defensores que mientras éste cumpla su obligación no tendrá problemas ... pareciera que ésta no puede ser una respuesta aceptable en derecho.

Tal es así que en sus orígenes, por ejemplo, la cesión fiduciaria de créditos en garantía que, como se vio, fuera receptada por nuestro derecho comercial era conocida como “transmisión de seguridad”, haciendo referencia a la seguridad que esa figura brindaba al acreedor, en tanto el deudor quedaba privado de utilizarla varias veces para la seguridad de otros créditos al despojarse de la facultad de disposición, concediéndole a aquél una garantía más intensa que la que le proporciona la prenda de créditos93. Por ello se ha sugerido se la incluya en la calificación del BCRA entre las “garantías preferidas” (sic), considerándosela como una garantía líquida de máxima seguridad que supera a las tradicionales de la prenda y la hipoteca, en tanto asegura la integridad del cobro de los créditos por el acreedor sin trámite judicial previo y sin otros costos de importancia94.

No obstante ello los partidarios del fideicomiso de garantía siguiendo uno de los argumentos basales del análisis económico del derecho (Postner) y de la irrestricta autonomía de la voluntad de las partes, pretenden hacer creer que, por el contrario, el receptor de los beneficios económicos de la figura sería también el deudor o fiduciante en tanto a él le resultaría más beneficioso (sic), siempre desde esa óptica.

Aunque dichos beneficios fueran ciertos-que, como se verá, no lo son-, los perjuicios superan lo razonablemente imaginable en tanto se está dejando en manos del acreedor determinar la justicia de su cobro mediante la realización de los bienes fideicomitidos sin intervención del deudor. Se señala en tal sentido que “debemos ser cautelosos en cuanto a la verdadera distribución de las ventajas de un fideicomiso de garantía. Se afirma que si bien una primera impresión al analizar el problema, llevaría a identificar al deudor con la parte perjudicada y al acreedor con quien se lleva todas las ventajas para sí, esa apreciación no es correcta, toda vez que -se afirma- las ventajas no son solo para el acreedor, sino incluso para el deudor, porque en la práctica de las subastas o remates judiciales sucede que el bien es rematado por valores muy inferiores a los comerciales, con lo que se perjudican ambas partes y el deudor ve desaparecer la posibilidad de percibir el saldo”95.

En permanente comparación con las garantías reales con las que se lo pone en competencia y a las que reconocidamente pretende sustituir para mejorar sus efectos solo para los acreedores, se destaca que las ventajas económicas superarían con creces a las que se predican respecto de aquéllas, fundamentalmente en cuanto se obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que éste implica, constituyendo la garantía autoliquidable por excelencia96 más conveniente desde la lógica económica97.

Se cuentan así como principales y supuestas ventajas o beneficios para el deudor: 

a) fundamentalmente el supuesto mejor precio que se obtendría en la venta privada del bien por parte del fiduciario con relación al que se obtendría mediante su subasta judicial, que sería muy inferior al valor de mercado y 

b) que se beneficiaría -también económicamente- al no tener que soportar las costas del juicio de ejecución.

Ambas afirmaciones son erróneas. En primer lugar, porque no existe seguridad de que el fiduciario, que seguramente será siempre designado por el beneficiario (acreedor), venda el bien al mayor valor “posible” (como ingenuamente establece el proyectado art. 1680 del proyecto), sino que su única preocupación será la de obtener rápidamente un importe necesario para la satisfacción del crédito del acreedor o beneficiario, con más los intereses y gastos de la venta. Y su remuneración, según lo convenido.

Con relación a la aseveración no menos discutible de que el fideicomiso en garantía no genera costas, valen dos reflexiones. En primer lugar, no puede sostenerse a priori -como se vio- que en la ejecución de garantías reales habrá de cargar siempre con ellas el deudor. Tal afirmación significa tanto como presuponer que éste ha de ser siempre derrotado en el juicio o que las defensas o excepciones que podría oponer, no resultarán efectivas. Por lo demás, en tal caso, las costas son un justo precio por la garantía de la defensa en juicio. Y en segundo lugar, si el deudor reconoce el incumplimiento obligacional, cuando se encuentra en mora puede evitar el pago de costas conviniendo con el acreedor la venta del objeto de la garantía para satisfacer la deuda.

En cuanto al tema del bajo precio obtenido en las subastas judiciales, si bien ello es una pauta de la realidad no es menos cierto que no puede demostrarse que la venta privada de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario que cumple el rol de un verdadero mandatario o administrador, no del fiduciante sino en realidad del acreedor, obrando por y en interés de éste, asegure la mejor realización posible, ni que ésta ocurra en menos tiempo aunque es probable que esto último sea así porque el acreedor no tendrá prácticamente ningún obstáculo para percibir fácilmente su crédito.

De las desventuras del remate judicial no puede extraerse como conclusión que el fideicomiso de garantía beneficie al deudor. En cualquier caso, deberían propiciarse mecanismos que aseguren mejores resultados en las subastas judiciales y no procedimientos que las eviten.

Y aún si por hipótesis admitiéramos que la venta efectuada por el fiduciario asegura al deudor la obtención de un mejor precio que la subasta judicial y en menor tiempo, esos beneficios quedarían siempre opacados por los riesgos que el deudor debería asumir para conseguirlos: renunciar anticipadamente al cuestionamiento u objeción de la deuda reclamada, por las razones que fuesen, tanto en lo que hace a la conformación del capital y la existencia de pagos parciales o total, como de sus intereses, como así también al ejercicio de su derecho de defensa en juicio ante un juez natural y en debido proceso.

Erróneamente se sostiene también que el fideicomiso de garantía brindaría otras supuestas ventajas a los deudores tales como que: 

c) amplía la posibilidad de obtener créditos, pues al asegurar una mejor garantía genera más interesados en ofrecer préstamos;

d) consecuente con lo anterior y como corolario de la reducción de riesgos para el acreedor se bajaría el costo del crédito para el deudor, que es el que en definitiva debe soportarlos.

Los supuestos beneficios, siempre, claro está, desde el aspecto económico para el deudor, en ambos casos, no son tales, toda vez que el solo reconocimiento de que el actor obtendrá una mejor garantía, está teniendo como contrapartida que el deudor será privado del derecho a cualquier defensa, lo cual implicará que el presunto menor costo inicial del crédito se convertirá en una pérdida nada más ni nada menos que de su derecho de defensa, y seguramente implicará también la pérdida irreparable del derecho de propiedad sobre los bienes fideicomitidos;

e) puede recaer sobre bienes que no sean cosas, lo que mejora las posibilidades de conseguir crédito ya que potencialmente aumenta la oferta de garantía que puede hacer el deudor. Este solo hecho no importa por sí una mejora de las posibilidades de obtención de créditos por el deudor, siendo que la cesión de créditos en garantía, como se vio, ya estaba admitida en el derecho comercial (fundamentalmente en la órbita bancaria) sin necesidad de la adopción de la figura del fideicomiso de garantía, y sin que se hubiese comprobado que ello mejorase notoriamente dicho crédito;

f) cuando se transmite la propiedad fiduciaria de bienes con finalidad de garantía su patrimonio no disminuye necesariamente si a cambio de ello recibe alguna contraprestación (presente o futura) ya sea que se autodesigne beneficiario o fideicomisario en el contrato de fideicomiso, o bien la contraprestación provenga de un tercero. El fiduciante, a cambio de la transmisión del bien al fiduciario, adquiere respecto de éste un derecho personal a la restitución si cumple con la obligación garantizada98.

El argumento no resulta valedero, en tanto la sola transmisión de la propiedad por parte del fiduciante a favor del fiduciario importa desde ese momento una disminución inmediata de su patrimonio sin la incorporación del contravalor correspondiente ni la cancelación de un pasivo por un valor equivalente al real del bien fideicomitido, mientras que la posibilidad de la autodesignación como beneficiario es de imposible cumplimiento real, al igual que la de recibir una contraprestación de un tercero, mientras que el derecho personal a la restitución contra el fiduciario no existirá si existe alguna deuda aunque sea parcial o ínfima;

g) la circunstancia de que el bien haya sido transmitido en propiedad fiduciaria no determina necesariamente el congelamiento del aprovechamiento económico del activo fideicomitido. Según la naturaleza de la cosa o bien objeto del fideicomiso el fiduciante podría continuar con la administración delegada bajo la figura del mandato, o su utilización como comodatario o locatario como se lo hace en la práctica 99. Con lo cual se demuestra que esa forma de utilización está desnaturalizando la esencia de la transmisión de la propiedad fiduciaria, convirtiéndola en un acto simulado;

h) permite sindicar acreedores, ésto es, reunir más de un acreedor garantizado simultáneamente por el mismo fideicomiso. Los bienes, en este supuesto, responderán proporcionalmente al valor de sus respectivos créditos o en la medida en que se convenga. Pueden rotar y sucederse acreedores garantizados sin necesidad de modificar el fideicomiso, bastando simples actos de egreso de acreedores desinteresados e ingreso de nuevos acreedores.

El argumento tampoco es valedero en tanto se trataría de dar solución a una situación de cesación de pagos que importaría una modificación contractual de las reglas imperativas del régimen de concursos y quiebras.

Se sostiene también como beneficio para el acreedor que no se encontrará comprendido en las obligaciones que respecto de los acreedores hipotecarios o prendarios prevé la LCQ. Así no deberá verificar su crédito en el concurso o quiebra, ni rendir cuentas en el mismo en caso de los remates no judiciales (art. 21 y 23 LCQ). Tampoco existirá el riesgo de suspensión de la subasta y de las medidas precautorias que impiden el uso por el deudor de la cosa gravada en la ejecución de los créditos con garantía prendaria e hipotecaria que prevé el art. 24 de la LCQ100. Ni sufrirá restricciones para el cobro de los intereses posteriores a la presentación.

Creemos que bajo la figura del fideicomiso interpretada de consuno con la LCQ, por varias razones que ha dado la doctrina especializada, pero fundamentalmente porque tratándose de una garantía en la que existe un deudor (el concursado o fallido) y un acreedor, no puede pretenderse que ambos puedan quedar desvinculados del concurso; porque por más que el deudor haya transmitido la propiedad fiduciaria, aún sigue siéndolo y el acreedor, hasta que no cobre, también. Además, al haber evitado recurrir a una garantía real tampoco podría beneficiarse con lo previsto en la LCQ respecto de estos acreedores. Ello así por la sola operancia de los principios esenciales del proceso concursal, como los de la universalidad, concursalidad, pars conditio creditorum, oficiosidad e inquisitoriedad.

En suma, no parece razonable que el deudor en caso de incumplimiento del pago convenido entre acreedor y deudor, por la razón que fuere, quede lisa y llanamente privado de todo derecho de defensa y a merced de la buena voluntad del fiduciario y del acreedor. Además cabe presumir que el fiduciario, no obstante la idílica e ingenua obligación de obtener el mayor valor posible de los bienes, al ser una persona de confianza del acreedor beneficiario (o incluso con la posibilidad de que el fiduciario sea el propio acreedor beneficiario) generalmente procurará proteger la acreencia de aquél, o sus propios beneficios personales, por encima de los derechos patrimoniales del deudor y prescindiendo de su voluntad, en una evidente situación de conflicto de intereses101.

Debe advertirse, también, que en los esquemas de flexibilización de las ejecuciones -entre los que se encuentra el régimen especial de ejecución de hipotecas previsto por la propia ley 24.441- no obstante su mayor ductilidad frente a los esquemas procesales tradicionales, invariablemente se mantiene como imprescindible la intervención judicial ante la pretensión del acreedor de ejecutar su garantía102.

Por lo demás, como se ha señalado, el fideicomiso de garantía obliga frecuentemente a acudir a una simulación ilícita. En efecto, todo fideicomiso sobre cosas implica la transferencia del dominio al fiduciario. Consecuentemente, por aplicación del art. 577 Cód. Civil, debería entregarse a éste la posesión, pero normalmente, por la necesidad de mantener crédito, el deudor necesitará del uso y goce de la cosa objeto de la garantía, ya que de lo contrario difícilmente tendría capacidad económica suficiente como para cancelar el crédito obtenido. La única “solución” a este problema sería otorgar la tenencia de los bienes fideicomitidos al deudor, por ejemplo acudiendo a la figura del comodato (o del contrato de locación). Pero esta solución no se considera lícita y de practicarla, no estaremos ante una transferencia del dominio fiduciario sino ante un negocio jurídico simulado pues en la hipótesis es evidente que ni el deudor pretendería desprenderse del dominio del objeto de la garantía ni el fiduciario buscaría adquirirlo; solo desearían constituir en realidad una súper garantía real sin estar atados a las respectivas normas de orden público contenidas en el Código Civil. En consecuencia estaríamos ante una simulación ilícita (art. 955, 957 y concs. Cód. Civil)103.

Este aspecto es aún remarcado por algunos de los propios sostenedores de la figura del fideicomiso regulado por la Ley 24.441. En tal sentido se ha destacado que es práctica común que el deudor –fiduciante- no obstante la transferencia del bien inmueble en dominio fiduciario, mantenga su tenencia y explotación por vía de un “comodato” conferido por el fiduciario, con lo cual se admite que en realidad no se cumple con las reglas del comodato ni con las normas del fideicomiso. El supuesto comodato no es tal porque no obstante no tener plazo ni servicio a cumplir por el comodatario, el comodante no podrá pedir la restitución en cualquier tiempo sino solo en caso de incumplimiento de la obligación principal (lo que contraría los arts. 2284 y 2285 Cód. Civil)104. Tampoco puede reputarse que existió la tradición necesaria para transmitir el dominio al fiduciario ya que conforme con el art. 2378 cód. cit. no basta la mera manifestación de hacerlo para que funcione el constituto posesorio105, observaciones que en general se repiten en el esquema del nuevo Código único.

Ya en la época romana, donde, como se vio, esta figura encuentra sus orígenes bajo la forma de la fiducia cum creditore, se producían respecto de ésta, situaciones que daban origen a las críticas que aún actualmente subsisten en relación al fideicomiso de garantía. La principal, se reitera, es la posibilidad de abuso de la posición contractual del acreedor fiduciario-beneficiario106 ya que éste, al tener la disposición del bien podía enajenarlo aún sin respetar el pactum fiduciae, y de esta manera burlar los derechos del fiduciante deudor, quien, al tener únicamente una acción personal en contra del fiduciario, solo podía perseguir de éste el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, lo cual puede devenir en una mera ilusión en virtud de la posible insolvencia del fiduciario107.

9. La verdadera finalidad del fideicomiso en garantía: la elusión del previo juicio para la plena satisfacción de los derechos del acreedor y su colocación fuera de los alcances del concurso o quiebra del deudor [arriba] 

Lo cierto es que, como se vio, la verdadera, reconocida y trascendente finalidad del instituto de ingeniosa factura, consiste en evitar, eludir o excluir el tránsito del acreedor por un juicio previo para el rápido e indiscutido cobro de su acreencia garantizada con esta superpreferencia de origen contractual pero con claros efectos reales108. Se pretende, en definitiva, el aseguramiento por parte del acreedor del llamado jus vendendi, esto es el derecho a cobrarse directamente con el producido de la venta privada de las cosas o bienes fideicomitidos109.

Se dice que la necesidad de evitar entrar en el debate que el cobro judicial genera, incluyendo la lógica posibilidad de que el deudor oponga excepciones, con lo cual el proceso se prolonga en el tiempo, hace que se busquen garantías exigibles al deudor de manera automática, sin que tenga que intervenir el deudor principal de manera alguna, sin que éste pueda oponer defensas o excepciones algunas y sin que un tercero decida sobre la procedencia y exigibilidad de la deuda y su ejecución.

Esas garantías pueden ser las conocidas como garantías a “primer requerimiento” o “a primera demanda”, que son formas de garantías abstractas y no causales porque su exigibilidad no depende de la suerte del negocio jurídico subyacente o principal que les dio origen, como el aval o el crédito stand by, y también la fiducia de garantía respecto del que se reconoce que el interés para el sector financiero es evidente110.

Es más, se ha considerado que el fideicomiso en garantía es autoejecutable en un sentido más profundo del que puedan llamarse autoejecutables a las garantías personales o reales que se despachan con rango de título ejecutivo. Ello así por cuanto lo definitorio de este fideicomiso es que de hecho, y merced a la instrumentación de una fiducia con pacto comisorio, ni siquiera es precisa la ejecución, pues la apropiación del activo por el acreedor ya se ha producido con anterioridad en mérito a un título contractual, aunque en los países de la órbita continental europea como España, todavía sigue siendo considerado un negocio simulado111.

Se produce así un giro copernicano en la concepción del procedimiento con que el acreedor cuenta para cobrar a su deudor la acreencia adeudada, consolidándose la idea originada en el ámbito mercantil de admitir que el acreedor pueda agredir al deudor (o al tercero garante), sin que éste pueda defenderse en forma previa, privándolo, además, en forma inmediata de la tenencia del bien asiento de la garantía (sin necesidad de esperar la subasta como ocurre en el juicio) para realizarlo privadamente y cobrar con su producido.

Y esa mutación que tiene indudable repercusión en la defensa de los derechos patrimoniales de las personas, se pretende justificar por la presencia del terrible fantasma de la imprevisible duración del proceso judicial (ante la existencia previa a la ejecución de la posible discusión por parte del ejecutado, los engorrosos trámites pre y post subasta del bien realizado, etc), erigiéndose así esta nueva tendencia que legitima al acreedor para que por sí o por intermedio del fiduciario, en el caso del fideicomiso en garantía, autoliquide su garantía de la manera más rápida y económica112, con lo cual nuevamente el objetivo económico desplaza al de la justicia intrínseca, en una mutación de la escala de valores solo admisible bajo la apuntada teoría del análisis económico del derecho, que adquiriera notoriedad en el mismo período temporal.

Inmediatamente surgen interrogantes: ¿ésto puede ser así de sencillo en un estado constitucional de derecho que pretenda aspirar a ser, además, un Estado de Justicia como lo aspirara Morello113 ? ¿Tanto influyeron en nuestro pensamiento jurídico las corrientes liberales de los últimos 20 años que ahora sea considerado como normal por algunos abogados más cercanos a la economía del derecho que al derecho justo, admitir estas ideas basadas tan solo en el eficientismo economicista aunque provengan del Estado? ¿El principio de la autonomía de la voluntad y las leyes no escritas del mercado han devorado al Estado, al bien común y al orden público?

Lo cierto es que la realidad de este especial contrato de fideicomiso de garantía se desentiende también abiertamente del objetivo y finalidad del trust anglosajón en que se inspirara el fideicomiso latinoamericano tendiente a proteger mediante la figura del derecho-equidad y el dominio equitativo los derechos de quien es el propietario real de los mismos (fiduciante, en el caso del fideicomiso de garantía) frente a los del que aparece como propietario legal de los mismos (fiduciario). Demostrando que en su transpolación o injerto al sistema de derecho civil o legal único como el continental europeo, por el contrario solo se pretende en realidad la protección del acreedor114 y no la del deudor o propietario real de los bienes que aparece de tal forma absolutamente desprotegido y sin acción legal alguna. Las semejanzas con la fiducia cum creditore reconocidas por sus propios defensores, permitirían indicar, tal vez, que de concretarse el proyecto en norma, su destino sería el mismo que ésta.

Ello así en tanto elimina nada más ni nada menos que la garantía judicial que significa la intervención de un Juez que asegure la defensa de los derechos del deudor y que el acreedor en debido proceso cobre solamente lo que se le debe y cuando proceda, sin que pueda hacerlo de otra forma, aunque quiera115. Todo ello, además, dentro de un sistema jurídico en el que el deudor no cuenta con una protección similar a la que el derecho equidad (o equity) confiere al cestui que trust o beneficiario mediante las acciones y recursos de equidad propios y característicos del sistema anglosajón e inexistentes en el sistema del derecho civil.

No se trata ya de postergar para su análisis en un juicio de conocimiento posterior las defensas causales que el deudor no pudo oponer en el juicio ejecutivo, sino lisa y llanamente de la prescindencia de todo juicio de conocimiento anterior o posterior por más limitado que este fuera. Es que tratándose del fideicomiso de garantía el grado de autoliquidación es máximo pues no existe conocimiento previo alguno a la ejecución patrimonial, soslayándose toda intervención judicial116.

Y tampoco existe en los hechos un conocimiento posterior como en los títulos ejecutivos, toda vez que solo se prevé que la posterior acción judicial no podrá tener por objeto el análisis de esas defensas, sino tan solo de la eventual conducta fraudulenta del fiduciario que el deudor pueda promover en contra de este último según el art. 1681 del proyecto, lo cual no constituye una respuesta jurisdiccional real y efectiva

En primer término porque de por sí limita el campo del proceso de conocimiento que no será amplio como lo requiere la garantía constitucional del art. 18 de la CN sino exclusivamente limitado a la supuesta situación de fraude, cuyo andamiento es por demás restrictivo y exige la probanza de la conducta fraudulenta del fiduciario que seguramente no será de fácil demostración. Decisión jurisdiccional que, aún en el supuesto de ser favorable, no obstante lo limitado de su potencialidad, seguramente no será efectiva fundamentalmente teniendo en cuenta que, como se verá infra, la ley no exige al fiduciario condiciones mínimas institucionales ni de responsabilidad y solvencia de ningún tipo. Todo lo cual haría perder virtualidad a cualquier decisión resarcitoria en ese contradictorio contra el fiduciario o reipersecutoria contra el tercero ausente de buena fe. (art. 1681 cit).

10. El fideicomiso en garantía de cosas y la prohibición del pacto comisorio en los derechos reales de garantía [arriba] 

Como se vio, otra de las inquietudes fundamentales de los defensores de la recepción del fideicomiso de o en garantía respecto de cualquier tipo de bienes sean o no cosas (hasta ahora de lege ferenda al menos en materia civil, no obstante la vigencia de la ley 24.441), consiste en las críticas u objeciones que realizan a los derechos reales accesorios de garantía (típicos), pretendiendo dotar al acreedor, como lo reconocen, de una garantía superior y sustancialmente más efectiva, o más intensa que la conferida por éstos117.

En tal sentido, se achaca a esos derechos reales accesorios a los que se considera insuficientes para garantizar con intensidad los derechos del acreedor: “a) La imposibilidad jurídica, en base al denominado principio de especialidad, y salvo hipótesis excepcionales, de afectar en garantía de una deuda a una unidad de negocios; b) las limitaciones respecto a la realización del derecho (vgr. prohibición de pacto comisorio y restricciones a la disposición extrajudicial de la garantía); c) las normas imperativas aplicables a las garantías reales en caso de insolvencia (vgr. suspensión de la ejecución o actos de ejecución forzada, y suspensión de la subasta)”118.

Frente a esos argumentos que nunca pudieron justificar semejante reforma, cabe responder lo siguiente:

En cuanto a la primera, si bien es cierto que una unidad de negocios no puede afectarse como tal a ninguna garantía real como consecuencia del citado principio, no lo es menos que pueden someterse a ellas los bienes muebles e inmuebles que la componen. Claro que una garantía no es equiparable a otra pero ¿quién se desprendería de la propiedad de una unidad de negocios dejando su administración en manos del propietario fiduciario que seguramente será el propio acreedor o alguien de su confianza?119. Estamos ante una objeción más teórica que práctica.

Respecto de la segunda replicamos que aún quienes apoyan la figura en general coinciden en la prohibición del pacto comisorio; y por otro, que las restricciones a la disposición extrajudicial de la garantía están basadas en inderogables principios de jerarquía constitucional relacionados con la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN). 120

Con relación a la tercera, el fideicomiso de garantía no puede significar un escudo frente a la quiebra del deudor, pues si el juez advierte que se constituyó durante el período de sospecha para garantizar una obligación anterior no vencida puede dejarlo sin efecto, como lo contempla el art. 1686 al dejar a salvo las acciones por fraude e ineficacia concursal. En el sistema del derecho civil se reconoce en general un principio fundamental en materia de derechos reales, cual es el de la prohibición del pacto comisorio en los derechos reales de garantía. Así lo consagra en forma expresa el Código Civil para la prenda (arts. 1203 y 3222) y para la anticresis (art. 3251) impidiendo que el acreedor se pueda apropiar por sí de la cosa dada en garantía. Y si bien dicha figura no se encuentra expresamente contemplada en la hipoteca, la doctrina más calificada también lo considera respecto de ésta, con apoyatura en la nota de Vélez al art. 3115 cuando referencia la figura del mortgage anglosajón 121
En el esquema e incluso en la filosofía del Código Civil que comparte la de similares del mundo continental europeo, esta prohibición se funda en la inmoralidad intrínseca de la cláusula, en la vigencia de la pars conditio creditorum, en la prevención de los fraudes y en definitiva del daño en perjuicio del deudor. En virtud de ello, el incumplimiento de éste no resulta causa habilitante para que el acreedor se apropie, sin más, de las cosas ofrecidas en garantía. En este impedimento se vislumbra una idea de justicia, plasmada en la defensa de la parte más débil.

Los impulsores del fideicomiso en garantía a la luz de la Ley 24.441 trataron de esquivar este argumento sosteniendo por ejemplo que en este caso, “los bienes fideicomitidos, transmitidos al fiduciario y afectados en un patrimonio separado ya no pertenecen al patrimonio del deudor” de modo que el acreedor no se estaría apropiando de los mismos, por cuanto le son transferidos por el fiduciario argumento que no tiene mayor asidero en tanto se advierta que en los derechos reales de garantía existen solo dos partes122.

Por lo demás, el hecho de que el acreedor perciba el bien (o el producido de su venta) del fiduciario y no del deudor no modifica en lo real y sustancial, el sentido de la prohibición que pretende evitar el abuso, sea por sí o por un tercero, del acreedor sobre el deudor en tanto la actuación del fiduciario es un medio para el cobro del crédito que es el fin perseguido.

También se trata de soslayar este principio poniendo como ejemplos los casos de la prenda civil en el art. 3224 del Cód. Civil y el caso del art. 39 de la ley de prenda con registro en los que se confieren facultades al acreedor respecto de la cosa prendada. Sin embargo hay que respetar la cautela que contemplan ambas normas para la viabilidad de esos supuestos de excepción. En efecto, el Código Civil en su art. 3222 establece un claro principio: que toda cláusula del contrato de prenda que autorice al acreedor a apropiarse de ella en pago de la obligación es nula, aunque la prenda sea de menor valor que la deuda. Este principio, como recuerda Borda, viene ya del derecho romano y se funda en la necesidad de evitar que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulación que le será ruinosa. Sostiene en tal sentido que “es una forma de combatir la usura”. Lo que sí se podría convenir es que el acreedor se quede con la cosa dada en prenda por la estimación que de ella se haga al vencimiento de la deuda (art. 3223). Dado el carácter de excepción a la regla que reviste este artículo, se requerirá en el caso que la estimación sea hecha por expertos tal como lo establece su fuente. La sola estimación de las partes no cubre las exigencias del art. 3223. Por lo tanto vemos que esto de que el acreedor pueda hacerse de la cosa pignorada tiene en el caso de la prenda civil dos grandes cortapisas: el vencimiento de la deuda y la valuación por expertos. No hay demasiado margen como el que se le pretende dar al fiduciario en un fideicomiso de garantía123.

Por su parte, el supuesto del art. 39 de la ley de prenda con registro también se encuentra altamente restringido ya que se admite la ejecución extrajudicial solo en el caso de que el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central o una institución bancaria o financiera de carácter internacional. Vemos nuevamente aquí que la ley busca proteger al deudor ante la posibilidad de abuso por parte del acreedor, por eso esta forma de ejecución extrajudicial solo se permite restrictivamente en el caso de estos sujetos que portan un velo de seriedad.

En un evidente cambio de rumbo y de principios, y aunque no es nuestro objetivo detenernos en el análisis de los derechos reales, se advierte también que denotando desde este aspecto la excesiva liberalidad del proyecto, esas prohibiciones que hacían a la esencia de dichos derechos reales de garantía han desaparecido de su texto, con lo cual se puede advertir una coincidente amplitud conceptual tendiente a posibilitar la percepción directa del crédito por parte de los acreedores en estas garantías a toda costa.

Así por ejemplo podrá acordarse que el acreedor prendario procedería a ejecutar privadamente la cosa (art. 2229) aunque se lo haga en subasta pública, adoptando una previsión similar a la contenida en el art. 585 del Cód. de Comer- cio para la prenda comercial, receptada por el art. 39 del régimen de prenda con registro –Dec. Ley 15.348/46- para los casos en que el acreedor sea el Estado, o un banco o entidad financiera autorizada por el BCRA.

Por lo demás, al no contemplarse una previsión normativa como la del art. 3222 del Código Civil estableciendo la imposibilidad del pacto comisorio en estos contratos, disponiendo la nulidad de toda cláusula (pacto comisorio) que autorice al acreedor a apropiarse de la prenda aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título, declarando nula la cláusula que prive al acreedor del derecho de solicitar la venta de la cosa124, se permite también por esta vía la autosatisfacción del crédito prendario por parte del acreedor.

El proyecto también posibilita al acreedor prendario la ejecución privada y la percepción directa de su crédito mediante la venta de la cosa que aunque se haga en subasta pública lo será sin juicio previo y sin posibilidad alguna del ejercicio de su derecho de defensa. Todo ello, además, sin perjuicio de contemplar la posibilidad de que las partes puedan convenir que el acreedor se pueda adjudicar la cosa directamente por la estimación del valor que de ella se haga al momento del vencimiento de la deuda por un experto, o su venta también privada y directa por el acreedor salvo estipulación en contrario -art. 2229 Cód. Civ. y Com. proyectado-

Desaparece, en suma, la obligación del acreedor de promover la ejecución judicial de la prenda y con ello la posibilidad de que el deudor pueda materializar el ejercicio de su derecho de defensa en juicio frente a la agresión patrimonial del acreedor.

Tampoco se mantiene similar prohibición a la actualmente prevista en los arts. 3251 y 3252 para la anticresis, con lo cual se confirma el abandono del principio de la prohibición del pacto comisorio en los derechos reales demostrándose también desde este vértice la comercialización del derecho civil.

11. Alcances ilimitados de la figura proyectada [arriba] 

Del análisis de algunos nuevos institutos que se incorporan al Código como el contrato que nos ocupa o el ignoto “contrato de arbitraje” que se introduce en el Capítulo anterior (29), entre otros, surgen otras conclusiones producto también de una factura más individualista y menos protectora del nuevo Código, aunque, como se verá, en los fundamentos se diga lo contrario. En el caso del fideicomiso en garantía creemos que el agua desbordó el vaso posibilitando interpretaciones flexibles o amplias de la norma con resultados inimaginables que permitirán sin dudas un inicial quiebre del necesario sinalagma contractual y una irreparable pérdida para la justicia en sentido lato.

1.- Así, por ejemplo, en tanto se permite que cualquier persona humana o jurídica pueda ser fiduciario sin asegurar las más mínimas condiciones en cuanto a su responsabilidad y solvencia como lo hacen los pocos países que tienen regulado el fideicomiso de garantía como México donde se exclusivizan esas funciones en determinadas entidades125.

2.- La utilización del fideicomiso en garantía para asegurar la liquidación extrajudicial de cualquier tipo de “créditos garantizados” de los que surjan obligaciones para el deudor sin restricción ni especificación alguna, con relación a su clase, causa, origen y naturaleza. De tal forma el cumplimiento de cualquier tipo de obligaciones, no solo las que surjan de títulos o documentos fehacientes que impliquen el reconocimiento por la ley o por las partes de una obligación de pago de una deuda sino de obligaciones emergentes de cualquier relación contractual pueden ser garantizadas mediante este tipo de fideicomisos.

Creemos que la propia CSJN que prohijó este proyecto en inusual actividad colegislativa, debería ir previendo qué hacer con la capacidad ociosa que quedará en el Poder Judicial por la desaparición de infinidad de juicios de carácter patrimonial que traerá aparejado este ingenioso mecanismo. Es que al permitirse la utilización de un contrato de fideicomiso en garantía en cualquier tipo de relación contractual de la que se generen obligaciones patrimoniales, garantizando su cumplimiento con la transmisión fiduciaria de créditos, derechos u otros bienes (e incluso una universalidad) en beneficio de la parte acreedora, ésta tratará siempre de asegurarse su cobro directo y extrajudicial por esta vía sin necesidad de transitar previamente por un juicio (judicial o arbitral). Con lo cual, de prosperar la utilización de este nuevo contrato de garantía, se llegará también por esta vía a la ansiada meta de los defensores del análisis económico del derecho de terminar con los juicios y los procedimientos judiciales porque, según su apreciación, encarecen innecesariamente los costos, o al menos será una ingeniosa forma de reducir la litigiosidad que tanto les preocupa, más que la protección de los derechos de los habitantes.


3.- Los sostenedores de la viabilidad del fideicomiso de garantía, a la luz de la Ley 24.441, discuten si el fiduciario puede ser también beneficiario. Aunque la ley no lo prohíbe expresamente algunos autores consideran que si ésta establece la prohibición respecto de la posibilidad de adquirir los bienes transmitidos o incorporados posteriormente, también lo estaría haciendo respecto de esa posibilidad.
Si bien desde otra óptica muy liberal o permisiva, añorando tal vez la “fiducia cum creditore” que los romanos debieron reemplazar por las garantías reales típicas, se lo considera permitido126, buena parte de la doctrina entiende, por el contrario, que al ser el beneficiario el propio fiduciario sería motivo de abusos por parte del acreedor, dado que se vería afectada la debida diligencia del fiduciario, como así también su propia objetividad entrando en un conflicto de intereses que la ley no puede permitir127.

Pues bien, el art. 1671 del proyecto en amplia y discutible redacción admite que pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario, aunque asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes mientras que el art. 1673 reitera que el fiduciario puede ser beneficiario, pero con el ingenuo deber de evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato, con lo cual permite la situación de riesgo antes indicada.

Si bien se ha considerado que con ello la ley da cobertura al fiduciario brindándole la posibilidad de elegir el camino de acción, en un trance delicado y de altísima responsabilidad, a la vez que le exige -para beneficio del deudor- un hacer ineludible como el que marca la norma128, creemos, por nuestra parte, que con esta posibilidad de dualidad de funciones y de amplitud de facultades conferidas al fiduciario, el deudor difícilmente podrá verse beneficiado porque el zorro ha sido definitivamente autorizado a cuidar el gallinero. Eso sí ... bajo la condición de portarse bien.

4.- Cabe señalar que la opción que confiere la ley al fiduciario para disponer de los bienes en forma judicial, constituye previsión tanto ingenua como meramente efectista con escasa virtualidad práctica frente a la venta privada que será más conveniente a los intereses del acreedor por la que, seguramente, siempre optará el fiduciario. Todo ello sin perjuicio de la increíble oscuridad de la norma, en tanto no precisa por medio de qué procedimiento se llegará a esa venta judicial, aunque lo cierto es que si ésta se realiza por medio de subasta pública, como pareciera entenderse, los problemas serían similares a los antes apuntados que se habría pretendido evitar.

5.- La referencia de la segunda parte de la norma a la genérica posibilitad de fideicomitir “otros bienes” (además de los créditos o derechos), permite entender que también podrán ser objeto del mismo los bienes que son cosas, como los muebles e inmuebles, con lo cual, como se verá seguidamente convertirá en letra muerta a los derechos reales de garantía como los de prenda, hipoteca y anticresis que el mismo Código contempla.

6.- Dando rienda suelta a un verdadero éxtasis de la autonomía de la voluntad que ruborizaría a Adam Smith, se establece que “respecto de los otros bienes para ser aplicados a la garantía, el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato”. Con lo cual se deja increíblemente ligada a la autonomía de la voluntad esa forma de disposición que permitirá acordar al fiduciario facultades de disponer de ellos como quiera y en la forma que quiera. Sin que la ingenua y casi risueña obligación del fiduciario de “asegurar un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes, que contiene la norma como un supuesto reaseguro de la justicia del sistema” pueda constituir un valladar cierto y efectivo para eventuales conductas perjudiciales para los intereses patrimoniales del deudor129.

7.- Pero las sorpresas continúan en tanto se advierta que conforme al art. 1670 podrán ser objeto del fideicomiso no solo los bienes determinados que prevé el art. 1 de la Ley 24.441, sino todos los bienes que se encuentren en el comercio “incluso universalidades”, con lo cual el deudor fiduciante podrá transmitir al acreedor beneficiario (que también podrá ser fiduciario), un fondo de comercio o una unidad de negocios y algunos podrán considerar hacerlo con una porción sucesoria y hasta con su patrimonio, con el cual el acreedor, por intermedio del fiduciario, pueda asegurarse el cobro.

12. Innecesariedad de su incorporación al Código [arriba] 

Por todo lo antes expuesto creemos que la figura en análisis, además de extraña e incompatible con nuestro sistema jurídico no solo resulta inconveniente por las dificultades que acarrea, sino también innecesaria toda vez que como se vio la cesión de créditos o derechos en garantía como un tipo de negocio fiduciario ya había encontrado recepción doctrinaria y jurisprudencial en la órbita mercantil con relación a instrumentos financieros y bursátiles

Por su parte, tratándose de cosas respecto de las que se transmite el dominio fiduciario es evidente que la figura se superpone e incompatibiliza con los derechos reales de garantía típicos (accesorios de un crédito que aseguran, art. 1887 Cód. Civil y Comercial proyectado) como la hipoteca, la anticresis y la prenda regulados por el Código Civ. y Com. proyectado (arts. 2205/2211, 2212/2218 y 2219/2237) que adecuadamente utilizados, han de ser considerados suficientes instrumentos de garantía para proteger convenientemente cualquier tipo de créditos. Derechos de garantía respecto de los cuales al igual que todos los derechos reales en el sistema del derecho civil de origen románico, el proyecto mantiene la exigencia del numerus clausus por contraposición al numerus apertus, lo cual conlleva la imposibilidad de las partes no solo de crear otros derechos reales de garantía, sino también de modificar la estructura conferida por la ley (art. 1884 del proyecto).130

Por ello consideramos también que su utilización con tales fines al menos cuando los bienes fideicomitidos sean cosas, implicaría un supuesto de fraude a la ley (que lo convierte en un acto ilícito) figura ésta si que ha sido saludable y expresamente contemplada en el art.12 del proyecto, lo que implicará someter el fideicomiso en garantía respecto de estos bienes al régimen de los derechos reales de garantía típicos, que precisamente se pretendió evitar131.

Frente a los beneficios, facilidades y seguridades que el fideicomiso en garantía brinda al acreedor encubierto como una figura contractual pero con indudables efectos reales, al extremo que se ha considerado su incorporación como “necesaria” para la concreción de importantes proyectos132, estas figuras pasarán a resultar inútiles e inconvenientes quedando en desuetudo al igual que las ejecuciones prendarias e hipotecarias que es lo que en realidad se pretende evitar.

13. Discordancia entre los fundamentos y la redacción del proyecto [arriba] 

No podemos dejar de destacar también la evidente e inexplicable discordancia que existe entre los expresos y claros fundamentos que sustentan al proyecto, que se indican tanto en la nota de presentación del presidente de la Co- misión, como en sus fundamentos, y la realidad que surge del articulado proyectado con relación a ciertos institutos como el que nos ocupa o el vecino e ignoto “contrato de arbitraje” del Capítulo 29 del mismo título y libro, por ejemplo.

En tal sentido, existe una evidente disparidad entre la configuración de los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento que el proyecto se ha propuesto res- petar como proposición metodológica, expresados en los fundamentos, con las innovaciones que en realidad trae el proyecto, como el fideicomiso en garantía, entre otros133.

Entre esos grandes paradigmas del derecho privado que se dice perseguir como objetivo final se mencionan: el respeto a la identidad cultural latinoamericana, en especial la tradición romana e hispánica en sus aspectos esenciales134; la constitucionalización del derecho privado como consecuencia de los tratados de derechos humanos, lo cual implica una coherencia del sistema de derecho privado con el de derechos humanos y la adopción de normas de orden público en áreas relevantes; la sociabilidad en el ejercicio de los derechos135; el paradigma protectorio en la tutela de los más débiles con fundamento en la igualdad real y concreta orientada a plasmar una verdadera ética de los vulnerables, superando los códigos decimonónicos que se basaran en la igualdad abstracta136; la incorporación del consumidor como sujeto de derechos siguiendo las normas constitucionales vigentes. Objetivos que el proyecto no siempre pareciera respetar, sobremanera en institutos en los que como el fideicomiso en garantía (en situación que también se configura con el contrato de arbitraje por ejemplo) se encontrarán directamente afectadas y comprometidas entre otras garantías nada más ni nada menos que las del debido proceso137.

Frente a ello cuesta mucho comprender cómo la situación de notoria desigualdad y absoluta desprotección en que quedan colocados los fiduciantes deudores en el fideicomiso de garantía como consecuencia de la estructura absolutamente individualista y egoísta del instituto, sobremanera en la redacción dada, puede ser compatibilizado con esos objetivos que parecieran transitar por la vereda opuesta.

14. Cuestionamientos constitucionales [arriba] 

Lo cierto es que, como se vio, tanto mediante este instituto como en todos las demás de similar objetivo y factura, considerados hoy como “garantías autoliquidables o autoejecutables”, se pretende únicamente la protección de la parte más fuerte de la relación negocial, que lo es generalmente el empresario acreedor, despreocupándose no sólo por el interés de la parte deudora, también atendible, sino también parejamente por el interés general y el bien común cuya adecuada preservación corresponde al Estado como regulador138.

La exclusiva o esencial finalidad perseguida consiste, como se dijo, en la rápida y directa percepción de sus créditos por parte de los acreedores no solo en base a un título de crédito comercial que siempre ha merecido un tratamiento especial en función de su propia naturaleza, sino ahora también de cualquier tipo de obligación, sobre el producido de la venta privada de los bienes afectados, sin intervención ni control judicial alguno en forma previa ni posterior a la ejecución patrimonial del deudor o garante, afectando con ello en forma clara y evidente la garantía de la defensa de los derechos patrimoniales en debido proceso. Se prescinde lisa y llanamente del control jurisdiccional de la legitimidad del crédito reclamado por el beneficiario ante el fiduciario y de la procedencia de la ejecución del o de los bienes fideicomitidos por parte de este último para pagar con su producido al acreedor beneficiario.

Mediante este ingenioso mecanismo se superan, así, incluso aún los efectos de un proceso monitorio, bien conocido por los procesalistas y que por su peligrosidad no ha logrado introducirse en los sistemas procesales, no obstante la ausencia de un título ejecutivo que hace presumir la innecesariedad de un proceso de conocimiento previo139.

Como se destacara supra, incluso la minoría de la CSJN en el caso “E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.”, fallado en el año 2003 tuvo ocasión de dar las razones -que no compartimos- por las que entendió que, contrariamente a lo resuelto en segunda instancia, un fideicomiso de garantía sobre bienes inmuebles celebrado a la luz de la ley 24.441 resultaba lícito. Del detenido análisis de esos fundamentos basados fundamentalmente en la conveniencia de liquidar deudas prescindiendo del necesario juicio previo y en la interpretación de la preeminencia del pacta sunt servanda y la irrestricta autonomía de la voluntad en las contrataciones patrimoniales,-que no compartimos- surgen a nuestro entender los fundamentos críticos suficientes para concluir tanto en su ilegitimidad como inconstitucionalidad140.

Como bien observa Peralta Mariscal no es necesario ser un lince para advertir que en todos los casos de fideicomiso en garantía el derecho de defensa en juicio del deudor no solo se posterga, sino que queda lisa y llanamente eliminado, en tanto ante la sola denuncia del acreedor o beneficiario del impago de la deuda, el fiduciario deberá vender privadamente la cosa en la forma convenida, pagando a éste el importe de la deuda y sus acrecidos, como intereses y gastos según liquidación que realizará unilateralmente, y si quedase un resto, luego de deducida también su retribución , devolverá el resto al deudor.

La lógica crítica de la violación del derecho de defensa por parte del deudor fiduciante que suscita la figura fue rebatida por sus impulsores tanto del ámbito latinoamericano como local. En el primero sosteniendo que cuando el fiduciario dispone de los bienes para satisfacer la garantía no hace otra cosa que cumplir con las instrucciones dadas expresamente por el deudor fiduciante, tratándose de una decisión dispositiva de carácter patrimonial proveniente de la autonomía de la voluntad que es vinculante sin que pueda plantearse en su cuestionamiento un tema de defensa o de ausencia de la misma. Se dice también que el fiduciario deberá proceder a cumplir las obligaciones asumidas en el contrato sin que el deudor fideicomitente pueda pretender impedirlo, porque ello equivaldría a modificar unilateralmente un negocio jurídico cuando hay terceros que tienen intereses legítimos que de allí se derivan141. En el segundo, transitando por un camino similar al considerar que el fiduciario no ejecuta la garantía en sentido procesal, ni cumple funciones jurisdiccionales, sino que se limita a cumplir con lo que se convino en el pacto fiduciae: esto es para la obligación garantizada en caso de cumplimiento de esta última.

Se sostiene además que el derecho de defensa quedará garantizado en primer lugar por la acción de responsabilidad en contra del fiduciario en caso de desempeño funcional desleal (art. 6 ley 24.441), mientras que, además, el deudor fiduciante siempre tendrá la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional para solicitar una medida cautelar de no innovar en caso de que existan fuertes indicios de una actitud reprochable del fiduciario142.

Ninguno de esos argumentos resultan valederos, en tanto las convenciones de las partes han de encontrar límite en las normas de orden público, con lo cual el remanido argumento de la autonomía de la voluntad y el pacta sunt servanda pierde virtualidad. Además, afirmar su validez sobre la base de las eventuales acciones judiciales de tipo cautelar que el deudor o fiduciante afectado pueda poner en marcha no resulta un argumento valedero, en tanto no se trata de intentar judicialmente remediar un fraude sino de evitar que una de las partes pueda hacerlo aunque quiera.

Ello así, por cuanto la eventual acción de responsabilidad del fiduciario no solo dependerá de la necesaria probanza de su conducta fraudulenta sino también de su responsabilidad y solvencia, requisitos elementales que, como se viera supra, ni la ley argentina ni el proyecto contemplan, en tanto la designación puede recaer en cualquier persona siendo de prever que el beneficiario elegirá tanto la de su confianza como también podrá hacerlo, si quiere, en un insolvente.

15. La renuncia tácita y anticipada a la garantía judicial [arriba] 

Sin perjuicio de lo antes expuesto, en nuestra apreciación existe otro argumento sustancial que demuestra que difícilmente el fideicomiso de garantía logre superar los test de constitucionalidad y convencionalidad, en tanto viola la garantía judicial a la defensa en juicio de los derechos del deudor o las garantías judiciales establecidas en los convenios internacionales de derechos humanos.

Ello así en tanto nadie puede ser condenado sin que tenga oportunidad de ser oído y de presentar las pruebas en que funde su defensa en debido proceso, principio que rige no solo en el derecho penal sino también para la determinación de las obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter143.

Es que, como lo señala Gozaini, con la aparición del sistema de protección de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser oído y a tener un proceso con todas las garantías (y una decisión en un plazo razonable) produjo un fomento notable del concepto del debido proceso. De forma tal que de un debido proceso legal se pasó a un proceso constitucional, con el agregado de principios y presupuestos que coinciden en que sin garantías procesales efectivas y certeras no hay posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales. Con lo cual el proceso jurisdiccional tiene suprema importancia en la protección de las garantías144.

Y esa garantía constitucional no solo se encuentra consagrada en el art. 18 de la CN, sino que también registra respaldo normativo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 14.1), en la declaración Americana de Derechos del Hombre (arts. 18, 25 y 26) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10), todas las cuales tienen también expresa recepción constitucional desde la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22) y forman parte de la constitucionalización del derecho privado que se puntualiza con tanto énfasis en los fundamentos como uno de los paradigmas perseguidos. Razón por la cual la formalización de un contrato de fideicomiso en tales condiciones implica, como lo observa Peralta Mariscal, y también a nuestro modo de ver, una improcedente renuncia tácita145 y anticipada a esa garantía constitucional y supranacional.

Si bien la CSJN ha reconocido en fallos de antigua data que puede existir renuncia a las garantías constitucionales en cuestiones de índole patrimonial siempre que no esté presente el orden público, creemos que la renuncia tácita y anticipada a las garantías judiciales que implica para el deudor el fideicomiso en garantía, suscita serias objeciones a la luz de la referida constitucionalización del derecho privado que establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado exigiendo fundamentalmente una coherencia de este último con el sistema de derechos humanos y la adopción de normas de orden público en áreas relevantes, como lo es el de las garantías judiciales146.

En efecto, tanto la CSJN como los tribunales inferiores que la siguen admiten, siempre en el terreno de los derechos patrimoniales, que “la renuncia a las garantías constitucionales es admisible cuando están en juego derechos de contenido patrimonial y no aquellos vinculados directamente con el estatuto personal de la libertad”147. Aunque también “la renuncia de las garantías constitucionales referentes a la propiedad priva al afectado de interés jurídico para el ulterior desconocimiento de su validez”148.

Por lo demás, militan otros principios esenciales en materia de renuncia de derechos en general que se oponen al andamiento de la citada renuncia tácita que conlleva la firma de un contrato de fideicomiso en garantía para el deudor. En primer lugar, como en toda renuncia, impera el principio de la interpretación estricta, razón por la cual: “La renuncia tácita a las garantías constitucionales atinentes a la propiedad privada, debe ser interpretada restrictivamente”149, toda vez que: “Si bien los derechos constitucionales de orden patrimonial son susceptibles de renuncia y ésta ocurre cuando se consiente la sentencia que los desconoce, no corresponde atribuir a esa renuncia mayor extensión que la que resulta de sus propios términos”150.

A mayor abundamiento, en materia de renuncias, cuando se trata de derechos y garantías constitucionales irrenunciables, rige siempre otra regla que indica que la renuncia puede ocurrir ex post (pero nunca ex ante) de la incorporación del derecho a la esfera del titular151. Razón por la cual cabe entender que la garantía del debido proceso nace cuando se suscita la situación de conflicto y no antes, de forma tal que no podría ser renunciada anticipadamente.

Pero la renuncia tácita y anticipada pareciera tornarse mucho menos permisible aún, cuando se trata de otras garantías constitucionales que protegen otras cuestiones que no tienen un directo contenido patrimonial, en cuyo caso corresponde analizar las particularidades de cada caso concreto, sin perjuicio de lo cual pareciera ser que la regla tiende a la irrenunciabilidad152.

En suma: las garantías individuales protegidas por la Constitución Nacional son irrenunciables anticipadamente. Ello así, porque tales garantías son acordadas en el interés general del orden público y constituye la base de las instituciones sociales y jurídicas de nuestro país. Cualquier renuncia a invocarlas en lo futuro, por muy expresa que fuera, adolecería de una nulidad absoluta y manifiesta, por ser contraria al orden público protegido -entre otros- por el art. 953 del Cód.Civil153.

La cuestión se complica aún más cuando se trata de renuncias que involucran -como en el caso- derechos de naturaleza procesal, en razón de la apuntada garantía del debido proceso (art. 18 CN), toda vez que “La garantía constitucional del individuo sobre inviolabilidad de la defensa en juicio encuentra su perfeccionamiento en el principio de bilateralidad de la audiencia, en cuanto el mismo presupone una razonable oportunidad de ser oído y asegura en sus términos latos, la posibilidad de ejercitar la defensa de la persona y sus derechos”154 salvo que se trate de renuncia a derechos establecidos en beneficio del renunciante que pretende lograr de tal forma una rápida solución de su trámite, como por ejemplo, en materia de proceso penal.

Por tales razones cabe concluir que es necesario tener en cuenta las nociones de imperatividad e irrenunciabilidad de los derechos en función del interés general y, en su caso, del orden público comprometido. Y desde esa base postular que, en principio, las renuncias anticipadas a estos derechos no son válidas en razón de encontrarse el orden público claramente presente, ya sea por la naturaleza de la relación jurídica en el marco dentro de la cual se otorga la renuncia, como, por ejemplo, en las relaciones de consumo, contratos por adhesión o predispuestos y similares. Entre esos ejemplos entendemos que cabe incluir al fideicomiso de garantía dado que quien renuncia en forma tácita y anticipada es sólo una parte, la deudora, de una obligación que recibe una prestación de parte del acreedor beneficiario de esa renuncia y que resulta ser la más débil en la relación. O bien porque la situación importa una violación de la garantía del debido proceso que, en principio y salvo casos excepciona- les, como la prórroga de la competencia territorial (art. 1 del CPCCN) o de la jurisdicción a favor de árbitros, cuando es libremente convenida por las partes (arts. 736 y sig.CPC y C.N), no puede ser avalada por el ordenamiento.

Existen opiniones discrepantes en cuanto a la validez de la renuncia anticipada (y expresa) al derecho de apelar. Así, mientras existen precedentes permisivos de la misma en tanto consideran que con ello no se afecta el orden jurídico, sobremanera porque la doble instancia no configura requisito de la garantía constitucional de la defensa en juicio que se cubre con la existencia de una sola instancia,155 o siempre que ambas partes igualitariamente abdiquen de tal derecho,156 otros consideran inválida la renuncia anticipada al derecho a apelar, en todos los casos, desde que se encuentra en juego la garantía constitucional de la defensa en juicio157. Aunque la situación es diferente frente a la lisa y llana renuncia a la acción y al acceso a la jurisdicción que implica el fideicomiso en garantía, en la que lisa y llanamente se está renunciando al efectivo acceso a la justicia, que todo legislador debe preservar.

Por lo demás, de la sola lectura de las excepciones en las que se ha considerado viable la citada renuncia (doble instancia, o renuncia igualitaria de ambas partes), se desprende que las mismas no hacen más que confirmar que tratándose de la renuncia a toda instancia judicial, que efectúa en forma tácita tan solo una de las partes, la más desvalida, ésta no puede resultar admisible

Lo cual no obsta a que, una vez adquirido el derecho, éste pueda ser renunciable como sería en el caso, luego de suscitada la situación de conflicto, dada por el incumplimiento del deudor, e incorporado éste a la esfera de los intereses particulares concretos.

16. Conclusiones [arriba] 

Creemos, bajo nuestra modesta opinión, que, no descartamos, será seguramente cuestionada por muchos defensores del libremercadismo, que sin perjuicio de las dificultades propias que suscita la incorporación del contrato de fideicomiso a la estructura de un Código Civil y Comercial como un contrato típico, la especialidad del fideicomiso de garantía, al menos en la redacción dada en el art. 1680, resulta tanto innecesaria como inconveniente por las objeciones legales, constitucionales y convencionales que suscita.

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1 Decreto 191/2011. B.O. Febrero 28, 2011

2 Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Libro Tercero: “De los derechos personales”. Título IV “De los contratos en particular.” Capítulo 30 “Contrato de fideicomiso”. Sección 2 “Sujetos” Art. 1680- Fideicomiso en garantía: “Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes”
3 Arts. 1946, 1964

4 Capítulo 31 “Dominio Fiduciario”, arts. 1701/1707. El art. 1701 define al dominio fiduciario como “el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”

5 Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Libro Tercero: “De los derechos personales”. Título IV “De los contratos en particular.” Capítulo 30. “Contrato de fideicomiso”. ( arts. 1666/1700) Sección 2 “Sujetos”. Art. 1680 “Fideicomiso en garantía”

6 Cám. Civ. y Com. 1° La Plata, sent. 20/12/1946, JA., 1947-I-749. Juzg.Fed. Cap. 1ra Inst, firme, sent. 6/19/72, JA t.18 pág. 497 con nota de Elías P. GUASTAVINO. Ver también trabajo de este autor “Actos fiduciarios” en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille” Bs.As. 1968 pág. 365 n° 1; RIVERA Julio C. “Cesión de créditos en garantía” LL 17-6-91, año LV nro.113.

7 CARREGAL Mario “Fideicomisos de Garantía”, en “Derecho Empresario Actual”. Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández. Coord. Dr. Osvaldo R. Gomez Leo. Ed. Depalma, Bs.As. 1996, pág. 255, con cita de CAMARA Héctor “Letra de Cambio y Vale o Pagaré”, Bs.As.1970, t. I pág.611

8 Véase infra cap. X
9 ALEGRIA Héctor “Las garantías autoliquidables”. Rev. de Der. Priv y Comunitario No 2 “Garantías”, 1993. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág. 149 y sig.

10 Sanc. el 22-XII-94,B.O. 16-I-1995

11 CAMERINI, Marcelo A. “El fideicomiso de garantía y la rendición de cuentas” LL 12/10/2011; FERNANDEZ, Raymundo L y GOMEZ LEO Osvaldo R., “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, t. 4, Bs. As., 2004, p. 339; PEREZ HUALDE F., “El fideicomiso de garantía y las posiciones del negocio en la ley 24.441”en Maury de Gonzalez, B.“Tratado teórico práctico del fideicomiso”1a ed p. 215 y ss; HAYZUS J.R.,“Fideicomiso”Bs. As., 2001; MALUMIAN N., DIPLOTTI, A. G. y GUTIERREZ P., “Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable” LLBA 2001-88; CARREGAL M. A, “Fideicomiso de garantía” En Derecho empresario actual Cit.; del mismo autor “Fideicomiso de garantía: lícito y necesario” LL 2000-E-948; MARQUEZ J. F., “Notas sobre el fideicomiso con fines de garantía” JA 2000-IV-1225 y ss.; KELLY, J. “Fideicomiso de garantía” JA 1998-III-782; ITURBIDE Gabriela. A y PEPE, Marcelo “Fideicomiso de garantía” JA 1998-I-718; FREIRE B. V. “El fideicomiso, sus proyecciones en los negocios inmobiliarios” Bs. As. 1997 pág. 143 y ss.; ALEGRÍA Hector “Las garantías autoliquidables” Rev. de Derecho Privado y Comunitario no 2 “Garantías” 1996 ps. 149/175; ACQUARONE, M. “Trust o fideicomiso de garantía”, LL 1995-B-997; KIPER Claudio M - LISOPRAWSKI Silvio V. “Tratado de Fideicomiso”. Ed. Lexis Nexis, Depalma, Capítulo XI. Fideicomiso de garantía, pág. 563 y sig.;
12 CARREGAL Mario A. “Fideicomisos de garantía” cit pág. 239

13 Entre la doctrina especializada que se dedicó al tratamiento del tema, pueden verse los libros de MOLINA SANDOVAL Carlos A. “El fideicomiso en la dinámica mercantil”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma. Bs.As. 2003; ITURBIDE Gabriela A “El fideicomiso de garantía”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2007; CABANELLAS de las CUEVAS Guillermo (Dir); de REINA TARTIERE Gabriel (coord.), “El fideicomiso de garantía” AAVV, Ed. Heliasta, Bs.As. 2008
14 CNCom., Sala D, 9/9/2008 “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ Concurso Preventivo” (JA 2009-III, fascículo nro 2); CNCiv., Sala A 12/12/2006 “Romero Alberto Omar c/ Saavedra Francisco José s/ nulidad de acto jurídico” Rev. ED del 3/11/2008; CSJN 4/11/2003 “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa E.C.G. S.A c/ Banco Hipotecario S.A”, del voto en disidencia de los dres. Fayt y Vazquez; CNCom., Sala C 13/12/2002 “Club Atlético San Lorenzo de Almagro Asociación Civil s/ Concurso preventivo” LL 2003-E, 632; CNCiv., Sala B, 03/05/2002 “El Albañil
SA c/ Gaudio, Norberto J” LL 2202-D, 793; CNCom., Sala C, 12/07/2002, “Litoral Citrus S.A. s/ Concurso preventivo” LL 2002-E, 683; CNCom., Sala C 20/02/2001 “Aqua King de Argentina S.A le pide la quiebra a Banco Río de La Plata S.A”; CNCom., Sala C, 16/06/2000, “Emprendimientos Hipotecarios S.A. s/ Concurso preventivo”
15 Sent del 4-XI-2003, in re “E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.”, votos en minoría de los ministros FAYT y VAZQUEZ Fallos 326:4504.
16 La realidad indica que hoy el fideicomiso ha venido a sustituir a la mayoría de las figuras contractuales típicas en un verdadero comodín que se utiliza fundamentalmente para tabicar y limitar responsabilidades patrimoniales, fundamentalmente de los empresarios o desarrolladores de cualquier tipo de proyectos, que encontraron en él un instrumento adecuado que los aleja de los riesgos empresarios y fundamentalmente que no compromete los patrimonios de sus empresas. Hoy en día no se constituyen sociedades anónimas, sino que se constituyen todo tipo de fideicomisos....por las dudas, como lo graficara Nissen respecto del abuso de la utilización de las SA.
17 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas”, LL 2000-D-975; mismo autor “Fideicomiso sí; de garantía no” LL 2001-B-978; “Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud”.
18 Instituciones II, 60

19 JORS-KUNKEL “Derecho Privado Romano”. Ed. Labor 1937, cit. por NAVARRO MARTORELL, “La propiedad fiduciaria” Barcelona, 1950, pág. 30

20 GRASETTI “Del negozio fiduciario e della suma admmissibilitá nel nostro ordinamento giuridico”. En Riv. Diritto Comerciale. 1936. I pág. 349, cit por NAVARRO MARTORELL, ob cit loc cit.
21 La palabra pignus, abarca tanto el caso de la prenda (cuando se transfiere la posesión de la cosa al acreedor), como el de la hipoteca en que no se transmite la cosa al acreedor. Por ello MARCIANO, D. 20.1.5.1. dirá “entre pignus e hipoteca solo difiere el sonido de la palabra”, aunque ULPIANO, da la diferencia entre ambas (D. 13.7.9,2) diciendo que “Propiamente llamamos pignus lo que pasa al acreedor e hipoteca cuando no pasa, ni aun la posesión al acreedor”.
22 LOUZAN SOLIMANO Nelly Dora “Los derechos reales de garantía en el Derecho Romano” en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho Romano (Los Derechos Reales), AAVV, coordinador Armando Torrent Ruiz. Ed. Edisofer Madrid 2001, pág. 863/865
23 ALVAREZ Mirta Beatriz “Los derechos reales de Garantía en el derecho romano y su recepción en el Código Civil Argentino” En Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho Romano cit, pág. 839/840.

24 LOUZAN de SOLIMANO Nelly Dora, Los derechos reales de garantía en el Derecho Romano” en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho Romano (Los Derechos Reales), AAVV, coordinador Armando Torrent Ruiz. Ed. Edisofer Madrid 2001, pág. 866/867
25 CALEGARI DE GROSSO Lidia E. “El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los conceptos del derecho civil”, cit. JA 1996-III-1995 pág. 995
26 CARRANZA TORRES, Luis R., “Derecho Tributario”, Editorial Legis, Bs.As. 2006 pag. 42 y sigs

27 NAVARRO MARTORELL ob. cit. loc. cit. pág. 29

28 JORDANO BAREA “El negocio fiduciario” En Rev. De Derecho Privado, T. XLII, pág. 54/55. Destaca el autor que como observa FERRINI si la fiducia cum creditore, fue sustituida por el pignus (los clásicos sostenían que tal fiducia se cumplía iure pignoris), si la fiducia manumissionis causa y semejantes fueron sustituidas por el mandato y si otras aplicaciones de la fiducia cum amico han sido sustituidas por el depositum y el commodatum, es muy verosímil que los fines económicos de estos contratos fueran durante un tiempo alcanzados merced a la fiducia.
29 De tal forma la fiducia se alejó de su primitiva función supletoria para mantenerse a impulso de lo que se ha llamado como una inercia jurídica. Disponiéndose de un cuadro de negocios típicos, normalmente suficientes para cumplir con las funciones de garantía, custodia, uso y gestión, los romanos continuaron utilizando el negocio fiduciae causa -que ya se encontraba en esa época perfectamente regulado- para alcanzar otras finalidades específicas que no podían lograrse a través de los esquemas negociales típicos.
30 ALVAREZ Mirta Beatriz, ob cit, loc cit; BONFANTE Pedro “Instituciones de Derecho romano”. Instituto Editorial Reus, 1965, pág. 478

31 JORDANO BAREA “El negocio fiduciario” ob cit, loc cit, parág. 4 “Decadencia y desaparición de la fiducia residual. La imposibilidad de una traditio fiduciae causa”. Pág. 61/69
32 Asignándole el término “Filuciarische Geschàfte”. “Zwei Beitrage zur Lehre von der Cession”, en Archiv fur die civilische Praxis” XLIII, 1.880 pág f- 173; “Pandekten,Liepzig,1.893,pag.518

33 JORDANO BAREA ob cit parag I “Idea previa del negocio fiduciario “, pag. 12.

34 LOPEZ de ZAVALIA Fernando J. “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, contratos de consumición”, Ed. ZAVALIA, Bs. As. 1.996. Capítulo I “El Fideicomiso (Trust)” parág. I “La operación fideicomisaria” ap.VI “Fideicomiso y negocio fiduciario”. 1. El concepto de negocio fiduciario” pág. 43/44, con cita en nota 47, del fragmento tomado de la obra de Federico de Castro y Bravo “El negocio jurídico”, pág. 381
35 SOTO NIETO Francisco “La titularidad del fiduciario en la fiducia cum creditore”, Revista Jurídica de Cataluña, Año LXIX. Un. 3, Julio-setiembre 1970, pág. 530, con cita de LIPARI “Il negocio fiduciario”. Milano 1964, Parág. III pág. 64. Unicidad del negocio con transmisión de una propiedad limitada al fiduciario”, pág. 69
36 JORDANO BAREA, ob cit, tit. I Idea Previa del Negocio Fiduciario, pág. 11, cit en nota 2 a FERRARA, “I Negozi fiduciari”, en “Studi in onore di V. Scialoja”, II, Milán, 1905, pág. 747 y “La simulación de los negocios jurídicos”, trad. Española, Madrid 1926, pág. 84/85; MESSINA, “Negozi fiduciari” en ”Scritti iuridici”, I, Milán, 1948, pág. 1 y sig y 33 y sig; AMBROSINI “Disposizioni di ultima volontà fiduciarie nel Dirittro civile moderno” Roma, 1917 págs. 190 y sig; CARIOTA- FERRARA “Il Negozi fiduciari”, Padua, 1933 pág. 1, y 25-26; NAVARRO MARTORELL, “La propiedad fiduciaria” Barcelona, 1950, pág. 59 y sig. CASTAN “Derecho civil español, común y foral”, t. I vol. 2, 8va ed. Madrid, 1952, pág. 477 y sig., RAMIREZ SUAREZ “Los contratos fiduciarios en el Derecho Moderno”, en Foro Canario, Año III, núm. 8 (set. Dic. 1954), pág. 75 y sig, GARRIGUES, “Negocios fiduciarios en Derecho Mercantil” Madrid. 1.955,pag.14 y sig; ALBALADEJO “El negocio jurídico” Barcelona, 1958, pág. 221 y sig.-
37 MOSSET ITURRASPE Jorge “Negocio Fiduciario con fines de garantía”. Rev. de Derecho Priv y Comunitario, nro.2 “Garantías”, Ed. Rubinzal Culzoni 1993, pág. 63/65

38 CARRANZA Jorge A. “Negocio Fiduciario”. En “Enciclopedia Jurídica Omeba” Vol. XXX, 1965. Pág. 212/213, parág. I. con cita de PUIG BRUTAU
39 JORDANO BAREA Juan B. “El Negocio fiduciario”. Cit., Tit I “Idea Previa del negocio fiduciario”. Pág. 12

40 GUASTAVINO Elias P. Nota fallo Juzg. Fed.Cap. 1o inst. firme, sent del 6/10/72, in re “Famatex S.A. v. Ferrocarril Gral Belgrano”, J.A. T 18 pag.504 y sig.
41 CALEGARI DE GROSSO Lidia E., “El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los conceptos del derecho civil”, cit JA 1996-III-1995 pág. 995, ap. II antecedentes.
42 ASCARELLI “Il negozio indiretto e le società commerciali”. En “Studi di Diritto comerciale en onore di Cesare Vivante”. I, año 1931, pág. 72; FERRARA “Della simulazione dei negozi giuridici” Roma, 1922, pág. 82; CARIOTTA-FERRARA “Il negozi fiduciari”. Padua, Ed. Cedam, 1933, pág. 52; NAVARRO. MARTORELL Mariano “La Propiedad fiduciaria”, Barcelona, 1950, pág. 152. GARRIGUES DIAZ-CANABATE Joaquin “Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil”. Cuadernos Civitas, Ed.Civitas S.A., 1978. Pág. 72
43 GARRIGUES ob cit pág. 19/20

44 CALEGARI DE GROSSO Lidia E., ob cit, loc cit
45 JORDANO BAREA ob cit. parag.5 Negocio Fiduciario y Trust, pag.32
46 RABASA, Oscar “El Derecho Angloamericano, Estudio expositivo y comparado del “Common Law”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1944. Cap.IX. “El trust o fideicomiso angloamericano”, pág. 259. “ GARRIGUES, DIAZ - CANABATE Joaquín “Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil”, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas S.A., 1978, pág. 45
47 Añade RABASA que, en consecuencia, por este acto jurídico civil constitutivo de una obligación y de un derecho de propiedad, los bienes enajenados dan origen a que la plena propiedad transmitida se descomponga en dos categorías de dominios: el legal, que confiere al fiduciario la facultad de disponer del patrimonio en los términos previstos en el acto constitutivo del fideicomiso y por la ley, y el útil o beneficioso, que da al fideicomisario el derecho de gozar y aprovechar todos los beneficios que se deriven del patrimonio constituido en fideicomiso (o en trust) a su favor. –Ob cit pág. 428, parág. 11. Modos de extinción del trust o fideicomiso anglosajón.
48 KIPPER - LISOPRAWSKY, ob.cit, pag.3/4, parág. V. Derecho Inglés. El trust., con cita en nota 6 DOMINGUEZ MARTINEZ Jorge A. “El Fideicomiso ante la Teoría General del Negocio Jurídico”, 3 Ed., Porrua, México, 1982, pág. 140, nota 264

49 “Restatement of de law of trusts”, I, 1.935, pág. 5 y sig, (trabajos de doctrina elaborados por el American Law Institute, que exponen y analizan en forma similar a un código comentado las principales reglas de origen jurisprudencial aplicables en los EEUU en distintas materias, en el caso, con relación al trust)
50 Mucho antes de la vigencia de la Ley 24.441, observaba MOSSET ITURRASPE que el trust es una buena muestra de la flexibilidad de los ingleses para extraer del Derecho Romano nuevas formas prácticas, lo cual es posible en la medida en que, como se lo ha destacado en reiteradas oportunidades, los juristas del common law son más romanos en el modus operandi que los juristas continentales, que resultan más apegados al aparato institucional recibido. Con base en la confianza inglesa -adaptación peculiar de la fiducia romana-, el trust inglés supone una propiedad dividida funcionalmente: por un lado, el titular o legal title trustee (o fiduciario), y por el otro, el beneficiario o beneficiary, aquel que, en definitiva, aprovecha del negocio, llamado “cestui que trust”, y que cuando no es un tercero, sino el propio constituyente del negocio se denomina settlor.
En el caso de la fiducia en garantía tenemos solo el settlor y el trustee.
En cuanto a la figura difundida como fideicomiso en los EEUU y Latinoamérica, observa que según los lineamientos de ese entonces: a) las partes son el fideicomitente y el fideicomisario (en nuestro medio el fiduciario) que realizan un acto de comercio negocial; b) este particular negocio ha sido calificado como “mercantil bancario”, estando las entidades financieras autorizadas -por normas especiales- para actuar como fideicomisarios; c) en su base está una transmisión de propiedad fiduciaria, de un sujeto de interés al otro fideicomisario; y d) la constitución, con dichos bienes recibidos de una suerte de patrimonio de afectación o separado; e) respecto de dicho patrimonio el fideicomisario (fiduciario) debe observar los comportamientos pactados, congruentes con la función negocial.
Concluyendo que : - el fideicomiso bancario es el rostro más actual de la evolución en particular en Latinoamérica, tanto del trust como de la fiducia; - las instituciones financieras -autorizadas en nuestro país para ejercer “encargos financieros”, son las señaladas por el ordenamiento para ejercer estos negocios que, originariamente, tenían como base la mera confianza; - la tendencia es a tipificar tanto el contrato de fideicomiso bancario como la propiedad fiduciaria, que es el dominio que el mismo origina, efecto o consecuencia; - el acento aparece puesto en una suerte de “patrimonio de afectación” que es el conjunto de bienes transmitidos y en el encargo, mandato o comisión irrevocable, que delimita los derechos y los deberes de las partes en el negocio. “Negocio fiduciario con fines de garantía” cit, loc cit.-
51 Se ha señalado con claridad que el derecho anglosajón ha tenido influencia en las nuevas leyes que en las repúblicas latinas de este continente regulan los sistemas de crédito, bancos y comercio “de las que son notables ejemplos las leyes que en México y Panamá han introducido dentro de nuestro régimen jurídico, la institución netamente anglosajona del trust o fideicomiso de origen inglés”. RABASA Oscar “El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del Common Law”. Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1944., Introducción, pág. 15/21
52 ALFARO Ricardo J. “Adaptación del Trust del derecho angloamericano al Derecho Civil”. Academia Interamericana de Derecho comparado e Internacional, La Habana. Cuba 1948. En el mismo sentido, del mismo autor “Adaptación del Trust al Derecho Civil por medio de una nueva forma de fideicomiso”, La Habana, 1941.-
53 Se ha reconocido en tal sentido que la ley 24.441 importa una adaptación vernácula del trust anglosajón, en un país como el nuestro, que ha sido tradicionalmente hostil a su introducción, para cuya comprensión debemos acercarnos a la génesis del instituto y por este camino a las legislaciones que sobre la materia se han ido dictando, a través de un proceso que comenzó a principios de siglo, como una simple función bancaria en los países de América Latina, para evolucionar y generalizarse dentro de la órbita civilista, proceso que llega a culminación con la adopción de una figura propia como la lograda con la fiducie que ahora legisla el nuevo Código Civil de la Provincia de Québec, legislaciones éstas que en algunos casos son fuente directa de la citada ley a través de los proyectos que le sirvieron de antecedente- CALEGARI de GROSSO Lidia E, “ El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los conceptos del derecho civil”. cit, ap.I. Introducción

54 MOSSET ITURRASPE Jorge “Negocio Fiduciario con fines de garantía”, Rev. de Der. Priv. y Comunitario No 2 Garantías. Ed. Rubinal Culzoni 1993. Parág. 1. El negocio fiduciario en general. El fideicomiso bancario pág. 63 /68

55 Nos referimos a la destemplada crítica de Mario CARREGAL en su trabajo “Fideicomiso: “Le malade imaginaire” LL 2009-F-959 Por más que el fideicomiso previsto por la ley 21.441 y por el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación tengan como antecedente inmediato al llamado fideicomiso latinoamericano, no puede negarse que éste tiene a su vez su fuente directa en el trust anglosajón, del cual resulta una incompleta y poco feliz adaptación.
56 CARREGAL Mario “Fideicomiso de garantía. Lícito y necesario”, LL 2000-E-948. Cit.

57 Se ha graficado en tal sentido que el trust es el ángel custodio del anglosajón. Lo acompaña impasible por todas partes, desde la cuna hasta el sepulcro- ALFARO Ricardo J “Adaptación del Trust del Derecho Anglosajón al Derecho Civil” Cit. Pág. 78 con cita de Pierre LEPAULLE

58 RABASA, Oscar ob. cit. Cap. IX “El Trust o Fideicomiso Angloamericano”. Parág. I “El fideicomiso romano”. Pág. 259 y sig.
59 MENDEZ Héctor Oscar y MENDEZ Agustina Mercedes “Globalización y justicia” JA 2011-III- 1171

60 KIPER Claudio “La Ley Francesa de Fideicomiso” LL 2007-F-982

61 III Congreso de Derecho Civil Catalán, Tarragona, 20/21 de octubre de 2005 “Los patrimonios fiduciarios y el trust” Sergio Nasarre Aznar y Martin Garrido Melero (Coords.). Monográficas La Notaria. Colegio Notarial de Cataluña. Ed. Marcial Pons Madrid 2006.
62 Es que, se dice, se reclama hoy mayor efectividad, más rapidez, más agilidad, mayor rigor, lo que trae como consecuencia menos márgenes defensivos, como también el desplazamiento de la actividad jurisdiccional por la extrajudicial y privada del acreedor, a quien se le reconocen nuevas potestades, como las de ejecutar por sí el bien objeto de la garantía, aprobar sus propias liquidaciones, entregar bienes y transferir el dominio de los mismos, todo ello sin control judicial alguno- Pág. 56- BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables”, Ed. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 2010 pág. 56
63 RICHARD Efrain H “La garantía a primera demanda y el crédito “stand by”, en PIAGGI y ESTOUP (DIRS.) “Derecho Mercantil contemporáneo” La Ley 2001, pag. 283
64 En un reciente trabajo se ha señalado, creemos que con razón, que es errónea la postura que exalta las leyes del mercado, entre ellas la libre competencia, queriendo eliminar toda referencia a una participación correctora del Estado y a un orden moral. Se añade que un adecuado entendimiento de la autonomía de la voluntad no implica, necesariamente, la idea de “dejar hacer y dejar pasar”. Concluyéndose que cabe perfectamente el accionar privado y estatal en forma conjunta, como lo postula la teoría de la subsidiariedad: tal compatibilidad ha sido enseñada constantemente por la doctrina social de la Iglesia- “TANZI Silvia Yolanda y FOSSACECA Carlos Alberto (h) “Fraude a la Ley: su análisis y su recepción en el proyecto de Código Civil”, L.L. rev del 11/9/2012 nota. 4
65 En una reciente nota periodística observa STELLA MARIS BIOCCA que si bien el proyecto importa una mirada de avanzada en materia de derechos civiles, en materia patrimonial introduce los instrumentos más caros y eficaces del neoliberalismo reduciendo la actuación del Estado aun en las relaciones jurídicas en las que el Estado es parte.
Añade que lo preocupante es que quienes asesoraron en este punto para la redacción de la reforma son los profesionales que actúan como soporte legal del neoliberalismo. Con tantas propuestas de neto corte progresivo, esas formulaciones neoliberales en el mismo proyecto pasaron inadvertidas, aunque en la práctica consagran en muchos sentidos la privatización de la Justicia. En materia de justicia, en la actualidad hay dos grandes corrientes, que son: el soporte legal del neoliberalismo, una, y la otra es la que otorga al Estado un rol regulador y de intervención frente a las distorsiones del mercado. En “El neoliberalismo metió la cola”. Diario Pagina 12, 12-VIII-2012
66 Esa formación dualista del sistema jurídico angloamericano es de carácter histórico y tradicional más que científico. Por ello, para conocer el contenido de ambas ramas y la línea de demarcación que las separa es indispensable estudiar el origen y desarrollo histórico del “common law” y de la “equity”.
Si bien el término common law, en su significado lato es el nombre que se da al derecho angloamericano en su totalidad para distinguirlo del sistema romano de derecho y de todos los demás sistemas jurídicos existentes en el mundo, la denominación common law comprende a las dos grandes divisiones de la ley (law) y el derecho equidad (equity). En la acepción más restringida, common law es la designación que se da al cuerpo del derecho angloamericano creado y aplicado en Inglaterra y los EEUU por los tribunales de derecho, es decir el “derecho estricto”, para distinguirlo y separarlo de la otra parte especial del mismo derecho angloamericano elaborada y aplicada por los tribunales de “equidad”, o sea aquellos que se rigen por este tipo particular de jurisprudencia llamado “derecho equidad”. En este último sentido, se dice, también, técnicamente, que el derecho angloamericano es un sistema “dualista” de jurisprudencia, dividido en dos ramas diversas: el “common law” o simplemente “law” y la “equity”, con normas sustantivas y procesales, tribunales y procedimientos, originariamente también distintos.
El “common law” está constituido por el conjunto de normas jurídicas, penales y civiles del derecho angloamericano que tuvieron su origen en las costumbres de las tribus germánicas que poblaron Inglaterra, elaborada luego de la conquista normanda (1066 d.C.), por la jurisprudencia de los clásicos tribunales ingleses del common law-common Pleas, King ́s bench, exchequer- derivados del gran Consejo Real y por los tribunales modernos, también del common law, que desde entonces se han ido creando tanto en Inglaterra como en los EEUU.
La “equity” o la jurisdicción en materia de “equity” (o derecho-equidad), distinta del “common law”, está conformada por la potestad jurisdiccional para resolver las controversias civiles, conforme a los procedimientos originados por la histórica Court o Chancery o Corte del Canciller de Inglaterra, y continuados por sus sucesores, los modernos tribunales de derecho-equidad en dicho país y en los EEUU, de acuerdo con los principios, normas y reglas especiales establecidos por esta clase de tribunales, como un derecho supletorio para subsanar las deficiencias y mitigar los rigores del estricto common law. Es precisamente en esta parcela del derecho angloamericano, donde se generó y se desenvuelve en la actualidad, el trust anglosajón.
67 RABASA, ob cit, cap.VIII “ El derecho equidad, denominado “equity”, pag.146/153 y 153/164
68 CALEGARI de GROSSO Lidia “El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los conceptos del derecho civil” cit

69 El fiduciarista Gilbert T. STEPHENSON, reconoce que “un fideicomiso es simplemente un acto por medio del cual una persona entrega bienes a otra para que los administre en beneficio de un tercero”. “Origen y Desarrollo del Fideicomiso”, en Primer Cónclave sobre Fideicomiso, St. Louis, 1943, cit por ALFARO “Adaptación del Trust del Derecho Anglosajón al Derecho Civil”, cit pag.119
70 Se ha dicho que “securitizacion” es un neologismo que puede ser entendido como el proceso por el cual una expectativa de pago se convierte en un título negociable. En nuestro país se utilizan los términos titulización o titularización.

71 Securities and Exchange Comission (1992). Cit por SCHWARCZ Steven L. “Fideicomiso Financiero”, en Rev. de Derecho Bancario y de la actividad financiera”, enero-dic. 1994,vol nro.19/24 pag. 241 y sig.
72 En los últimos tiempos, debido a la ausencia de financiación bancaria o autofinanciación bursátil, las empresas se están financiado mediante la utilización de fideicomisos financieros para los emprendimientos más disimiles, desde créditos para el consumo hasta cualquier tipo de actividades y emprendimientos que requiriesen fondos como construcciones, cosechas etc. Todos construidos sobre los cimientos de yeso de los certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes o créditos transmitidos por las empresas a los fiduciarios financieros (entidades financieras o sociedades autorizadas por la CNV para actuar como fiduciarios financieros), que son colocados en el mercado –con o sin oferta pública-y suscriptos por los beneficiarios que son los inversores.
La situación de riesgo o peligro inminente se acrecienta ante los efectos devastadores que puede provocar ante un achicamiento de la economía o retracción de pagos por parte de los consumidores e inversores.

73 MENDEZ Hector Oscar y MENDEZ Agustina “La crisis económica global y el fideicomiso argentino” ED 232-819 (2009)
74 En una reciente nota periodística, se destaca que el financiamiento bursátil se encuentra en el nivel más bajo desde 2009 y el mercado de capitales continúa en picada, habiendo caído en el primer semestre de 2012 el 41,7% con respecto al mismo período del año anterior, sin que hubiera una sola emisión de acciones por parte de una empresa, siguiendo una tendencia que se registra hace 4 años. Razón por la cual el instrumento más utilizado por las empresas para hacerse de efectivo fueron los fideicomisos financieros que, si bien también reconocen mermas con respecto a años anteriores, sumaron en el mismo periodo U$S 1785,4 millones- FLORENCIA DONOVAN “El financiamiento bursátil cae en picada”, Diario La Nación 14-08-12, Sec. Economía, pág.2
75 Se ha dicho con razón que el objetivo de la mejor tasa de beneficio que todo agente económico tiende a buscar no generaría inconvenientes si estos pudieran pujar siempre en el mercado bajo condiciones ideales de equilibrio perfecto. Pero esto no es así y siempre existen quienes se encuentran en una situación de mayor poder respecto de otros, los que suelen aprovechar imponiéndose sobre otras personas, obteniendo de tal manera una tasa de beneficio mayor -PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud” LL rev. del 9-X-2001, pag.1/3
76 URQUIZU CAVALLE Ángel (Dir) - RIVAS NIETO Estela M (coord.) AAVV “El fideicomiso en Latinoamérica. Integración jurídico financiera”, Ed. Marcial Pons, Bs.As. 2010.

77 El art. 7 de la Ley prohíbe al fiduciario quedarse directamente con los bienes fideicomitidos.
78 PERALTA MARISCAL. Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía?¡ Neuralgias y cefaleas garantizadas”, cit ap. VII PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud” LL rev. del 9-X-2001, pág. 1/3

79 CARREGAL Mario A “El Fideicomiso”, Bs.As. 1982 pág. 139 y sig, Idem “Fideicomiso de Garantía”, ob cit pág.242.

80 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía?¡ Neuralgias y cefaleas garantizadas”, cit ap.VII

81 KIPER Claudio y LISOPRAWSKI Silvio “Tratado del Fideicomiso”. Seg. Ed. Actualizada. Ed. Lexis Nexis. Depalma, 2004, pág 464.
Tiempo antes, aunque con menor precisión, los mismos autores en orden invertido, lo habían definido como el contrato por el cual se transfiere al fiduciario bienes para garantizar con ellos o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará una vez realizados los bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, conforme lo previsto en el contrato - LISOPRAWSKI Silvio y KIPER Claudio “ Fideicomiso. Dominio Fiduciario-Securitización”, Ed. Depalma Bs.As. 1996.

82 KIPER-LISOPRAWSKI entienden que la administración la podrá hacer el fiduciario por sí o por tercero o por el propio deudor -ob cit loc cit-

83 KIPER-LISOPRAWKI consideran también que el fiduciante podrá instruir al fiduciario para que se obligue, como garante, con los acreedores que indique el fideicomitente.
84 En el ámbito mercantil es conocida la regla que dice que el que tiene el oro pone las reglas. Y esa es una realidad que no puede ser desconocida

85 No son pocos los autores que consideran simplemente que si el deudor cumpliera con las obligaciones asumidas no habría problemas.
86 PERALTAMARISCALLeopoldo L.“¿Fideicomisodegarantía?¡Neuralgiasycefaleasgarantizadas,citap.VII.-
87 FREIRE Bettina V. “El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios” cit.; KIPER- LISOPRAWSKI, “Tratado del fideicomiso” cit pág 482/485

88 B.O. 7/01/2002

89 B.O. 4/02/2002
90 B.O. 15/02/2002
91 KELLY Julio “Fideicomiso de garantía” en JA “Fideicomiso” Número especial 12/VIII/1968 pág. 17. La desprotección del deudor es total.

92 No obstante, sus más conspicuos defensores consideran que constituye una de las posibilidades más interesantes de los negocios de fideicomiso, ya que presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía como la prenda o la hipoteca, por cuanto el deudor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales tendientes a subastar los bienes- CARREGAL Mario A. “Fideicomiso de Garantía”, cit pág. 242, con cita de Sergio Rodríguez Azuero “Contratos bancarios”, Bogotá, 1977, ps. 650.-
93 GUASTAVINO Elías P. “La transmisión de créditos en garantía” cit. ap. II Diferencia con la prenda sobre créditos. Pág. 505/507. Con la transferencia del crédito se asegura por un lado al cesionario fiduciario una posición más libre e independiente frente al deudor cedido y por el otro lado se lo coloca a salvo de ulteriores disposiciones que el deudor prendario podría hacer respecto al crédito. Por el carácter mismo de la transmisión fiduciaria el cesionario (fiduciario) abusando de su posición en el negocio, puede ceder válidamente el crédito a otros. En tal caso el fiduciante tendría solo acciones personales contra el fiduciario, salvo los casos de mala fe por parte del tercero o de concierto fraudulento- Con cita de G. Boehmer, “El derecho a través de la jurisprudencia” Ed. Barcelona 1959, parág. 9 “La transmisión de seguridad”
94 CZARNY Natalio “Garantías preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso como Garantía Preferida” ED 172, pág. 1028; KIPER-LISOPRAWSKI “Tratado de Fideicomiso” cit pág. 486 ap. IV

95 FREIRE Bettina V. “El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios” Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As 1997. Pág. 149
La afirmación parecería ser insincera toda vez que, conforme lo reconocen directamente otros defensores, se pretende tan solo lograr una posición más ventajosa para el acreedor
96 KIPER-LISOPRAWSKI, ob cit pág. 465 ap. II. Ventajas del fideicomiso de garantía. Ventajas para el acreedor

97 Uno de los más calificados especialistas latinoamericanos en fideicomisos reconoce en forma expresa que “Mas allá de esas preferencias, nuevos enfoques económicos experiencias jurídicas marcaron el camino en épocas recientes. De ahí que, para los hombres de empresa y la lógica económica, la convicción de que nada es mejor que la eficiencia haya llevado a que se prefiera la garantía que, simultáneamente, es fuente de pago, esto es, que genera la caja necesaria para pagar la obligación. Propósito comprensible pues, de conformidad con las normas generales, una cosa es tener la garantía y otra lograr su ejecución. Por consiguiente, si ante el incumplimiento de la obligación principal debo optar por ejecutar la garantía la circunstancia de tener que acudir a un engorroso proceso judicial para rematarla, volverla efectiva y, solo en ese momento, poder cobrar, hace que automáticamente resulte poco atractiva. Si en cambio, por ejemplo, tengo una prenda sobre cartera de primera calidad que voy cobrando, el dinero recaudado será aplicable directamente al pago del adeudo insoluto, sin requerir de trámite judicial alguno, en virtud, normalmente de la compensación que, como medio extintivo de las obligaciones, operará en ese evento”-RODRIGUEZ AZUERO Sergio “Negocios fiduciarios. significación en América Latina”. Primera edición. Primera reimpresión. Agosto 2005, Ed. Legis, Colombia, pág. 463
98 KIPER - LISOPRAWSKI, ob cit pag. 467
99 KIPER-LISOPRAWSKI, ob cit pag. 467
100 CZARNY Natalio “Garantías preferidas por el BCRA” cit
101 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. ob cit loc cit
102 Ver por todos PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas! Cit.
103 PERALTA MARISCAL “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz” en RDPC 2001-3 “Fideicomiso” Pág. 229

104 Véase por ejemplo Fallo de la CNCiv., Sala A, diciembre 12-2006.- Romero, Alberto Omar c. Saavedra, Francisco José s/ nulidad de acto jurídico.
105 FAVIER DUBOIS Eduardo M. “La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso” ED del 2/IX/2008 p. 2 pto. 4)
106 En Roma se reconocía en la persona del acreedor la calidad de fiduciario y verdadero beneficiario de la cosa fideicomitida entregada en garantía.

107 ITURBIDE Gabriela “Semejanzas y diferencias del fideicomiso en relación a los derechos de garantía admitidos en nuestra legislación” LL 2005-B-961
108 CARREGAL Mario “Fideicomisos en garantía”, cit. pág. 246 y sig

109 En esa tesitura se reconoce que se trata de una de las posibilidades de fideicomiso más interesantes la que presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales tendientes a subastar los bienes. Cuando se recurre a un fideicomiso de garantía, el acreedor obtiene una posición más segura y consigue un control mayor que el que podría obtener mediante la constitución de derechos reales como la prenda y la hipoteca. FREIRE Bettina “El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios” Ed. Abaco. Bs.As. 1997 pág. 146/148
110 RODRÍGUEZ AZUERO Sergio “Negocios fiduciarios”, cit pág. 463/463

111 CARRASCO PERERA Ángel. “Prólogo” a la obra “Las Garantías Autoliquidables”, de BORETTO cit. pág. 11/14

112 BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables” cit, pág. 58
113 MORELLO Augusto M “El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”. Ed. Platense, La Plata, 1994, pag.225 y sig.

114 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de Garantía? ¡ Neuralgias y cefaleas garantizadas!” cit pág. 976.
115 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de Garantía?¡ Neuralgias y cefaleas garantizadas!” Cit. pág. 975.
116 BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables” cit pag.261
117 GUASTAVINO “Transmisión de créditos en garantía”, cit.
118 PAOLANTONIO Martín E. “Facultades del fiduciario en el fideicomiso de garantía”, ponencia presentada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil

119 PERALTA MARISCAL L. “¿Fideicomiso de Garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!” Cit. pág. 975 y sig
120 Con referencia al jus vendendi en caso de que el deudor no pague la deuda, en la fiducia cum creditore por parte del acreedor (que es el fiduciario), en cuanto que es titular o propietario de la res fiduciaria, se ha destacado que el ejercicio de ese derecho está limitado no solo por las obligaciones propias del pactum fiduciae, sino también, indirectamente, por las normas objetivas que fijan ciertos cauces legales para proceder a la venta de la cosa objeto de las garantías reales típicas, cuya ratio legis es impedir que la garantía sea realizada por el acreedor con daño de los legítimos intereses de quienes la constituyeron. De suerte que la enajenación de la cosa sub fiducia, a semejanza de lo que ocurre en la prenda o la hipoteca, no puede hacerse libremente por el fiduciario sin intervención alguna del fiduciante. De lo contrario habría violación indirecta (fraude legis) de la prohibición del pactum comissorium. Por ello se ha considerado que para la plena licitud de la fiducia cum creditore, es necesario que el acreedor se ajuste en el ejercicio del jus vendendi a lo dispuesto por las normas relacionadas con la prenda o la hipoteca, según la cosa- JORDANO BAREA, ob cit pag. 140/141-
121 Observa VELEZ que en Inglaterra no hay hipoteca convencional o por contrato. Para garantirse el acreedor, se usa de un contrato que alguna semejanza tiene con la venta bajo el pacto de retroventa. Para garantir la restitución de la cantidad prestada, el deudor transfiere al acreedor la posesión legal de un inmueble, y estipula que hecho el pago de la deuda al tiempo convenido, la posesión del inmueble le será restituida. Este contrato se llama mortgage. El acreedor o mortgager no entra siempre en posesión real del inmueble, pues esta circunstancia no es indispensable, pero puede serle dada. No cumpliendo el deudor al vencimiento de la deuda, el inmueble queda adquirido definitivamente por el acreedor; pero a fin de que el deudor no sea despojado de un inmueble valioso por una deuda menos importante, las Cortes de equidad están autorizadas para imponer su autoridad. Si el mortgager ofrece el pago efectivo de la deuda, los intereses y gastos, hace citar al acreedor ante una de esas cortes, para obtener la restitución de su inmueble y si no presenta otra causa de detención del inmueble por el acreedor se le hace justicia a su demanda. Verdaderamente el inmueble que garantiza la deuda es solamente una prenda en seguridad del crédito. Por el Estatuto III y IV de Guillermo IV Sección 28 cap. 22 la acción o la demanda del deudor no es admisible después de pasados 20 años desde el día que conforme al contrato, entró el acreedor en posesión del inmueble, o desde que reconoció por escrito el derecho del deudor para reclamar la restitución del inmueble, debiendo el acreedor dar cuenta de los frutos percibidos. Además, le es permitido a éste, mientras que el préstamo no ha sido reembolsado, intentar una acción ante las Cortes de equidad, con el objeto de que el deudor le satisfaga la deuda en un término fijo y de no hacerlo así, para que sea privado de la facultad de reclamar la restitución del inmueble.
El propietario de un inmueble puede constituir muchos mortgages fingidos que según su fecha gozan de preferencia. No hay obligación de hacer públicos los mortgages. La represión de los fraudes a que den lugar pertenece a las Cortes de equidad.
122 KIPER –LISOPRAWSKI, “Tratado de Fideicomiso” cit pág. 485- ITURBIDE Gabriela “El fideicomiso de garantía”. Ed. Hammurabi, Bs. As. 2007, pág. 523 y ss.

123 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. II” Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, pág. 382.
124 En la nota Vélez aclara que la tolerancia del pacto comisorio en estos casos provocaría el dolo y haría multiplicar las convenciones que ocultasen los más grandes abusos
125 Art. 1673 del proyecto.
De acuerdo a la regulación mejicana del fideicomiso de garantía solo podrán actuar como fiduciarias de los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, las siguientes instituciones y sociedades: I) Instituciones de crédito; II) Instituciones de seguros; III) Instituciones de Fianzas; IV.) Casas de bolsa, V) Instituciones financieras de objeto múltiple; VI) Almacenes generales de depósito y VII) Uniones de crédito. Sujetas todas a las disposiciones de la reglamentación de las instituciones de crédito -Art. 395- Del fideicomiso en Garantía- de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Última reforma D.O.F. 09-04-2012
126 CARREGAL Mario A “Derecho Empresario Actual”, cit. Pág. 240/242 y 255; “Fideicomiso de Garantía”, AAVV “Derecho Empresario Actual”, Cuadernos de la Universidad Austral. T.I nro.1 Ed. Depalma, 1996, 2.240; idem “Fideicomiso de Garantía Lícito y Necesario” Cit. pág. 948 y sig.; KIPER- LISOPRAWSKI “Tratado de Fideicomiso”, cit. pag.497 y sig. Considera el autor que la experiencia indica que en la hipótesis de conflicto entre el fiduciario acreedor y el deudor fiduciante lo primero que se habrá de cuestionar es precisamente ese doble carácter, con lo cual las ventajas del fideicomiso quedarían prácticamente anuladas en los hechos por vía de complicados juicios. Nuevamente se antepone el interés del acreedor en la rápida percepción de su crédito, por encima de la violación de los derechos constitucionales del deudor.
127 ORELLE José María- ARMELLA Cristina -CAUSSE Jorge causa “Financiamiento de la vivienda y de la construcción” Ed. Ad Hoc, Bs.As. Año 1995. pág. 178/179; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PA0LANTONIO - RIVERA “Reformas al Derecho Privado. Ley 24.441” Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 1995 pág.19; GIRALDI Pedro “Fideicomiso -Ley 24.441” Ed. Depalma 1998, pág.71; PERALTA MARISCAL L. “¿Fideicomiso de Garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas”, cit. pág. 975 y sig..
128 Claudio M. KIPER y Silvio LISOPRAWSKI “El fideicomiso en el proyecto de Código”, LL rev del 27-8-2012

129 Claudio M. KIPER y Silvio LISOPRAWSKI, en reciente trabajo comentando los alcances del fideicomiso en el proyecto de Código Civil y Comercial, señalan que el art. 1680 establece una regulación mínima al facultar al fiduciario a “aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos garantizados”. Añaden que la norma finaliza aclarando que el fiduciario puede disponer de otros bienes -que no fueran sumas de dinero- para el pago de lo garantizado, autorizándolo a cumplir el encargo según lo previsto en el contrato. Finalmente consideran que como cuestión no menor, en ausencia de previsión contractual la disposición lo faculta a optar entre la vía judicial o la privada para disponer del contenido de la garantía.“ El Fideicomiso en el proyecto de Código”, cit.
130 JORDANO BAREA destaca que la posible elevación de ese fin atípico (el fiduciario) al rango de auténtica causa, arroja luz sobre los negocios causales empleados fiduciariamente, que la realidad jurídica presenta en los ordenamientos donde -como el nuestro- rige el sistema causal de las transmisiones. Aunque advierte que el único obstáculo que puede oponerse a la admisión de la causa fiducia en un determinado ordenamiento es la vigencia de un numerus clausus de negocios reales quad effectum, como límite de la autonomía privada-ob cit pag. 189/190-

131 Véase “TANZI Silvia Yolanda y FOSSACECA Carlos Alberto (h) “Fraude a la Ley: su análisis y su recepción en el proyecto de Código Civil”, cit.

132 CARREGAL Mario “Fideicomiso de Garantía. Lícito y Necesario”, cit

133 Ap. I “Aspectos valorativos” de la nota del presidente de la Comisión Dec. 191/11 de presentación del proyecto

134 Fundamentos I. Aspectos Valorativos
135 Ap.VII de la nota de presentación del proyecto del presidente de la Comisión cit. Ap.I Fundamentos. Aspectos valorativos

136 Ap. VIII de la nota de presentación del proyecto del presidente de la Comisión cit. Ap. I Fundamentos. Aspectos valorativos
137 Ap. III de la nota del presidente de la Comisión cit.; Fundamentos I Aspectos Valorativos y ap. II Método. 1.4. El Código y las Normas

138 La elaboración de esta construcción sobre las garantías generalmente se caracteriza por: a) tomar como base unos pocos antecedentes normativos por demás discutibles, como el art. 585 del Cód. Comercio y el art. 39 del Dec. Ley 13.348/46 ratificado por ley 12.962 relacionados con la prenda comercial y la prenda con registro respectivamente (sin perjuicio de la particularidad de este último en función de la figura de sus acreedores) y la antigua Ley de Warrants, prácticamente en desuetudo (Ley 928 de 1878 y 9643 de 1914). Son producto de la industriosa e ingeniosa producción doctrinaria que toma como principal basamento el irrestricto principio de la autonomía de la voluntad (de acuerdo a su postura interpretativa) según las previsiones del art. 19 de la CN y 1197 del Código Civil. b) Considerar que estas garantías autoejecutables-entre las que se coloca al fideicomiso de garantía según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial de la Ley 24.441 (que mereciera expresa recepción legal en el comentado articulo del proyecto)- son medios de ejecución patrimonial bajo la forma de “negocios de garantía”, de tal manera que: “ los títulos extrajudiciales y privados que sustentan esos negocios jurídicos de garantía son susceptibles de agotar autónomamente el contenido de la función jurisdiccional, esto es, llevar a cabo la ejecución forzada sin que ella haya sido precedida -dentro del propio trámite autoliquidativo- de una etapa de conocimiento judicial. Se prescinde así de una etapa de tales características dentro del propio trámite privado de autoejecución patrimonial que lleva adelante el acreedor, en el cual el deudor y/o tercero garante, pueda ser oído (ofrecer prueba, oponer defensas, excepciones, alegar sobre el mérito de la prueba ofrecida, etc.). Y consecuentemente que c) “la ejecución de la garantía por el acreedor tiene carácter extrajudicial o privada, sea mediante la realización, venta o enajenación privada de la cosa dada en garantía, o, alternativamente, a través de la estimación de su valor según el precio objetivo de mercado y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero, o bien, mediante la satisfacción directa del crédito por parte del garante, previa notificación por el acreedor del incumplimiento en el que incurriera el deudor, como ocurre en las garantías a primer requerimiento (en las que no se realiza cosa alguna)- BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010 pág. .22/29 Capítulo I. Nuestra Opinión-
139 Caracterizado, sin perjuicio de sus diferentes modalidades, como un proceso urgente que mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, procede al dictado de una sentencia monitoria ordenando el cumplimiento de la obligación reclamada, que una vez firme constituye un título ejecutorio, ante la sola demanda del acreedor, si el juez la estima admisible, aunque generalmente sobre la base de un instrumento fehaciente acreditante de dicha acreencia. Ante la notificación de la sentencia, el demandado debe promover el contradictorio, en el que se dicta la verdadera sentencia de mérito que puede llegar a dejar sin efecto la sentencia monitoria. En general los países europeos que lo han adoptado, como Francia, Italia y España han optado por el llamado proceso monitorio documental que parte de la existencia de un instrumento fehaciente acreditante del crédito reclamado, mientras que solo Alemania ha optado por el llamado proceso monitorio puro, también denominado sin prueba o sin documento. LOUTAYF RANEA Roberto “Proceso monitorio”, en MORELLO, Augusto M y Otros “Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Provincia de Bs.As. y de la Nación”. 2da Ed. Ed. Platense, 2004, Doctrina Actualización Parte General, T X a pág. 495, LEGUIZAMON Héctor Eduardo “El proceso monitorio”. En Revista de Derecho Procesal, 2009-2, pág. 157
140 Sent del 4-XI-2003, in re “E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.”, votos en minoría de los ministros FAYT y VAZQUEZ Fallos 326:4504.
Se trató de un recurso de queja por denegación del Recurso Extraordinario Federal interpuesto por la demandada Banco Hipotecario SA -en adelante BH-, continuador del Banco Hipotecario Nacional (BHN) contra la sentencia de la Sala III de la Cám. Nac. de Apel. Civ. y Com. Federal confirmatoria de la decisión de primera instancia que hizo lugar a una medida cautelar de no innovar solicitada por la actora en un juicio de resolución de dos contratos de fideicomiso de garantía e indemnización de daños y perjuicios, suspendiendo la ejecución de los dos fideicomisos de garantía sobre inmuebles de propiedad de la actora ECG S.A. constituidos por ésta como fiduciante y deudor para garantizar el pago de los desembolsos realizados por el BH, como fiduciario y acreedor, en el marco de dos convenios de financiación de proyectos para la construcción de viviendas.
En los dos fideicomisos, la empresa fiduciante y deudora confirió al BHN la facultad irrevocable de ejecutar las garantías establecidas a su favor en caso de mora, según lo previsto en el convenio de financiación y/o en el pago de las otras obligaciones asumidas por aquél. Facultad que podía ser ejercida por el Banco en su condición de fiduciario sin necesidad de notificación previa del fiduciante ni consentimiento expreso o tácito de este último. El acuerdo habilitaba al fiduciario (BHN) de pleno derecho, a ejecutar la garantía, procediendo a la venta del inmueble fideicomitido en la forma y procedimientos que estime más conveniente para los intereses del banco habiéndose acordado expresamente de aplicación el procedimiento previsto por el capítulo VIII de la Carta Orgánica del BHN (TO Dec. 540/93).
La sentencia por mayoría -sin entrar al fondo de la cuestión- aplicando la firme doctrina legal al respecto rechazó la queja por resultar inadmisible al no dirigirse contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, sino contra una medida cautelar.
La minoría, por el contrario, con el evidente propósito de entrar al análisis de fondo de la cuestión, consideró admisible el recurso extraordinario y propuso la revocatoria del fallo apelado.
Como consecuencia de la mora incurrida por el deudor fiduciante el BHS.A. había procedido a la ejecución extrajudicial del fideicomiso de garantía, a cuyo fin comenzó por recuperar la tenencia de los bienes fideicomitidos y comprobar el estado de la obra, frente a lo cual la actora solicitó y obtuvo el dictado de la citada medida cautelar cuya procedencia fuera confirmada por la Cámara -cons.4-
El banco recurrente cuestionó que el tribunal a “quo” hubiera admitido la existencia de verosimilitud del derecho considerando que en el caso no había mediado incumplimiento del banco a sus obligaciones y que la medida cautelar solicitada tenía el efecto de restar toda utilidad práctica al instituto del fideicomiso de garantía, desoyendo la finalidad perseguida por la ley 24.441 y colocando al titular de dominio de los bienes fideicomitidos, en una situación más desventajosa que la de un titular de un derecho real de garantía, como el acreedor hipotecario, arruinando el sistema de financiación al vedar la posibilidad de que el banco proceda a la ejecución extrajudicial del fideicomiso frente al incumplimiento de la deudora.-cons.5-.
Al fundar su voto favorable al andamiento del recurso la minoría entendió que la decisión recurrida no ha reparado debidamente en las facultades que el fideicomiso de garantía concedió al banco apelante (fiduciario) en lo que concierne a la liquidación extrajudicial de los bienes fideicomitidos.
Destacó también que el fideicomiso con fines de garantía es un instituto por el cual las partes pretenden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que presentan otras garantías, pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminación contractual, establecer los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías extrajudiciales de liquidación de bienes. En ese contexto añadió, la nota más trascendente del fideicomiso de garantía es el ius vendendi, o sea el derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer su crédito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales. Añadió que en el caso dicho ius vendendi que es, precisamente el que cercenó la medida cautelar confirmada por el “a quo”, fue expresamente pactado por las partes, declarando además que sería de aplicación al efecto el procedimiento previsto por el capitulo VIII de la Carta Orgánica del BHN.
Y tal previsión contractual se consideró compatible con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 24.441, que autoriza al fiduciario a proceder a disponer de los bienes cuando los fines del fideicomiso así lo requieran, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiera pactado lo contrario, extremo este último que fue expresamente erradicado por las partes en la especie. Por otra parte, el ejercicio de la facultad de proceder a la venta extrajudicial fue previsto en la contratación para el caso de mora del fiduciante, la que fue constatada por el banco fiduciario, en ejercicio de las facultades propias e inherentes a la actuación extrajudicial que tiene autorizada por el fideicomiso pues si, como se dijo, no está obligado a consultar al fiduciante o al beneficiario, lógicamente es él quien determina si ha habido o no incumplimiento por parte del obligado que traduce su mora -cons.6-
Por lo demás, se consideró que las prevenciones que hace la actora sobre una eventual actitud abusiva del banco fiduciario no pueden ser atendidas como argumentos válidos para impedir el ejercicio del jus vendendi de que se trata, en tanto si el fiduciario no actuara con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que su especial posición le impone (art. 6 ley 24.441), frente al ejercicio abusivo o ilegítimo de ese derecho (por ejemplo por no existir mora como lo sostiene la actora ECG S.A.) están al alcance del fiduciante las normas sobre responsabilidad civil y eventualmente, lo dispuesto por el art. 173 inc.13 del Código Penal. Pero es lo cierto -se añadió- que desvíos de esa naturaleza no pueden ser supuestos ab initio en el marco de una acción de resolución de contrato de fideicomiso de garantía, ni ese marco puede servir para el dictado de medidas cautelares como la de autos.
Entendió también que la admisión a pedido del fiduciante de una medida cautelar inhibitoria del jus vendendi del vendedor resulta el vehículo más sencillo para que aquél se sustraiga de las consecuencias de un negocio que voluntariamente aceptó olvidando que es el propio fiduciario o sea el destinatario de esa medida quien está contractualmente habilitado para determinar si existe o no el incumplimiento moroso que autoriza el ejercicio de dicho jus vendendi. Con lo cual la medida cautelar tiene en el caso una clara finalidad frustratoria de la causa fin del contrato de fideicomiso de garantía, vaciándolo de contenido al privar al fiduciario del derecho de hacer efectiva la garantía en los términos y según las previsiones y posibilidades que el propio fiduciante aceptó de antemano.
Es de notar -se agregó- que ciertamente no se trata de cohonestar el ejercicio eventualmente abusivo o ilegítimo del jus vendendi del fiduciario, sino simplemente de estar a las previsiones contractuales de esta particular clase de negocio, en el que juega un papel esencial la posibilidad de autoliquidación de la garantía (art. 1197 C.Civil)-cons.7-.
El voto minoritario señaló también como argumento coadyuvante, que el procedimiento previsto por el capítulo VIII de la Carta Orgánica del BHN, al cual las partes sujetaron su actuar, prevé expresamente la facultad de que dicho banco en caso de mora en el pago del servicio de la deuda, de vender por sí y ante sí los bienes afectados en garantía de operaciones (art. 44 del Dec. 540/93), facultad ésta que según tiene declarado la CSJN comporta una garantía insustituible para los intereses de la institución, que no pueden ser perjudicados ni perturbados por las complicaciones y dilaciones que podrían resultar de los procedimientos de justicia, sin que los jueces puedan suspender o trabar el procedimiento del banco para el ejercicio de ella (Fallos 249:3932; 268:213; 323:809). Y si bien se reconoció que existe una voluntad legislativa en el sentido de que el BHSA no podría ejercer la misma prerrogativa (art. 28 último párrafo de la ley 24.855 que no remite al citado art. 44 del Dec. 540/93), se consideró no obstante que lo pactado en el “sub lite” con relación a la aplicación del citado capítulo VIII, conserva valor como demostración indubitable de que la deudora fiduciante ha querido renunciar efectivamente a los beneficios que pudieran derivar de la sustanciación de un procedimiento previo ante la justicia (doctrina de fallos 139:159 considerando 8° y 268:213) por lo que debe estarse a las consecuencias de tal decisión libremente adoptada -cons. 8-
Creemos que todos los fundamentos de la minoría, que no compartimos, se basan en el economicismo más puro y duro, y en el pacta sunt servanda, sobre la base de la absoluta e ilimitada autonomía de la voluntad. por encima de cualquier otro valor.
141 RODRÍGUEZ AZUERO Sergio “Negocios Fiduciarios” cit pág. 469.
142 KIPER Claudio M y LISORAWSKI Silvio V, ob. Cit. pág 12; CARREGAL Mario A. “Fideicomiso de garantía: lícito y necesario”, cit. pág. 12
143 El principio resume un conjunto de garantías, como las de ser oído, en plazo razonable por juez competente, independiente e imparcial, establecido por la ley con anterioridad al hecho juzgado, en cualquier tipo de causa o fuero. Véase por todos HITTERS Juan Carlos - FAPPIANO Oscar L. “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Ed. Ediar. Tomo II Vol I (2012) pág. 492 y sig.
144 GOZAINI Osvaldo “El debido proceso en la actualidad” en LL 2004-A-1247

145 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!”, cit ap.VII cit. Considera el autor que esa renuncia haría caer pesadamente el contrato. Creemos que por considerárselo un acto nulo (art. 1044 Cód civil),
146 Ap. III y Ap. I de los Fundamentos. Aspectos valorativos. Constitucionalización del derecho privado.

147 CSJN, sent del 12/06/1999, in re “Iribarren, Casiano R. C/ Prov. de Santa Fe, Fallos 322:1253 idem in re “Torroba Felix y Otro c/ Gonzalez Domínguez y Cia”, sent del 9/10/1957, Fallos: 239:35. En el mismo sentido, CNCom Sala A, sent del 29/6/1998, in re “Citibank N.A. c/ Salzberg Jorge H.” LL 1999-F, 434. SC Mendoza, Sala I sent del 18/10/1998, in re “Bodegas y Viñedos Nicolás Catena S.A. c/ Prov de Mendoza” LLGran Cuyo, 2001-39; Cciv y Com. Santiago del Estero, 2, sent del 25/06/01, in re “Banco Francés S.A. v/ Jiménez Julio D. Y Otra s/ Cobro de Pesos”, Lexis nro. 19/11287.
148 CSJN, in re “Zerbini Elena y Otros c Cia de Acumulación de Ahorro La Metropolitana”. sent del 26-X-1962, Fallos: 254:152.

149 CNFed Contencioso Administrativo, Sala IV, sent. del 12/09/1985 in re “Mackentor S.A. c/ Dirección Nac. De Vialidad” L.L. 1986-C, 236).
150 CSJN sent del 01/01/62 in re “ Lorenzo José c/ Costa de Gorosito,Filomena”,Fallos: 253:253)
151 OSSOLA Federico A, “Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las obligaciones”La Ley, 2011 tomo I parag. 149, Las Garantías Constitucionales” a) Las garantías de contenido patrimonial. Pág. 516/517,
152 OSSOLA Federico A. “Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las Obligaciones cit”, loc cit b) Otras garantías constitucionales” pág. 517

153 CNTrab,Sala X, sent del 31-07/2000, in re “Lizarraga Juan E. c/ Streitfeld Jorge “ L.L. 2001-B,240
154 ST Chubut, sent del 06/11/2000, in re “Banco Provincia de Chubut Felix M. Fernandez Gon- zalez s/ Ejec. Hipotecaria”, Lexis nro.15/11689)
155 CNCiv Sala G,18/09/1997 in re “The First National Banck of Boston c/Lamanna Juan C.” LL 1998-B, 242.- Aclaramos que este principio se encuentra actualmente en discusión en tanto se interpreta que por operancia de la garantía judicial que debe ser respetada por los países en virtud de los convenios de derechos humanos (art. 8.1 CADH y 14.1 PIDCYP), ésta rige no solo para el proceso penal, sino también para todos aquellos en que se encuentren en juegos derechos que no se relacionen con la libertad. Véase MONTERISSI Ricardo D. “Actuación y procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Editora Platense, 2009.
156 CNCiv Sala G, 04/03/1997, in re “Andrei Ana M c/ De Bartolo”
157 OSSOLA Federico A. Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las Obligaciones cit”, loc cit. parag.e) Renuncia al derecho de recurrir