Mendoza, 05 de Septiembre de 2013.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la primera instancia glosada a fs. 571/5 rechazó la demanda por simulación interpuesta por Roxana Andrea Jodar y Adriana Carina Jodar en contra de Carlos Alberto Morales, Pablo Miguel Morales, María Eugenia Morales, San Felipe S.A. y Adriana Scialó de Romagnoli e impuso costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la parte actora, la que expresa agravios, manifestando disconformidad con el fallo apelado. Así consideran que el rechazo de la acción es inconsistente, que desconoce la simulación por interposición de personas, por lo que la calidad de terceros no puede permitir la descalificación de la acción, la que además de ser dudosa (en cuanto al rol de tercero del sr. Antonio Jodar) es la a quo quien reconoce que intervino en los negocios en carácter de beneficiario del derecho real de usufructo que se constituyó a su favor por los comprado- res, puestos estos fueron el vehículo a través del cual el efecto jurídico debía transferirse al patrimonio del interesado real sr. Antonio Jodar.
Se agravia también respecto de la exigencia de la a quo de acreditar la existencia de un acuerdo simulatorio u oculto, lo que entiende inadmisible puesto que la causa simulandi no es un requisito de la simulación, no resultando necesaria su prueba para la procedencia de la simulación. Que admitir la afirmación de la a quo sería enrolarse en la tesis más extrema según la cual el único medio probatorio sería entre partes la existencia de un contradocumento. Agrega que la ausencia de prueba indiciaria carece de sustento con relación al resto de elementos probatorios transformándose en dogmática y arbitraria la aseveración.
Califica a la sentencia de arbitraria en la valoración de la prueba, en especial respecto de la donación alegada por los demandados, de la cual dice no existe elemento probatorio que lo acredite en violación a las normas de los contratos y la carga probatoria en cabeza de los demandados, dando además estos una versión distinta (fs. 536/8) a la alegada, descartando la “vinculación afectiva” que habrían mantenido con Jodar por ausencia de prueba, la que además probaría en contra de los demandados, por lo que concluye que la afirmación sobre la existencia de una donación con cargo realizada por Jodar a los demandados es una determinación dogmática y arbitraria sin elementos de prueba que la respalden.
Denuncia trato discriminatorio con respecto a la prueba rendida por las actoras de las que dice se ha omitido su tratamiento, los cuales dicen constituyen indicios graves precisos y concordantes para determinar la convicción de la existencia de simulación por interposición de persona. Dice que además de la affectio indiscutible, resulta inexplicable la constitución e intervención de Jodar en los actos a los efectos de ser constituido usufructuario sino tan solo al efecto de mantener y retener la posesión material y efectiva de la cosa y gozar de los frutos desde el acto de celebración, lo que debe asimilarse al retentio possesionis para ponderar la existencia simulatoria. Dicen que debió valorarse los sentidos y alcances de manifiesto pretium vilis consignado como precio de adquisición de los inmuebles en las escrituras, denunciando omisión de consideración de la pericia contable.
Que se ha omitido considerar la testimonial del escribano Vicchi, del cual afirma se trata de un profesional notario a quien Jodar le encomendó gestiones con los bienes objeto de la demanda, que se trata de un testigo calificado en el cual el testimonio prestado se relaciona con la instrumental de fs. 470, en los certificados de dominio en el que se refleja el comportamiento como propietario de Jodar y el embrago voluntario trabado en los autos nº 98.293.
Como segundo agravio afirman que la regulación de honorarios es: a) improcedente en la determinación de la base regulatoria según la interpretación de la SCJM al art. 9 inc. d LA; b) que la base ha sido decretada en violación al art. 505 C.Ci., c) que resulta de aplicación el art. 13 LA por existir litisconsorcio pasivo, ofreciendo jurisprudencia al respecto.
3º) Corrido el correspondiente traslado, el mismo es contestado por la codemandada Scialo de Romagnoli a fs. 635/ 43, la que afirma que los actores no se agravian de la declaración de falta de acción de las actoras en contra de su persona, por lo que no puede ser condenada, solicitado además el rechazo de los agravios (en cuanto a los honorarios) y la confirmación del fallo apelado.
Así también contestan a fs. 644 los codemandados, sres. Morales solicitando el rechazo de los agravios. Argumentan que en autos no se dan dos condiciones: 1) que exista contradocumento del que solo puede prescindirse cuando existan circunstancias que hagan inequívoca la simulación; 2) que la supuesta simulación tenga causa lícita, algo que las actoras niegan, por lo que el art. 959 C.Ci. les niega acción por ser beneficiarias de la simulación ilícita de su padre.
En cuanto al argumento que no existe prueba del contrato de donación, dicen que este no se exige por el art. 1815 C. Civ.- Agregan que si la a quo consideró a Jodar un tercero es justamente porque de declararse la simulación como lo plantea la actora la titularidad de los departamentos volvía a San Felipe S.A., lo que surge del exordio de la demanda cuando solicitan la declaración de nulidad, de la cual entienden carecen de interés. Que disiente con la a quo en cuanto a la causa ilícita de la pretendida simulación, puesto que si Jodar quiso ocultar su titularidad por el juicio de divorcio existente, el art. 959 C.Ci. le impone un valladar, puesto que su intento de anular tendría el efecto de beneficiarle y hoy a sus herederas por lo que carece de acción, criticando como elemento de prueba (solo voluntarios) los certificados para transferir los inmuebles.
Dice que la situación de las actores se puede resumir en:
1) su causante nunca fue parte en los contratos que pretende anular, 2) si lo que existió fue una simulación esta es ilícita ya que se llevó a cabo para vulnerar las acreencias de su ex cónyuge, 3) si alguien entiende que la simulación es lícita no existe el respectivo contradocumento.
Resiste además la modificación de la regulación de honorarios.
A fs. 652 alega razones los dres. Santamaría, haciendo lo propio a fs. 65 los dres. Biondolillo, Dallasta y Nallib, quedando luego en estado de resolver.
4º) Debo aclarar en forma preliminar que en autos la parte actora no se ha agraviado del rechazo de la demanda en contra de la escribana Adriana Scialo de Romagnoli como tampoco de los fundamentos que la a quo brinda respecto de la carencia de acción que las actoras tienen en su contra, al considerar que no fue parte dicha notaria del negocio jurídico supuestamente simulado ni en el que sería real, como tampoco que no se ha iniciado acción de redargución de falsedad de las escrituras públicas. Al no agraviarse de dichos fundamentos, la sentencia se encuentra firme y consentida respecto de la pretensión en contra de la referida notaria, por lo que dicha solución propiciada por la a quo resulta incólume a las resultas de esta instancia de apelación, lo que me exime de mayores comentarios.
5°) La parte actora manifiesta que la sentencia resulta ser arbitraria y discriminatoria en cuanto a la valoración de la prueba y dogmática en sus afirmaciones.
El art. 133 inc. IV, del C.P.C. establece que el recurso de apelación comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia.
Este Tribunal siguiendo a Podetti ha señalado reiteradamente que son muy escasos los defectos de contenido de la sentencia que no pueden ser subsanados por la apelación y que requieren la declaración de nulidad de la misma. Así, sólo permiten tal remedio extremo, en el caso de las omisiones, las de pronunciamiento cuando son graves y las de fundamentación sólo cuando son totales. En el caso de las extralimitaciones del decisorio sólo cuando se trata de cuestiones no planteadas, o de cuestiones planteadas extemporáneamente. Finalmente puede declararse la nulidad cuando existe cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas, pues evidentemente el pronunciamiento versa sobre una cuestión ajena a la litis y por ende es extra petita. Todos los demás defectos de contenido no merecen la declaración de nulidad, pues en todo caso, afectarán la justicia del pronunciamiento y por ello Podetti enseña que en principio resulta natural que se omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del pronunciamiento defectuoso. (Podetti, Ramiro, “T. de los recursos”, pag. 241, Bs. As. 1958).
Este por lo demás, es el criterio que también sustenta el Dr. LINO E. PALACIO en “ Manual de Derecho Procesal Civil “ , 6° ed. 1986, T° II , ps 95 / 96, ap. – b) al señalar que el Recurso de Nulidad es admisible : “… si se pronuncia –la sentencia– sobre cuestiones no debatidas en el proceso , o excede los límites de lo reclamado en la demanda o reconvención . Por consiguiente , el objeto del Recurso de Nulidad , no consiste en obtener la revisión de un pronunciamiento judicial que se estima injusto ( error in iudicando) , sino lograr la rescisión o invalidación de una sentencia por haberse dictado sin sujeción a los requisitos de lugar , tiempo y forma prescriptos por la ley. De ahí que no constituyan materia del Recurso de Nulidad , los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatidas , como son por ejemplo , los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de pruebas …”, ya que estas pueden y deben ser revisadas y comprendidas en la “appellattio”, razón por la cual no debe declararse la nulidad del fallo ( ver L.S. 64-46; 69- 193; 91- 43; 94-200; 97-81, entre varios más).
Por ello es menester recordar que la sentencia judicial necesita legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza, dado que el derecho no es solamente voluntad o poder, sino también – y principalmente -justicia. De ahí que la sentencia tenga que mostrar que sigue principios de justicia, y la manera de verificar la conformidad de ella con tales pautas axiológicas es , precisamente , mostrando los fallos el porqué se dictan (Conf. WERNER GOLDSCHMIDT “Justicia en democracia”, Rev. La Ley 87-384). Dicho en otros términos, la motivación responde a la necesidad de justificar la razonabilidad del mandato judicial, es fuente de justificación de la sentencia (Conf. NESTOR PEDRO SAGÜES “El recaudo de la fundamentación como condición de la sentencia constitucional “en Rev. E.D. 97 – 943).
A tal punto es así que en jurisprudencia del Superior Tribunal de la Provincia “ La tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial , consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas , o carencia absoluta de fundamentación “ ( Sup. Corte Mza , Sala I , L.S. 188 – 311 y 446 ; 190 -161 ; 194- 279 ; 195-465 ; 196 -446, 198- 257, entre varios más).
A ello debe agregarse que si bien el Juez puede en el mejor de los casos, suplir el derecho en virtud del principio “ iura novit curia”, no le es permitido suplir la deficiencia en el planteo de la acción, ni por medio de la “apreciación” deducir lo que se reclama. Es función propia de los partes, cumplir seriamente con los recaudos necesarios para dejar clara y legalmente planteados sus exigencias.
Lo expuesto adquiere trascendencia ya que la base de todo litigio son los hechos y no el derecho , pues en la mayoría de los casos se discute lo que ha ocurrido y como ha ocurrido ( SENTIS MELENDO “ Fijación de los términos de la controversia en el proceso civil argentino “ en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, N° 13 , pág. 48 ); y que son los hechos cuando son respetados a través de la tarea de interpretación, y cardinalmente de evaluación de la prueba, los que en verdad gobiernan la solución jurídica (MORELLO A.M “Prueba: incongruencia, defensa de juicio“, pág. 15). De ahí la importancia que reviste la contestación de la demanda al trabarse la litis pues se cierra el ciclo introductivo de la instancia quedando fijadas las respectivas posiciones que adoptaron, el actor en la demanda y él o los demandados en la contestación, y sobre los cuales el Juez deberá expedirse respetando dos principios procesales básicos: el de preclusión (representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura de cada una de ellas , impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados – art. 62 del C.P.C.- pues de lo contrario se violaría el principio constitucional de la defensa en juicio ); y de congruencia entendiendo por tal la conformidad que debe existir entre lo demandado y lo resistido por las partes, por un lado, y la sentencia del juzgador, por el otro. De tal modo que la sentencia deba recaer, exclusiva y necesaria- mente, sobre los hechos que proceden de la demanda y su contestación, “ … delimitando así el thema decidendum del Juez… con indudable trascendencia constitucional, pues implica el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio …” ( Conf. ALVARADO VELLOSO en “Estudio Jurisprudencial “ , t° II ps. 844 / 845 ).
Por último el sentenciante debe formar su convicción, conforme a las pruebas rendidas en autos, dentro de las exigencias de la sana crítica. Si bien es cierto que para conformar esta, no debe expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, si debe hacerlo con aquellas que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa, siendo estas últimas las que conforman la “ sana critica” a la que alude el art. 207 del C.P.C.. Es decir las normas de criterio sustentadas exclusivamente en la lógica, entendimiento y conciencia de los jueces encargados de discernir lo verdadero de lo falso y de la cual, anticipo luego extenderé su tratamiento.
En el caso de autos entiendo que los supuestos errores en la apreciación de la prueba, la discriminación alegada, no aparece en forma patente para imponer la anulación de la sentencia como tal y tampoco cuenta con la entidad necesaria para torcer la suerte de este recurso, el que como se detallará en los apartados siguientes no cuenta el planteo realizada por la actora con el marco legal adecuado que permita determinar la procedencia de la acción de nulidad por simulación planteada.
6º) Es importante recordar que cuando se habla de simulación se está haciendo referencia a algo que tiene una apariencia distinta a la de la realidad.
La simulación entendida como uno de los vicios de los actos jurídicos, supone que dos o más personas se ponen de acuerdo para emitir en forma consciente una declaración de voluntad irreal, por consiguiente puede colegirse que existe un confrontación entre la voluntad internalizada y la exteriorización de la misma, apareciendo esta última como real cuando encubre otra que se encuentra tras de sí.
Conforme lo norma nuestra legislación de fondo en el art. 955 del Código Civil, la simulación tiene lugar cuando por un acto jurídico entre otros supuestos, “se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
Vale decir que la norma antedicha prevé el supuesto de simulación por interposición de personas, que tiene lugar cuando se adquieren o transmiten derechos para sujetos que se mantienen ocultos. Vale decir que quien aparece adquiriendo un derecho no es el real beneficiario del mismo.
La doctrina se ha interrogado si resulta necesario para la configuración del mentado vicio la adquisición aparente del derecho por una de las partes o, si resulta necesario que los otorgantes del acto ostensible conozcan la interposición ficticia del adquirente, sosteniéndose que sólo existe simulación si hubo un acuerdo entre las partes del negocio, o sea, si ambas saben que los derechos se transmiten a un tercero que permanece oculto.
De tal manera que para la doctrina solo habrá simulación si existió un acuerdo simulatorio entre los otorgantes del acto. Por lo tanto si el enajenante desconoce que el aparente adquirente actúa por orden de otra persona, no se configura el vicio de simulación, sino lo que l doctrina denomina interposición real de persona, por la vía del mandato oculto.
Por el contrario si existe un arreglo entre las dos partes del acto ostensible y el verdadero adquirente del derecho objeto del mismo (en este caso sería San Felipe S.A., los sres. Morales – cada uno en los inmuebles que adquieren– y el extinto sr. Jodar), dicho acuerdo trilateral daría lugar a una interposición ficta de persona configurativa de una simulación (Julio C. Rivera, “Instituciones de Derecho Civil”, T. II ps. 856/857; Daniel Crovi, “Código Civil Comentado”, T. “Hechos y Actos jurídicos. Rivera y Medina directores”, ps. 415/416; Eduardo A. Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias. Bellluscio –director– y Zannoni – coordinador–”, T.4 p. 398; Santos Cifuentes, “Negocio jurídico”, ps. 508/511).
Otros autores entienden por el contrario que el acuerdo simulatorio entre ambas partes del negocio jurídico no constituye un requisito esencial de la simulación, sino que dicho vicio puede configurarse sólo entre una de ellas y un tercero, ignorándolo la otra, enfatizando que “lo esencial es la insinceridad de lo estipulado; nada obsta, por consiguiente, a que la engañada sea una de las partes, como consecuencia del acuerdo entre la otra y un tercero” (Borda, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II ps. 351/352).
Para los partidarios de esta posición doctrinaria, entienden que es la que mejor se ajusta al texto del art. 955 del Código Civil, que solo exige la transmisión o constitución de derechos a personas interpuestas, sin hacer mención a un acuerdo entre las partes del acto manifiesto, ponderándose además que la misma es la que mejor contempla la situación de los terceros perjudicados, para quienes –aunque conozcan con certeza la insinceridad de la transmisión al testaferro– les puede resultar imposible saber de antemano si el enajenante también participó del acuerdo o si éste acuerdo sólo tuvo lugar entre el ficticio adquirente y el real adquirente del derecho (en nuestro caso sería entre el sr. Jodar y los sres. Morales).
Siguiendo con dicha posición doctrinaria (minoritaria por cierto), en apoyo de la misma, puede colegirse que la regla prevista por el mentado art. 955 C. Civ. prevé dentro de los supuestos de simulación los casos en los que se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Así se observa que la adquisición por interpósita persona puede darse en tres supuestos que cuentan con un común denominador dado en la circunstancia en que en el negocio actúa una persona para ocultar a quien hace una enajenación o a quien va a ser el verdadero titular del derecho que se transmite a través de ese acto, una de estas sería la convención de testaferro, definida esta como la simulación que se realiza por intervención de un tercero que toma el lugar de una de las partes en el contrato, lo que implica, siempre, la interposición ficticia o simulada de personas, en la que el sujeto interpuesto, es decir, el testaferro, es un contratante ficticio, aparente, que mediante acuerdo simulatorio se sustituye al verdadero contratante que está oculto (Belluscio, Augusto, Zannoni, Eduardo, ob. cit. ps. 397/398).
En tal situación y cuando se da la llamada simulación por interpósita persona, es necesario que en el acto aparente y querido aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene ese carácter por lo que para hacer caer la escritura en cuestión es menester accionar por simulación.
En definitiva para dicha posición doctrinaria no sólo se configuraría simulación cuando exista acuerdo entre las partes que celebran el acto con el fin de engañar a un tercero, sino que también debe entenderse como acto simulado aquel en el que si bien no existe conciliábulo o pacto entre ellas, si lo hay entre una de las partes con un tercero con el propósito de burlar a la otra persona, que en tal caso resulta ajena a dicho pacto.
7º) Por el contrario la posición mayoritaria entiende que cuando se trata de una interposición real de persona no puede hablarse de simulación, porque quien ha transmitido el derecho no sabe que lo ha hecho con el testaferro de un tercero. En consecuencia, no habría acto simulado sino real, surtiendo todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de la posible acción entre mandante oculto y adquirente.
Por ende la situación prevista por la norma (art. 955 C.Civ.) supone para esta posición doctrinaria un acuerdo simulatorio entre disponente y adquirente, y entré éste y el destinatario final del acto de transmisión. Intervienen tres personas encubriendo el negocio, situación que no se da cuando el comprador adquiere la cosa (testaferro), pero encuentra sus limitaciones en virtud del pacto que lo une a la tercera persona (el verus dómino).
Por ello en tal caso se entiende que el tradens no tenía el propósito de transmitir el bien al mandante oculto y por lo tanto el caso no sería subsumible dentro de las previsiones del art. 955 C.Civ. En tal circunstancia el transmitente no tiene intenciones de constituir derechos a favor de persona distinta de quien figura o resulta adquirente.
Así recuérdese el voto del Llambías cuando este afirma que. “en la interposición real de personas no hay simulación pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro o un tercero. En tal supuesto no hay acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante res inter alios acta. Esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entre en la cláusula final del art. 955 puesto que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente”... “No hay allí simulación alguna razón por la cual el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendrá que recurrir no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien (conf. arts. 1904, 1909, 1911 y 1929, Cód. Civil). Vale decir que el demandante fundar su derecho, no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo (de prestanombre, de sociedad oculta, etc.) que haya celebrado con su testaferro)”. (voto de Llambías en CNCiv., sala A, 18/11/60, ED, 3-411).
Para dicha posición, en el mandato oculto no existe simulación, puesto que el mandatario adquiere a su nombre obligándose frente a terceros, sin perjuicio de la obligación de transmitir lo recibido al mandante en virtud del contrato que lo une a él (y que evidentemente resulta “oculto”). De esta manera, pregonan que frente al incumplimiento, la acción a entablar no es la de simulación sino la proveniente del mandato. Por consiguiente si bien el mandato oculto simula frente a terceros, el acto de transmisión al “prestanombre” es real, por lo que el acto que debe atacarse sería el acto previo que determinó la situación preexistente (en tal caso sería la supuesta donación aparente de dinero realizada por Jodar a favor de los Morales).
Así se ha dicho que: “Cuando en el negocio jurídico aparece como parte del mismo quien en realidad no lo es, puede tratarse de un mandato oculto que no configura ningún acuerdo simulatorio con el cocontratante, o de un testaferro que actúa en complicidad con las verdaderas partes del negocio simulado. En efecto, puede suceder que alguien adquiera el dominio de un inmueble como “comitente” de quien en definitiva sea su verdadero dueño, en este supuesto comprador y vendedor han realizado un negocio real, hay aquí una interposición real de persona, el acto jurídico no es simulado pues no hay acuerdo simulatorio entre los otorgantes del acto, ya que el vendedor desconoce que el adquirente (prestanombre) actúa por orden del verdadero comprador” (Luis Daniel Crovi, “La simulación relativa y la interposición real de personas”, LA LEY, 2005-F, 408).
En tal caso al no constituirse en una simulación, según dicha posición correspondería que el mandante (o sus causa habientes) recurran a una acción de mandato contra el mandatario que se resiste a transmitirle el bien, fundando su derecho en el convenio paralelo efectuado con su testaferro y no a la acción de simulación propiamente dicha.
8º) Por su parte la Corte Provincial (SC Mendoza Sala I - 15/12/1989 – “O., H. C. c. A., M. C”. LA LEY, 1991-C, 378-DJ 1992-1, 256) con voto de Kemelmajer de Carlucci dijo: “...sigo a la doctrina nacional mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro país, que entiende que el “acuerdo simulatorio” de las partes otorgantes del acto ostensible constituye uno de los requisitos de la simulación ( Mosset Iturraspe, Jorge, “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, t. 1, núm. 7 ps. 27/8, Ed. Ediar, Buenos Aires; Cámara, “Simulación de los actos jurídicos”, ps. 29/30, Buenos Aires, 1944; Bossert, Gustavo, “Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos”, JA, 1979-III-296 y sigtes.; Zannoni, Eduardo, “Comentario al art. 955 del Cód. Civil argentino”, en “Código Civil y leyes complementarias”, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, t. 4, p. 398; Compagnucci de Caso, Rubén, “Representación y mandato oculto”, Revista Notarial, núm. 851 –separata del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires–, p. 20; Morales, Edgar R., “La lección de un fallo”, Revista del Notariado, núm. 805, 1986, p. 1725). Sigue a la doctrina extranjera (Ferrara, Francesco, “La simulación de los negocios jurídicos”, p. 44, trad. por Atad y otro, Ed. Reus, Madrid, 1966), que distingue “dos” tipos de interposición de personas: a) la prevista en el art. 955 de nuestro Código, que es la que se realiza con la intervención de un tercero que aparentemente toma el lugar de una de las partes en el contrato (convención de testaferro); supone un “acuerdo” simulatorio: quien trasmite “sabe” que lo hace a quien no es el sujeto titular real del interés; b) La interposición “real”, en cambio supone que el tercero interpuesto adquiere efectivamente el bien o derecho que se le transmite, aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero titular en la adquisición, “ignorándolo” el enajenante. Este último supuesto, no está comprendido en el art. 955.
Es decir que en la interposición real de personas, no hay simulación, pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero; no hay acto simulado puesto que entre las partes (el enajenante y el adquirente) el acto es real y surte todos sus efectos. El “tradens” quiso enajenar el bien a favor del “accipiens” y no del mandante oculto. Por eso, el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes de su patrimonio tiene que recurrir no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución, sino a la que correspondan a las vinculaciones que unieron a quienes figuró como adquirente y quien era el sujeto real del interés. Vale decir: el demandante funda su derecho no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo (sociedad oculta, condominio, etcétera).
Salvat entiende que cuando el transmitente ignora la interposición de persona hay ciertamente una ocultación de la verdad, pero ella no se da en el acto de transmisión sino en una relación previa, extrínseca e independiente entre la persona que concurre como adquirente y la persona por cuya cuenta adquiere. El adquirente actúa “en comisión” pero en un carácter de comisionista oculto.
Por ende se distingue entre el acto de transmisión al prestanombre, el que se califica de real; el preexistente mandato oculto en virtud del cual el prestanombre concurre al acto adquisitivo pero que es considerado una relación extrínseca y distinta. Por ello para atacar la traición a la confianza depositada en el prestanombre o testaferro se debe decidir por la aplicación de los principios que rigen los mandatos, por lo que si hubo un ocultamiento o simulación, este no se dio en el nivel del acto adquisitivo, sino en el acto previo que determinó la situación existente (Salvat, act. por López Olaciregui, “Tratado, parte general”, t. II, p. 677).
Concuerdan con dicha solución Belluscio-Zannoni quienes entienden que para que exista simulación se requiere un acuerdo simulatorio entre los otorgantes del acto, privando por ello la tesis a los casos de interposición real de personas, la existencia de un negocio simulado (Belluscio-Zannoni, “Código Civil comentado”, t. 4, p. 399).
9º) Como se observa existen diferencias que plantea la doctrina y jurisprudencia respecto de la existencia o no de simulación o en su caso a la configuración del mandato oculto, etc., por lo cierto es que aún frente a la titulación de la demanda como simulación lo cierto en que los hechos claramente se refiere a que los sres. Morales actuaron como interpósitas persona del sr. Antonio Jodar, quien sería el adquirente a título oneroso de los inmuebles indicado en los instrumentos, agregándose que (4.1) “…optó por recurrir a la interposición de las personas que figuran como adquirente de los mismo atentos…” siguiendo en 4.2. “Concurrirán a formar convicción en relación a la interposición de personas simuladas en las adquisiciones de los inmuebles…”, lo que daría lugar a determinar que en realidad la petición no es en sí mismo de la simulación, sino la derivada de la traición del mandato, por cierto de aquel prestanombre o testaferro (sres. Morales) quienes no habrían adquirido para sí sino a favor de Jodar, quien aparece en cuanto al acto de adquisición como un tercero. El interrogante entonces cabe por determinar si por aplicación del principio iura novit curia puede calificarse la acción y entender que no estamos frente a un acto típico de simulación. Así como se dijo en apartados anteriores dicho principio es aquel por el cual le corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyéndose dicha prerrogativa en un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, posibilitando calificar la pretensión de la parte sin vulnerar el derecho de defensa de la contraria.
Dicha facultad/deber determina que los juicios traídos a su conocimiento debe resolverlos conforme a las normas vigentes, pudiendo calificar autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en el ordenamiento jurídico aplicable con independencia de las normas en las que se hayan fundado las partes rotulando sus acciones y defensas.
Pero como se dijo, dicho principio sólo alcanza a la aplicación del derecho correspondiente a determinada situación fáctica, pero no habilita a efectuar interpretaciones más allá de lo peticionado por las partes, no pudiendo llevar al juzgador a enmendar o sustituir a las partes variando las causas o el objeto de su acción, lo cual se encuentra vedado.
Así tanto la doctrina como la jurisprudencia ha resuelto que: “Los jueces no pueden convertir, ni aun por vía de interpretación, una acción en otra distinta, ni tampoco alterar los fundamentos de la “Legitimatio ad causam” la posibilidad de aplicar el derecho que corresponda, cuando las partes lo hacen de manera errónea, no autoriza al juez a variar la causa o el objeto porque ello importaría una modificación de la demanda prohibida a las partes lo que con mayor razón le está vedado al juez” (CCC Corrientes 30/04/97 en LLLitoral, 1997/713).
“El adagio iura novit curia, autoriza a calificar la pretensión interpuesta, cuando la norma invocada fuere errónea o si hubiese omitido su calificación, pero no ha cambiarla por otra; de la misma manera no se pueden cambiar las defensas o excepciones y resolver por alguna no articulada y respecto de la cual la parte afectada quedó impedida de producir las pruebas que hacen a tan impropia cuestión” (FASSI, Santiago, YAÑEZ, César D., “Código Procesal Civil y Comercial - comentado, anotado y concordado-”, 3ª ed., Ed. Astrea, p. 795; en el mismo sentido: 2° C.CI: n° 27491 - 16-05-2001 - LS098 - Fs.208).
Alsina recoge expresamente esta limitación: “...Los jueces no pueden convertir, ni aun por vía de interpretación, una acción en otra distinta...Si se demanda la acción negatoria no cabe que se decida una reivindicatoria, de caracteres, prueba y efectos sustancialmente diversos” (Sup. Corte Buenos Aires Fallos t. 17 ver. p. 531, a C2ªCC La Plata, publicada en JA, 70-957 y LA LEY, 19-451 en Alsina Hugo, “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, t. II, p. 253.).
10°) Había referenciado que el principio “iura novit curia”, supone la facultad/deber con el que cuenta el juez para calificar la relación sustancial y determinar cuáles son las normas que la rigen, subsumiendo los hechos alegados y probados en la norma general correspondiente. En tales circunstancias dicha facultad lo habilita a prescindir de la fundamentación jurídica que efectúen las partes como sustento y alegación de su posición o incluso a resolver en contra de la opinión de dichas partes.
Sin embargo aquella posibilidad de realizar el encuadre jurídico del tema llamado a resolver reconoce como límite el hecho de no alterar los hechos afirmados por el justiciable y no innove sobre los requisitos de la acción, todo con el fin de preservar la garantía de la defensa en juicio, interrelacionado de esta manera el referido principio de congruencia con la potestad de aplicar el derecho que se estime apropiado para decidir la controversia.
Es decir que si bien se tratan de principios en el que su aplicación es autónoma pero que requieren de la debida interacción para la obtención de una sentencia justa, encuentran ambos un valladar, dado este en la imposibilidad con la que contamos los jueces de aplicar el derecho que se estima apropiado, pero sin efectuar interpretaciones más allá de lo peticionado por las partes. Debe entonces tenerse en cuenta como condición ineludible cuáles fueron las pretensiones deducidas en el juicio y una vez determinada la realidad de los hechos, calificarlos según corresponda por ley.
11°) Sin embargo y tal como se ha venido esbozando dicho principio no implica que pueda ejercerse sin limitación alguna (lo que no implica violentar la libertad con la que cuenta el juzgador para elegir la norma adecuada al caso), por ello y en resumidas cuentas, puede establecerse que:
a) No corresponde al juez hacer uso de dicho principio cuando lo que se cuestiona es precisamente el encuadre legal dentro de un régimen jurídico distinto del que corresponda conforme a derecho.
b) Tampoco puede el juez darle a las defensas esgrimidas por las partes mayores alcances que el que tienen, ni suplir la omisión de estas en su interposición
c) Los jueces no pueden modificar, ni aún por vía interpretativa, una acción en otra distinta, ni alterar los fundamentos de la “Legitimatio ad causam” la posibilidad de aplicar el derecho que corresponda, cuando las partes lo hacen de manera errónea, no autoriza al juez a variar la causa o el objeto lo que importaría una modificación de la demanda prohibida para las partes y para el juez.
d) el principio autoriza solo a superar errores en el encuadre legal propuesto por las partes, pero nunca a suplir la carencia de estas en alegar o pedir lo que no pidieron o reclamar lo que no hicieron en tiempo oportuno.
e) El principio aludido solo autoriza a calificar la pretensión interpuesta, cuando la norma invocada fuese errónea o se hubiera omitido toda mención, pero nunca a cambiarla por otra, tampoco puede cambiar las defensas interpuestas y menos aún resolver las no planteadas o de las planteadas hacerlo si existe carencia de pruebas que habiliten su tratamiento.
12°) Así se advierte y dicho razonamiento incluso no fue siquiera considerado en los agravios, que la a quo, si bien considera verdadera la donación efectuada por Jodar a favor de los demandados (y del cual si se agravia la actora considerándola que quien adquirió fue Jodar, con dinero de este, que la donación fue aparente, que los demandados serían meros testaferros, etc.), lo cierto es que esta en forma correcta considera que si un heredero forzoso ve disminuida su legítima por donaciones o legados efectuados por el causante puede ejercer las acciones pertinente, entre las cuales se encuentra la de reducción. Planteo que como se dijo no se encuentra siquiera considerado por las apelantes.
Coincido con dicha circunstancia, lo que resulta esencial para la suerte del recurso.
Es que encuentro un valladar infranqueable para definir los agravios puesto que entiendo que la actora, equivocadamente plantea una acción de simulación cuando no existen los elementos tipificantes establecidas en la misma y el presupuesto alegado (adquisición por interpósita persona) no puede ser subsumida en la acción de simulación, sino en otra derivada esencialmente del erróneo proceder del mandatario (oculto), pero no encuadrarse en los supuestos previstos por la norma de fondo (art. 955 C.Civ.). En efecto tal como lo referencia la doctrina extranjera (Francesco Ferrara) y que ya fuera citado en el precedente la Corte Provincial, puede colegirse que el autor critica a un sector de la doctrina francesa que no distinguía las dos especies de interposición, reservando el concepto de “prestanombre” o “testaferro” (Homme de paille según los franceses) al intermediario ficticio.
Por el contrario al intermediario real, se lo califica como un verdadero contratante en el negocio jurídico, adquiriendo para su patrimonio los derechos emergentes del negocio y se constituye en deudor de las obligaciones correlativas, todo en forma real, aunque por otro acto (oculto quizás) se obligue a trasmitir aquellos derechos a un interponente, obligación para cuyo cumplimiento sea menester la realización de una nueva transmisión.
Ferrara entiende que sólo en la interposición ficticia, “en la que no basta el acuerdo entre el interponente y el testaferro, sino que se requiere asimismo la inteligencia con el tercer contratante” estamos en el campo de la simulación (Ferrara, Francesco., “La simulación en los negocios jurídicos”, trad. Rafael Atard y Juan de la Puente, Madrid, 1953, Ed. Revista de Derecho Privado, p. 56, tb. C. N. Civ. Sala G del 24/3 /92–JA 1.992-IV-225).
Así es como lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, de la cual si bien no me encuentro obligado a seguir dicho fallo por no tratarse de un Acuerdo Plenario, existe un deber moral de los jueces inferiores de ajustar sus decisiones a las dictadas por su Tribunal Superior, se ha dicho: “En la interposición real de personas, no hay simulación, pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero; no hay acto simulado puesto que entre las partes (el enajenante y el adquirente) el acto es real y surte todos sus efectos. El tradens quiso enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto” (S.C.J.M. Sala I - expte.: 46291 - Olivarez Humberto C. en j: Olivarez Humberto Marcelina c. Álvarez Ordinario – Inconstitucionalidad - 15/12/1989 - LS212-493).
Según doctrina nacional a partir del momento en que el enajenante desconoce quién es el verdadero contratante no hay acuerdo simulatorio, y la titularidad efectiva del bien se produce en cabeza del representado. Agrega que lo mismo ocurre cuando el adquirente ha recibido el dinero de un tercero ajeno en sí al negocio de adquisición para abonar el precio. En todos estos casos nos encontramos con la figura denominada donación indirecta, y no con una de las especies de simulación (la subjetiva). Por ello, en estos casos el procedimiento de impugnación tiene que seguir otra vía, que se resume ya en un procedimiento contra la ley, ya en el cuestionamiento de la donación por la vía de la reducción o de la colación, ya exigiendo el cumplimiento de un mandato oculto. (Mayo Jorge, “La inscripción de bienes a nombre de otra persona no es un supuesto de simulación” ED, 176-988) (las negrillas y el subrayado me pertenecen).
Como se advierte esta es la situación planteada en autos. Se observa en el cuerpo del escrito de demanda, que es lo que fija junto a la contestación el thema decidendum y por ende la “congruencia” a la que está llamado el juez a resolver, que en momento alguno se refiere a que San Felipe S.A. haya sido partícipe de dicha acuerdo tripartito simulatorio, sino por el contrario insistentemente se refiere a la adquisición por interposición de persona del sr. Jodar a través de los sres. Morales. Se agrega que además los señores Morales no tuvieron relación personal, jurídico o comercial con la firma vendedora y que los seudo adquirentes carecían de capacidad económica suficiente para afrontar el pago del precio.
Por otra parte el hecho que el tradens no haya comparecido al proceso si bien produce la presunción de veracidad de los hechos invocados por la actora, lo cierto es que no alcanza para determinar frente a la calidad de instrumento público y de presunción de veracidad con la que cuenta la escritura pública que esta sea insincera con respecto a la venta realizada, quedando apreciar, pero no bajo la órbita de esta acción, si la donación realizada y que supone un acto preexistente a la compra venta propiamente dicha resulta simulada y por ende la adquisición haya sido realizada por Jodar y no por los sres. Morales.
Por ello aunque en el mandato oculto subyazca una simulación acerca de los titulares de los bienes (tal es el caso) técnicamente no corresponde calificarla como una acción de nulidad por simulación sino de una acción nacida del mandato oculto contra el mandatario que se resiste a transmitir los bienes, y como tal la acción no debería atacar el acto de transmisión de bienes, sino al convenio paralelo de prestanombre, celebrado con el testaferro (CN Civ., sala C del 25/5/59, JA, 1960-I-719 - LA LEY, 96-251; CNCiv., sala F, ED, 98-583; CNCiv., sala E, ED, 80-272).
Así lo ha resuelto la jurisprudencia al decir que: “No existe simulación en el caso de interposición real de personas cuando el tercero que contrata con el sujeto interpuesto ignora la existencia de la interposición, sino que se trata de un supuesto de mandato oculto” (CNCiv., sala H, 25/03/2009, Goldenfeld, Felisa y otro c. Czainik, Gustavo Daniel y otros s/incidente civil, LA LEY 2009-D, 588, con nota de Mariano Gagliardo).
“Dado que el acto por el cual la emplazada adquirió los inmuebles cuestionados por los herederos constituyó un mandato oculto, en tanto aquélla reconoció que el dinero pertenecía al causante, éste como mandante, o sus herederos, no debían recurrir a una acción de simulación contra los intervinientes del acto que se trata para pretender desentrañar el verdadero emplazamiento patrimonial de los bienes, y luego ejercer la acción de reducción, sino que sus prerrogativas deben serles reconocidas por conducto de la acción de mandato contra el mandatario que se resiste a retransmitir los bienes adquiridos”.(CNCiv., sala A, 28/12/2007, Martino, Gabriela Cristina y otro c. Braido, Ana Elena, La Ley Online; tb. CNCiv., sala A, 30/03/2007, Mazzucco, Jorge Sergio; CNCiv., sala B, 01/12/2006, Moroni, Héctor M. c. González, Claudio A., La Ley Online; Simulación - Diegues, Jorge Alberto - LA LEY 03/05/2010 , 10 • DJ 16/06/2010 , 1661).
13º) Atento a como se ha resuelto en forma precedente, resulta abstracto poder analizar la procedencia de los agravios relativos a la interpretación y valoración de la prueba, puesto que estos apuntarían a determinar la simulación del acto, pero como se ha venido fundando no es precisamente dicha acción la que debería haberse planteado, como defensa eficaz para la protección de los derechos que las herederas del sr. Jodar entienden se les ha conculcado, por lo que lo ya expuesto me excede de mayores comentarios.
14º) Como segundo agravio afirman las actora que la regulación de honorarios es: a) improcedente en la determinación de la base regulatoria según la interpretación de la SCJM al art. 9 inc. d LA; b) que la base ha sido decretada en violación al art. 505 C.Civ., c) que resulta de aplicación el art. 13 LA por existir litisconsorcio pasivo, ofreciendo jurisprudencia al respecto.
A – en cuanto al sub agravio a), discrepo respetuosamente con la parte apelante. En efecto conforme al precedente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoz – Sala I en autos nº 104.577 - Aranguez Elia Libertad y ot. en J° 150.830/13.302 Aranguez de Palacio Elia Elizabeth c/ Álvarez Burguet Nélida p/ Simulación s/ Inc. Cas. - 08/11/2012, se estableció que 1ª) dicho Tribunal en L.S. 375-87, en el marco de una acción de simulación acumulada con una acción de colación se pronunció sobre la pauta objetiva consagrada en la ley. Art. 9 inc. d) en relación a la acción de simulación y que en tal sentido precisó: “Corresponde aplicar el art. 9 inc. d) de la Ley Arancelaria para regular los honorarios por la acción de simulación que tuvo por objeto obtener la revocación de los actos de transmisión de los inmuebles efectuados a favor de la coheredera; constituyendo la base regulatoria la valuación de los mismos; único elemento a considerar para efectuar la regulación. La limitación teniendo en cuenta el “interés” del actor (conforme plenario de Sala en su composición del año 1963), no resulta procedente; dicho plenario fue dictado bajo la vigencia de la Ley 1042 que no contenía la previsión que ahora contiene el art. 9 inc. d) de la Ley 3641, que prescribe como única pauta objetiva a considerar la del valor del bien cuya transmisión ha sido cuestionada”. (expte. n° 87.265 - “Videla Gloria de los Ángeles en j…” - 19/3/07; LS 375-87).
2ª) Que dicha pauta del art. 9 inc d fue reiterada en preceden- te “Cichinelli” en el que se referenció: “En el litigio por simulación, los honorarios de los abogados deben ser regulados sobre la base del valor del bien o bienes implicados en el acto simulado, conforme lo dispone el art. 9, inciso d) de la ley arancelaria local n° 3.641. (SCJM – Sala I – nº 96487 - Cichinelli Rosa Gloria y otrs. en j 188.900/40.368 Catania Sergio José Felipe C/ Rodríguez Margarita y ots. p/ Simulación s/ Inc. Cas. - 28/12/2009 - L.S. 408-205).
3ª) se concluye que la norma implicada (art. 9 inc. d LA) no contiene ninguna limitación en función del interés del litigante y, claramente preceptúa la aplicación de una pauta objetiva a los fines regulatorios, el valor del bien cuya transmisión fue cuestionada.
4ª) por otra parte contamos que el valor de los bienes objeto de la acción de simulación intentada no solo fue una prueba propuesta por la parte actora (pericia contable fs. 442), sino también que en oportunidad de ser rendida la misma, el valor determinado en dicha pericia fue consentido por la parte, no existiendo impugnación o crítica alguna al valor que en la actualidad presentarían los inmuebles.
Por consiguiente no resultan valedera la argumentación referida en este sub agravio.
B - En referencia al sub agravio b) entiendo que tampoco puede prosperar.
Como es sabido, la ley 24.432, incorporó un último párrafo al art. 505 del Código Civil, que dispone que: “…Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del 25 % del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.
En el sub iuditio, la parte actora ha sido vencida en costas por el rechazo íntegro de la acción. De ello deviene que las costas que debe afrontar tomaron como base el monto de los bienes objetos de la acción, tal como se referenció en los párrafos anteriores, regulándose los honorarios a los vencederos (letrados de los demandados en las proporciones allí establecidas).
A tenor literal del art. 505 C. Civ., surge prima facie, la interpretación seguida por la Corte Suprema de la Nación y la Suprema Corte de la Provincia.
En este sentido, la Corte Nacional sentó doctrina al respecto en las causas “Talleres Metalúrgicos Barari SA c. Agua y Energía Sociedad del Estado” (sent. del 7-VII-1998; “La Ley”, 1998-F-190) donde precisó que la restricción incorporada por la ley 24.432 al art. 505 del Código Civil, sólo alcanza a los supuestos en que mediare “incumplimiento de la obligación” por parte del deudor, presupuesto que no concurre cuando el juzgador ha dictado sentencia desestimando la demanda (con disidencia del Dr. Boggiano). El criterio fue reiterado en agosto de 2005 en la causa “Exolgan SA c. Distribuidora Química SA s/ daños y perjuicios”.
Por su parte, la Suprema Corte Provincial, in re in re n° 60.341, “Moretti Marcelo Daniel y ot. en j: 102.415 Domínguez Francisco J c/ Elías v Moreno y San Cristóbal Soc. Mut. de Seguros Generales p/ D y P p/ Casación”, de fecha 17/04/97, en igual sentido ha precisado que: “En los supuestos de rechazo total de la demanda, el art. 1 de la ley 24.432 es inaplicable porque no existe monto de la sentencia, laudo o transacción, y no hay incumplimiento de la obligación que deriva en litigio”. “…No hay incumplimiento de la obligación que deriva en litigio, porque en este caso las costas no tienen su origen en la obligación incumplida, sino en la conducta asumida en el proceso …”.
Es decir, que conforme el criterio señalado -al cual adhiero- (3° C.C. – 26/4/11 – n° 32.677, “Cativa viuda de Villalobos , Celina Orfila y Ots. c/ Moreno , Pablo Cristian y ots p/ D y P”), es improcedente la pretensión de que se efectúe el prorrateo de los honorarios de acuerdo con la previsión contenida en el art. 505 del Cód. Civil, ya que, habiendo sido rechazada la demanda, la restricción incorporada por la ley 24.432 (Adla, LV-A, 291) a la norma citada, deviene inaplicable (Conf. CSJN - 16.08.05 – Exolgan S.A. c. Distribuidora Química S.A).
C - En cuanto al sub agravio c) referido a la falta de aplicación del art. 13 LA por existir litisconsorcio pasivo.
Si bien coincido con el antecedente jurisprudencial reseñado en el cual el Tribunal que integro ha manifestado en anterior integración que en el proceso solo existe dualidad de partes (actor y demandado) y por ende la regulación debe hacerse por imperio del art. 13 LA, entiendo que dicha solución no puede hacerse extensiva a todos los supuestos en el que existe litisconsorcio y menos aún cuando este es del tipo voluntario.
En tal supuesto no existe obligación de la parte de demandar a la totalidad de los demandados en un solo y único proceso, sino que la voluntariedad precisamente depende de la facultad que tiene el actor de ahorrarse un proceso y por ende de las costas que supone dicho ahorro, por lo que no veo en tal supuesto dificultad alguna para sortear dicho valladar que impone la cualidad de parte “demandada” alegada en el precedente.
Sin embargo a ello debe adicionarse un condicionante, puesto que si optó por dicha posibilidad deberá establecerse cuál es el rol o posición procesal que las partes en conflicto han asumido, puesto que en tal caso deberá verificarse si en litisconsorcio pasivo, los demandados no son contradictores entre sí, si las defensas planteadas pueden considerarse comunes, etc., situación que deberá observarse en cada proceso y no aplicar a rajatabla la regulación de honorarios a cada parte.
Esa ha sido el criterio sostenido por la Suprema Corte Provincial al decir que: “En supuestos de distintos demandados patrocinados por distintos profesionales, corresponde aplicar analógicamente el art. 13 de la ley 3641, si los demandados no son contradictores entre sí, si las defensas pueden considerarse comunes y las admitidas, no son propias o privativas de cada uno de los litisconsortes, sean éstos voluntarios o necesarios. Ello así, por cuanto la regulación debe guardar proporcionalidad en todo cuanto sea posible, con aquello que el abogado logró ingresar o impidió que saliera del patrimonio de la parte a quien defendió. Además, debe tenerse en cuenta que, en los casos de litisconsorcio, no siempre existen varios patrimonios diferentes o varios intereses defendidos. Lo sensato es que los honorarios en un asunto, no resulten desproporcionadamente excesivos, a lo que se añade que generalmente hay una especie de colaboración entre los abogados coparticipantes, que aliviará las tareas de cada uno y aún la consiguiente responsabilidad, elemento éste último siempre computable al establecer honorarios profesionales.” (SCJM – Sala I - expte.: 89.993 - Silvia S.A.C.I.F.A. en J° 101.958/30.199 Silvia S.A.C.I.F.A. c/ Frigorífico Aconcagua S.A. P/ D. y P./ S/ Inc. Cas. - 17/12/2007).
Como se observa en los presentes obrados la situación de los demandados es sustancialmente diferente, entre los codemandados sres. Morales y la escribana Scialo de Romagnoli, puesto que no solo las defensas planteadas cuentan con distinto tenor y fundamento, sino que además el objeto procesal y el fundamento por el cual se los accionó resulta en esencia distinto. Por otra parte ninguna de las partes se coadyuvaron en las defensas planteadas al estilo de un consorcio pasivo que posibilita la ayuda y defensa común (que es precisamente el sentido de la norma solicitada aplicar), por lo que tampoco puede hablarse de ahorro y economía procesal que podrían haber arbitrado las partes en conflicto, al contar el objeto de la acción y la defensa con cualidades autónomas que hacen que la referida norma arancelaria devenga en inaplicable.
Por lo tanto estimo que el agravio debe ser rechazado.
15°) En cuanto a la apelación de los honorarios regulados a tenor del art. 40 C.P.C., se observa que a fs. 652 los dres. Santamaría alegan razones entendiendo que conforme a las pautas arancelarias y base regulatoria le deberían haber regulado en conjunto un total de $ 153.900, pero que solamente se le reguló $ 136.800 desconociendo la razón de dicho descuento, por lo que solicita se corrija el error material incurrido.
A fs. 653/4 los dres. Biondolillo, Dallasta y Nallib, reiteran los argumentos sostenidos en la contestación de los agravios de la actora y solicita que se mantenga como válidas las regulaciones de fs. 586.
Como se observa en el acápite anterior se rechazaron los agravios de la parte actora tendiente a obtener la modificación tanto de la base regulatoria, como la solicitud de prorrateo de los honorarios regulados y la modificación de dichos emolumentos por concurrencia de patrocinios. Por consiguiente atento a que los últimos profesionales nombrados se refieren específicamente a dichas circunstancias, su tratamiento me exime de mayores consideraciones, solo decir que me remite a lo anteriormente fundado.
En lo que respecta a las razones alegadas a fs. 652 entiendo que asiste razón a los letrados comparecientes, puesto que sin perjuicio de la distribución alegada entre los mismos respecto de sus honorarios, se advierte que dicha asistencia letrada ha sido cumplida en todas las etapas del proceso, tanto en la contestación de demanda, sustanciación como en la presentación de alegatos, por lo que admitida la base regulatoria los honorarios deben calcularse sobre el 18% de dicha base, lo que arroja la suma pretendida por estos, por lo que en tal circunstancia se admite la apelación.
Voto en esta cuestión por la afirmativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas a los actores apelantes, por resultar vencidos (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ). Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 5 de setiembre de 2013
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 598 por los actores en contra de la sentencia dictada a fs. 571/5 y 586 de fecha 30 de julio de 2012, la que por consiguiente se confirma.
2°) Admitir el recurso de apelación de los honorarios de fs. 584 y 596 y en consecuencia proceder a la rectificación de los honorarios de la siguiente manera: “III - Regular los honorarios de los Dres. Julián Enrique Fernández, Gustavo H. Kasanowicz, Paula Santamaría, Luis Santamaría, Alvaro L. Santamaría, Diego G. Biondolillo, Juan A. Nallib y Ana Dallasta en la suma de pesos….. respectivamente, con más IVA si correspondiere. (arts. 2, 3, 4 inc.a), 9 inc. d) y 31 ley 3641 modif. por dec.ley 1304/75).
IV – Regular los honorarios profesionales de la perito Vanina L. Villca en la suma de pesos…..(ley 3522).
V – Regular los honorarios profesionales diferidos a fs. 499/ 500 de los Dres. Gustavo H. Kasanowicz, Paula Santamaría y Luis Santamaría en la suma de pesos……, respectivamente, con más IVA si correspondiere. (arts. 2 y 14 ley 3641 modif. por decr.ley 1304/75).”
3°) Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos por ser de ley.
No imponer costas por los recursos de honorarios a tenor del art. 40 C.P.C.
4°) Regular los honorarios profesionales en la alzada de los Dres. Diego Gabriel Biondolillo, Juan Nallib, Luis Santamaría, Alvaro Luis Santamaría, Julián Enrique Fernández y Gustavo Kasanowicz, en la suma de pesos….., respectivamente (art. 15 ley 3.641),
Notifíquese y bajen.-
Fdo.: Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara
Constancia: La resolución que antecede es firmada por dos miembros de la Cámara, atento a que el Dr. Alberto Staib se encuentra de licencia (art 141 II del CPC).
Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria Interina
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