La intervención plural en la realización del tipo.
La coautoría como injusto colectivo

Comentario al fallo More, Emanuel M. s/Recurso de Casación

Gustavo Eduardo Aboso

I. Introducción. Punto de partida metodológico [arriba] 

El presente artículo versa sobre una de las formas de autoría reguladas por el art. 45 del Código Penal, nos referimos a la coautoría y aún de un modo más específico a la coautoría funcional. La peculiaridad de esta forma de autoría consiste en que el injusto típico es realizado por varios sujetos que actúan de manera mancomunada y coordinada. Mientras la autoría directa se caracteriza por una realización personal y única de lo injusto típico, en tanto que en la autoría mediata dicha realización se logra mediante la intermediación de un tercero utilizado a modo de instrumento humano, en el caso de la coautoría funcional es llevada a cabo por un colectivo de individuos que actúan en función de una finalidad común y con el mismo grado de responsabilidad penal respecto de su ejecución.

Desde el punto de vista metodológico debemos anticipar que partimos del concepto del dominio final del hecho, teoría que actualmente es mayoritaria en la dogmática penal[1]. Este dominio final del hecho presupone que lo injusto personal de los delitos dolosos está constituido por el desvalor de la acción y el desvalor del resultado. No basta la puesta en peligro o el efectivo menoscabo del bien jurídico para conformar un concepto de autor, sino que es menester tener en cuenta que los elementos objetivos y subjetivos que constituyen el tipo penal en particular serán esenciales para definir el concepto de autor. 

En función de esto la delimitación del autor del partícipe pasa por afirmar o no la presencia del dominio del hecho sobre la realización de lo injusto típico. En su trabajo Studien zum Systems des Strafrechts (1939), Welzel explicaba que “la doctrina del autor no es sólo el epílogo, sino también el campo de prueba de la estructura sistemática del delito. La doctrina del autor y la participación son prueba del ejemplo en que se basa la dogmática de la acción punible. También debe ser una prueba de valor para los conceptos de acción final en todas sus consecuencias: para la separación de los tipos penales finales y los tipos penales de causación imprudente, para la introducción del dolo en el tipo de lo injusto y para la diferenciación entre lo injusto y la culpabilidad”[2]. Welzel afirmó que la teoría del autor tiene por objeto establecer el centro personal de acción de lo injusto[3]. Para ello la teoría del autor contiene la última parte de la teoría de lo injusto. De acá que los fundamentos de la teoría de lo injusto, especialmente el tipo y sus límites, son decisivos para la determinación del concepto de autor; sobre todo resulta esencial para la determinación del concepto de autor la diferencia típica entre los delitos dolosos y culposos[4]. En suma, serán los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal –doloso o culposo– los que brinden las pautas para determinar el autor, en especial el comportamiento típico, sin perjuicio de afirmar que la estructura óntica de la acción final propuesta por Welzel importa necesariamente hablar de un agente o autor como hacedor de dicha acción, cuyas propiedades funcionales desde el punto de vista de una teoría de autor deben necesariamente analizarse desde la matriz normativa.

Debe afirmarse que el concepto material de autor debe ajustarse a la concepción de lo injusto prevista por el Código Penal[5]. De esta manera, si la ley penal vigente demanda la presencia de elementos objetivos y subjetivos en el tipo de injusto de los delitos dolosos, entonces aquellas teorías que apoyen sus criterios en la mera puesta en peligro, la creación o el aumento de riesgo para el bien jurídico, esto es, en el mero desvalor del resultado, no resultarían adecuadas para fundamentar correctamente un criterio material de autor. Como decía Welzel, “lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo, la actitud en que lo cometió, los deberes que le obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referida a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto personal”[6]. 

Así las cosas, la autoría aparece como un elemento del tipo penal, es decir, el tipo contiene la descripción de la lesión del bien jurídico que se concretiza en la descripción de la acción típica, el objeto y el sujeto del hecho. Precisamente, será el sujeto activo de la acción descripta en la norma penal lo que debe servir de base, junto con los restantes elementos que caracterizan al desvalor del acto, sumado al desvalor del resultado, para configurar la autoría[7]. De esta manera, el tipo penal se transforma en el límite normativo dentro del cual se debe desarrollar una teoría de autor.

Este criterio material de dominio finalista del hecho acá empleado se compone de los elementos objetivo y subjetivo[8]: el elemento objetivo de la autoría consiste en tener-en-las-manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica[9]. Según esto, esta posibilidad fáctica de configurar el suceso típico implica no sólo la circunstancia de desistir de la acción emprendida (dominio negativo), sino también la de llevarla a cabo conforme a la configuración ideada por el autor (dominio positivo)[10]. La modalidad seleccionada por el autor para cometer el hecho pertenece al ámbito del dominio objetivo del hecho. En consecuencia, aquel que carezca de dominio objetivo no podrá ser considerado autor, sino partícipe del hecho de otro[11]. En toda realización personal existe un dominio objetivo del hecho, pero esto último no satisface la necesidad de exigir además el conocimiento y la voluntad de dominio. Por otra parte, no debe perderse de vista que la autoría se fundamenta en el tipo penal y que éste está compuesto de elementos objetivos y subjetivos[12]. Al respecto, dice Roxin que “autor es el que actúa típicamente, aquel al que puede imputársele la realización de tipo como obra suya en solitario o con otros”[13]. El “actuar típicamente” se compone necesariamente de elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo de lo injusto[14]. El dominio final del hecho se compone de un elemento subjetivo distinto al dolo: la voluntad de dominio del hecho[15]. Esta voluntad de dominio del hecho comprende el conocimiento y el aprovechamiento consciente de todos los factores objetivamente constituyentes de dominio que colocan al participante en el centro del suceso[16]. Este dominio finalista del hecho no se equipara, en su aspecto subjetivo, al dolo porque éste sólo se limita al conocimiento y la voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo, sino que dicho dominio finalista abarca el conocimiento de las circunstancias que posibilitan dominar y realizar el hecho[17]. El dolo presupone que el autor se asigne una posibilidad de influir sobre el acontecer real[18], es decir, si el autor carece de toda posibilidad de influir sobre la configuración del hecho que conduce a la producción del resultado típico (por ejemplo, en el caso del sobrino que desea heredar a su tío y lo envía al bosque durante una tempestad, con la esperanza de que un rayo lo mate) no puede hablarse de una acción dolosa porque la configuración real del proceso causal queda fuera de sus posibilidades reales[19]. Justamente, a la par de la finalidad propuesta por el agente y su voluntad de realización, es decir, la finalidad de dar muerte a una persona y la voluntad de hacerlo, ambos componentes cognitivo y volitivo del dolo, debe presentarse un espacio común donde el autor tenga el poder de configuración del hecho de manera personal. Así pues, si bien el autor debe conocer y querer la realización de los elementos objetivos del tipo, debe saber además que se encuentra en una situación fáctica que le permite dominar la realización del hecho y querer dicha realización[20]

Este aspecto subjetivo del dominio finalista del hecho abarca la decisión de cometer el hecho y su configuración mediante la dirigente voluntad de realización del plan global[21]. Por esto, no debe asimilarse el dolo del autor al elemento subjetivo de este criterio del dominio final del hecho. La tipicidad subjetiva exige que el autor actúe de manera dolosa, es decir, que conozca y quiera la realización de los elementos objetivos del tipo[22]. En cambio, el dominio subjetivo demanda que el autor conozca aquellas circunstancias que posibilitan el dominio real y efectivo sobre el hecho. Esto cobra especial relevancia para el caso de la autoría mediata, ya que el autor mediato debe conocer la posición preeminente que ocupa frente al intermediario, para el caso, por ejemplo, el déficit de conocimiento que padece éste en la constelación de supuestos de error del instrumento. En el caso de coacción, el autor mediato debe conocer la existencia de una situación coactiva que afecta al instrumento, de lo contrario no podría afirmarse la presencia de un dominio finalista del hecho.

En definitiva, el dominio finalista del hecho se compone de elementos objetivos y subjetivos, formando así una unidad dialéctica separada[23]. La falta de comprobación de alguno de los elementos que componen este dominio finalista del hecho imposibilita cualquier tipo de análisis ulterior sobre la verificación de un dominio del hecho por parte del agente. El desconocimiento o el error del agente sobre las circunstancias objetivas que fundamentan ese dominio finalista (v. gr., el desconocimiento del error del intermediario, su falta de capacidad de culpabilidad, la creencia de una situación de inexigibilidad de otra conducta, entre otras) impide hablar lisa y llanamente de un dominio finalista del hecho.

II. Concepto de Coautoría [arriba] 

Bajo la fórmula “coautoría” se comprende la realización mancomunada de un hecho típico por parte de varios intervinientes que actúan de conformidad a un plan delictivo común. También se ha definido al coautor como el que “completa mediante la realización conjunta con otro u otros muchos de manera consciente y querida un tipo de lo injusto, que cumple con los requisitos de autor en la persona de cada uno de los actuantes y cada uno es co-portador de la decisión al hecho”[24]. Históricamente esta forma de autoría estuvo y sigue estando identificada con el complot[25], es decir, donde varios conjurados acordaban recíprocamente actuar de manera conjunta para llevar adelante una empresa criminal. La figura de la coautoría fue acuñada desde antaño bajo el sello “mitgegangen-mitgehangen” (es decir, en una traducción literal, “los que juntos andan, juntos acaban colgados”)[26]. 

El art. 45 del Cód. Penal se refiere, en su primer párrafo, a “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”, es decir, acá aparece regulada de manera expresa esta forma de autoría[27]. Si bien es cierto que la fórmula elegida por el legislador nada dice sobre cuáles serían sus elementos constitutivos, más allá de susodicha actuación conjunta, lo cierto es que si se parte de la concepción de lo injusto que inspira a nuestro código penal no puede sino concluirse que la realización de lo injusto típico descansa en el reconocimiento y la aprobación de elementos objetivos y subjetivos. Dicha unidad sintética debe ser tenida en cuenta necesariamente al momento de indagar sobre los aspectos esenciales de la coautoría, ya que la realización conjunta de la que habla nuestro art. 45 deberá aceptar como premisa necesaria que dicha actuación es al menos voluntaria y consciente. Su particularidad reside precisamente en que se trata de una actuación conjunta, coordinada y con división de tareas para la ejecución criminal[28]. Los aportes de los distintos participantes reposa en un grado de importancia homologable entre sí que permite una comisión conjunta del hecho típico. Cada uno de los aportes son imputables recíprocamente entre sí[29], puesto que evidencian un actuar acordado en aras de la realización exitosa del delito.

La particularidad que presenta esta forma de autoría radica en que se sitúa en el punto medio de las restantes formas de autoría, por un lado, el coautor no realiza de manera integral todos los elementos constituyentes del tipo de lo injusto, por el otro, tampoco utiliza a un intermediario para la realización típica. Por ejemplo, en el siempre citado caso del robo al banco, uno de los asaltantes ejerce violencia contra las personas mediante el uso de un arma de fuego, mientras que su cómplice aprovecha esa situación para tomar el dinero de la caja. Si analizamos de cerca esta situación podemos observar que cada uno de ellos ha realizado sólo una sección de la modalidad típica de robo, es decir, uno ha ejercido la violencia y el otro la sustracción[30]. En consecuencia, puede afirmarse que en este caso la ejecución del tipo de lo injusto fue realizado de manera conjunta por ambos intervinientes y eso en función de plan o acuerdo común[31]. La posibilidad de una imputación recíproca de los distintos aportes al hecho sobre la base de un acuerdo o plan común descansa en la propia regulación autónoma de la figura de la coautoría (art. 45 Cód. Penal argentino, § 25 II StGB alemán, art. 28 del Cód. Penal español, etc.), es decir, el actuar conjunto permite atribuir a cada uno de los intervinientes el hecho único de acuerdo a las contribuciones realizadas para su configuración, realizando cada uno de ellos el tipo de lo injusto en concreto[32].

Desde el punto de vista metodológico seguido en esta obra, el dominio del hecho se encuentra compartido entre varios intervinientes, es decir, cada uno tiene un dominio sobre su aporte individual, pero dicha actuación debe ser analizada en su conjunto como una obra colectiva que permite asignarle sentido a dichas aportaciones particulares[33]. Por ejemplo, es frecuente que la comisión plural de un hecho típico este caracterizada por la ejecución parcial de acciones típicas, sea en el robo al banco, donde uno de los intervinientes realiza la acción de desapoderamiento, mientras otro ejerce la violencia sobre las personas; o bien cuando en el caso de la agresión sexual, dichas tareas son repartidas entre los distintos involucrados. En todos estos casos puede observarse sin mayores dificultades en el accionar colectivo donde participan varios consortes las modalidades de las acciones típicas pueden ser llevadas a cabo de manera mancomunada de conformidad al plan criminal[34].

En este caso puede hablarse de un dominio colectivo del hecho, en el cual cada una de las aportaciones pierden su perspectiva individual y deben ser abordadas necesariamente desde el punto de vista de la actuación colectiva como una unidad en sí misma[35]. Dicha perspectiva autoriza una atribución al colectivo de autores en un plano equivalente al grado e importancia de los distintos aportes. Cada uno de los aportes valorados en su individualidad carecen de la fuerza de sentido del obrar conjunto, es decir, aparecen como aportes individuales que se suman al de los otros, pero la coautoría en su esencia demuestra que ello no ocurre así, sino que los aportes deben ser evaluados desde una unidad colectiva, desde el todo y no desde lo particular. El titular del dominio del hecho es el conjunto de participantes considerados como un ente colectivo[36].

Como lo expresa Welzel, la particularidad de la coautoría reside en la circunstancia de que el dominio del hecho no le corresponde a un individuo sino conjuntamente a varios. Cada acción final consiste, por lo general, en una mayoría de actos particulares concatenados y dirigidos hacia una meta, los cuales están subordinados mediante la dirección final de la decisión de la acción y no constituyen una mera sumatoria, sino una totalidad unificada[37].

En el desarrollo dogmático y jurisprudencial de esta forma de autoría, la coautoría ha sido frecuentemente confundida originalmente con la autoría mediata, en especial, cuando uno de los intervinientes carece de aptitud psíquica para ser considerado un autor responsable[38]. También la coautoría ha sido vinculada con la inducción y la autoría mediata operando de manera recíproca, es decir, considerando al coautor como una suerte de mandatario de los otros.

III. Fundamentación de la coautoría [arriba] 

3.1. Maurach y el dominio positivo y negativo del hecho

Pocos autores han sostenido la necesidad de conceptualizar al criterio del dominio del hecho en dos facetas: por un lado, el dominio del hecho se vincula con el ejercicio efectivo de ese dominio sobre la realización del hecho que se traduce en un dominio positivo, mientras que, por el otro, también incluye una faceta negativa vinculada con la posibilidad que tiene cada coautor de hacer fracasar el hecho conjunto. En este sentido, ha sido Maurach el que ha sostenido esta postura al determinar el contenido material de este criterio del dominio del hecho[39].

3.2. El dominio funcional del hecho en Roxin 

Entre las distintas formas de dominio del hecho, Roxin distingue al dominio funcional del hecho que se caracteriza porque cada individuo domina el suceso global en cooperación con otros. El coautor no tienen por sí solo el dominio total del hecho, pero tampoco tiene un dominio parcial, sino que el dominio total reside en las manos de varios. En este punto reconoce que el concepto de coautor de Welzel es correcto al poner el énfasis en la idea de co-dominio total del hecho[40]. A partir de la idea directriz de la “figura central del suceso de la acción” que utiliza Roxin para caracterizar al autor[41], en los casos de actuación conjunta puede deducirse fácilmente que cada una de las contribuciones aparecen como necesarias para la realización del hecho. Así pues esta posibilidad de retirar su aporte y así hacer fracasar el plan común nos coloca en el sendero para poder comprender esta forma de autoría: cada uno de los participantes no sólo domina su aporte parcial, sino todo el suceso global[42]. En consecuencia, la idea de función en el marco de la división de trabajo que caracteriza a la coautoría cobra una singular relevancia que pone el acento en el dominio compartido del hecho por parte de los distintos intervinientes, cuyas nota de distinción reside en que el coautor no realiza de manera personal la totalidad de los elementos estructurales del tipo o se vale de un instrumento, sino que dicha actuación conjunta permite dominar al hecho de una manera propia y a su vez distinta del resto de las formas de dominio[43]. Sin embargo, esta función que cumple cada coautor está delimitada temporalmente al momento de la ejecución del hecho, es decir, ese dominio conjunto sobre el todo se refleja al momento de la realización del tipo, no antes[44]. Este requisito temporal será decisivo en adelante para rechazar la postura contraria que sostiene la posibilidad de apreciar una coautoría en la etapa preparatoria, en especial de la mano del debatido caso del jefe de la banda[45].

3.3. Crítica al criterio del dominio funcional del hecho 

Según vimos, Roxin y otros autores señalan que en el caso de la coautoría, cada uno de los participantes domina el hecho global, no sólo su propia contribución personal. Sin embargo, Herzberg ha criticado esta conclusión mediante el ejemplo de los veinte conjurados que planean un atentado y para asegurar el éxito del plan acuerdan disparar de manera simultánea sobre la víctima desde distintas posiciones. De acuerdo a esto, la posibilidad de hacer fracasar el hecho realizado de manera conjunta aparece al menos como improbable, ya que de forma individual ninguno de ellos puede evitar la producción de la lesión típica. Para poder evitar la producción del resultado, cada uno de los participantes debería haber dado aviso a las autoridades policiales, pero eso no constituye dominio alguno sobre el hecho[46].

También Lampe, siguiendo en este caso a Schröder, sostiene que cada coautor sólo tiene el dominio sobre su propio aporte, pero el co-dominio sobre el hecho sólo lo tiene cada coautor en un sentido negativo, es decir, como la posibilidad de hacer fracasar el plan conjunto. Este dominio negativo no alcanza, dice este autor, como fundamento esclarecedor para una imputación positiva. Cada coautor porta la responsabilidad integral por el hecho, cuya justificación se logra por el propio sistema, ya que el §25 II del StGB alemán habla de comete (“begehet”) y eso hace que todos los socios del sistema sean responsables independientemente de su aporte externo al hecho. De forma más precisa, la responsabilidad de cada uno de los socios del sistema se corresponde con su posición asumida en el sistema, esto es, el sistema es organizado de manera funcional, correspondiendo su aporte funcional al injusto del sistema. En este sentido, como lo expresa Roxin, cada socio se hace responsable penalmente en la medida de su dominio funcional[47].

3.4. La concepción objetivo-formal de la coautoría

Particularmente ha sido la doctrina española la que ha desarrollado con mayor amplitud una teoría formal objetiva para el concepto doctrinario de autor. En este punto, Gimbernat Ordeig fue el precursor de una revisión de la teoría objetivo formal, denominada “teoría de la subsunción típica”. De acuerdo a esto, el autor o coautor deberán realizar la conducta descripta en el tipo de la Parte especial, es decir, debe tratarse de una acción ejecutiva típica (v. gr., las acciones de matar, sustraer, lesionar, violentar, etc.). En consecuencia, quedará descartada ab initio la aplicación del principio de imputación recíproca entre los coautores, es decir, no sólo la calidad de coautor se adquiere, según esta teoría objetivo formal modificada, gracias a la ejecución de la acción típica, sino que la atribución de dicho comportamiento a otros que han actuado durante la fase de ejecución y en función de un plan previamente acordado (por ejemplo, el vigilador o el conductor del automotor provisto para la fuga) también habrá de ser clausurada para una eventual atribución de la calidad de coautor. En el discutido caso del que sujeta a la víctima mientras que otro la mata, la acción de sujetarla no se subsume directamente en la acción de matar, en consecuencia sólo podrá ser responsabilizado en calidad de partícipe. La realización conjunta que se demanda por lo general para la forma de coautoría podrá adoptar, según esta vertiente doctrinal, dos posibles manifestaciones: cada interviniente realiza por sí de manera parcial o integral la acción típica, con lo cual cada uno de ellos deberá ser responsabilizado en calidad de coautor, v. gr., en el caso del asesinato de César, cada uno de los senadores que lo apuñaló y así ocasionaron la muerte querida, deberá serle atribuido ese homicidio (agravado) en calidad de coautores. También puede suceder que cada uno de los intervinientes sólo ejecute parcialmente la acción típica, por ejemplo, en el caso del delito de robo, el desapoderamiento, por un lado, y la violencia o la fuerza física, por el otro. Pero también puede ocurrir que solo uno de los ejecutores realice la acción típica y el resto se limite a realizar acciones ejecutivas no típicas (v. gr., la acción de sujetar a la víctima).

Esta teoría objetivo formal modificada es sostenida también en España por García del Blanco. Según esta autora, esta concepción doctrinaria respeta en primer orden el principio de legalidad como una mayor seguridad jurídica al quedar claro desde el inicio cuál o cuáles son las conductas de las que deriva responsabilidad a título de autoría, sin necesidad de tener que seleccionar con base en criterios no determinados expresamente en la ley cuál de ellas es la acción que representa un riesgo directo para el bien jurídico protegido[48]. Así pues esta autora acude a los criterios desarrollados de la teoría de la imputación objetiva para determinar la responsabilidad penal del coautor. Su conducta debe crear o incrementar un riesgo objetivamente previsible ex ante, es decir, la previsibilidad como juicio objetivo valorativo parte de la posición del hombre medio ideal con los conocimientos especiales que posea el sujeto concreto en el momento de la realización de la acción[49]. Desde la perspectiva de la coautoría y basado en el principio de responsabilidad personal, esta autora sostiene que cuando en un hecho intervienen una pluralidad de sujetos, ese hecho consiste en la intervención plurisubjetiva en la dinámica comisiva, forma parte de la realidad objetiva en la que se inserta la conducta de cada uno de ellos[50]. En este punto, García del Blanco propone acudir a los conocimientos especiales del coautor (dentro de los cuales deberá expresamente contarse la intervención delictiva de otras personas) en detrimento del elemento subjetivo del mutuo acuerdo. De esta manera, el elemento de contexto espacio- temporal en el que se desarrolla la realización del hecho cumple para esta autora un papel importante para determinar el grado o la magnitud del peligro de la acción emprendida por el coautor[51]. Así pues, cuando el sujeto que crea o incrementa un peligro para el bien jurídico ajeno en el marco de una actuación conjunta de varias personas, donde cada una de ellas a su vez actúan de la misma manera creando o incrementando ese peligro, habrá de tener relevancia para la atribución de la responsabilidad penal. En suma, dicho conocimiento mutuo no sólo implica un conocimiento común o recíproco entre los distintos intervinientes en la realización de lo injusto típico, sino que dicho conocimiento también gravitará en el tipo subjetivo al demandar un dolo directo, aunque ello no siempre sea suficiente[52].

Sin embargo, los sostenedores de esta concepción renovada de la teoría objetivo formal tampoco están de acuerdo en un todo al momento de su específica aplicación, como lo demuestra el caso del que sostiene a la víctima para que otro la apuñale. En este punto, García del Blanco discrepa con la postura de rechazar la calidad de coautor al que sostiene a la víctima durante la acción homicida[53]. 

Entendemos que esta postura objetivo formal es correcta en principio, pero se muestra insuficiente para abarcar de manera integral el concepto de co-dominar el hecho (mitbeherrschen) sobre el que se basa, a nuestro juicio, la coautoría funcional. Si bien cada uno de los intervinientes que realiza por sí, de manera total o parcial, algunas de las modalidades comisivas previstas por la figura penal en estudio debe ser considerado como coautor, ello no impide atribuirle a otros ejecutantes que realizan conductas parciales para la realización del hecho dicha calidad. A continuación analizaremos de manera detenida cada una de las condiciones objetivas y subjetivas sobre las que se asienta la coautoría y en ese caso podremos desarrollar de manera más profunda nuestra propuesta. Pero podemos adelantar que en el caso del que sujeta a la víctima para que otro la apuñale, su contribución es esencial para la realización del hecho porque evidencia en todo caso un dominio real sobre la ejecución, ya que su aporte resulta ser determinante para la comisión del delito en cuestión. Si la dejase escapar, podría claramente hacer fracasar el plan delictivo, fracaso que no depende de la intervención de terceros, sino exclusivamente de la ejecución mediante la división de tareas previamente acordada entre los participantes.

3. 5. La pertenencia conjunta del hecho en Mir Puig

Ya analizamos oportunamente la tesis de Mir Puig basada en el criterio de pertenencia[54]. En este punto cabe agregar que la coautoría está definida para este autor por la pertenencia conjunta del hecho respecto de los coautores. Ellos no son sólo los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino también se hace extensiva a todos aquellos que aportan una parte esencial de la realización del plan durante la fase de ejecución. “A todos ellos les «pertenece» el hecho, que es «obra» inmediata de todos, los cuales «comparten» su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar.”[55] Este autor admite al principio de imputación recíproco de los distintos aportes con base en el mutuo acuerdo. De esta manera, el hecho realizado de manera conjunta es una obra colectiva en donde cada uno de los coautores asume un papel determinado en su ejecución. Más allá de la crítica ya formulada a esta teoría de la pertenencia, podemos agregar acá que el criterio de pertenencia es un criterio algo impreciso, porque en él reside la idea de protagonismo en la realización del hecho, por un lado, y dicho protagonismo remite de manera inconsciente a un criterio ontológico de autor, por el otro, que es rechazo de plano por Mir Puig[56]. Pero, además, en el caso de la figura de la coautoría, dicha concepción no resulta convincente, al punto de que en el ejemplo del robo al banco utilizado por este autor, el participante de menor experiencia que se ha limitado sólo a tomar el dinero del banco, mientras el jefe de la banda y el resto de los intervinientes realizan los aportes más arduos y significativos[57], no parece a primera vista como un protagonista, sino que desempeña más bien una tarea más bien secundaria: el tomar el dinero. Es más, si bien su intervención es homologable con la acción de desapoderamiento, lo cierto es que su participación aparece como secundaria frente al auténtico protagonismo del resto del grupo. En consecuencia, el criterio de pertenencia basado en la idea de protagonismo de los actores del hecho podría desembocar en soluciones injustas, la de considerar de mero partícipe al que desapodera del dinero ajeno. Asimismo, habría que definir de manera más clara cuáles serían los criterios aplicables a esta forma de autoría, puesto que, a diferencia de la autoría simple, la atribución de la calidad de coautor no requiere la ejecución de parte o en todo de la acción típica, sino que ella residiría en realidad en el papel protagónico desarrollado por el participante. Cuáles son los criterios que deberían tenerse en cuenta acá para determinar de manera correcta, o al menos precisa, el límite del autor del partícipe no aparecen del todo claro, ya que los criterios de imputación objetiva empleados por Mir Puig, entre ellos la realización del riesgo típicamente relevante, puedan arrojar resultados disímiles, por ejemplo, en el caso de la falta de la calidad de funcionario público de la secretaria del juez que destruye los papeles confiados a cargo de aquél, la falta de idoneidad de la secretaria (extraneus) para ser sujeto pasivo del delito especial se compensa con la idea de la imputación objetiva del resultado, es decir, con su causación, pero no se atiende a la objeción que también debería serle imputable el desvalor de la acción que consiste precisamente, entre otras cosas, en la ejecución de la acción típica su cualidad especial determinante de la autoría.

IV. Elementos objetivos y subjetivos de la coautoría [arriba] 

La configuración de la coautoría requiere los siguientes requisitos: a) La división de tareas; b) el aporte durante la fase de ejecución del hecho; c) La esencialidad de dicho aporte en grado e importancia; d) la decisión conjunta para la comisión del hecho típico[58].

4.1. Elemento subjetivo: La decisión conjunta para la realización del hecho

La coautoría presupone, como elemento subjetivo, una decisión conjunta y mancomunada para la realización colectiva del hecho típico[59]. Dicha decisión colectiva representa uno de sus elementos constituyentes a la vez que determina el límite de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes[60]. Para la mayoría de la doctrina alemana como española dicho requisito subjetivo tiene su punto de apoyo en el adverbio “conjuntamente” que utiliza ambas legislaciones penales[61]. Entre nosotros, la cuestión dista de ser pacífica su tenemos en cuenta que dicho adverbio no es utilizado por el art. 45 del Cód. Penal al referirse a la coautoría en los siguientes términos: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho [...]”. En principio, dicha formulación legal debe ser analizada desde el punto de vista de la completa redacción del citado art. 45, porque tanto los coautores como los partícipes en sentido estricto toman parte en la ejecución del hecho. En consecuencia, para evitar caer en un círculo vicioso, debemos atender que los partícipes aparecen definidos por los actos de cooperación o auxilio que prestasen al autor o autores en dicha ejecución. 

El dominio del hecho aparece acá compartido de manera recíproca entre los distintos partícipes, y ese dominio conjunto se basa en primer término en el acuerdo común de la realización de lo injusto colectivo[62]. Puntualmente, el acuerdo adoptado por el colectivo de intervinientes habrá de fijar el horizonte de la responsabilidad por dicha actuación conjunta, porque establece el contenido y alcance de la ejecución conjunta del hecho típico, excluyéndose en consecuencia la imputación cuando uno o varios de los intervinientes actuasen en exceso[63]. No basta para esto un simple acuerdo de voluntades o societas sceleris[64]. El error in persona en el que incurre uno de los coautores resulta irrelevante para el resto de los consortes, de acuerdo a la doctrina mayoritaria[65]. Sin embargo, un sector doctrinario discute esta solución cuando el error sobre la identidad de la víctima alcanza a uno de los intervinientes que resulta lesionado[66]. Este supuesto fue tratado por el Tribunal Superior alemán cuando le cupo intervenir en el caso de los partícipes de un asalto que habían acordado utilizar las armas de fuego que portaban para repeler la eventual intervención policial. Durante la ejecución del plan criminal, uno de ellos disparó durante su fuga contra su presunto perseguidor tratándose en realidad de su socio criminal[67]. El tribunal falló en el sentido de no adjudicar relevancia al error sobre la identidad de la víctima y los responsabilizó a todos por un homicidio en grado de tentativa[68]. Dicha solución no parece justa, en especial, porque el propio lesionado debería responder en calidad de coautor, cuando fue la víctima y, por ende, salvo que se quiera apreciar acá una tentativa inidónea, la identidad entre coautor y víctima imposibilita de manera seria una atribución de delito doloso. También debe analizarse el alcance del concepto de “persona” al que se refería el acuerdo común y su vinculación con la condición de perseguidor. Es claro que nadie prestaría su conformidad para participar de la realización conjunta de un delito en el que se incluya disparar a los propios intervinientes[69].

El contenido de la resolución delictiva debe estar dirigida a la perpetración de un delito, aunque no es menester que los coautores sepan a ciencia cierta la calificación legal aplicable[70]. Esta resolución conjunta al hecho puede permanecer abierta, posibilitando que terceros se sumen a ella[71]. Ello puede acontecer en el caso de las decisiones colectivas adoptadas en el marco empresarial, por ejemplo, el plan de acción elaborado por el consejo de administración o la gerencia sobre el desarrollo de una actividad ilícita de la empresa, la que luego es refrendada por los titulares de la explotación. También dicho acuerdo puede alcanzarse de manera silenciosa o con hechos que demuestran una colusión entre los intervinientes[72]. Como se ha afirmado, el acuerdo concluyente al hecho debe ser un proceso de comunicación en el cual no sólo los participantes se sirvan del uso del lenguaje cotidiano, sino también de signos para producir su unanimidad y para adoptar su expresión[73]. En este sentido, se dice que este acuerdo o plan de ejecución conjunto del hecho no es un elemento subjetivo puro de la coautoría, sino que una manifestación de la unánime voluntad subjetiva del coautor exige un acto de comunicación suficiente, es decir, decisión objetiva al hecho[74]. En realidad, como lo expresamos en varias oportunidades a lo largo de esta obra, el criterio del dominio del hecho se trata de un concepto sintético que abarca elementos objetivos y subjetivos que son desarrollados doctrinariamente de manera separada, pero ello no debe llevar a la confusión de la vinculación interna que existe entre ellos: la actuación conjunta se evidencia objetivamente en el reparto de funciones o tareas como reflejo del acuerdo común para la realización del plan delictivo. Cada uno de los intervinientes es portador de la decisión común en la ejecución de los actos parciales y es punible por la totalidad[75].

La decisión conjunta al hecho puede abarcar la fase de ejecución del hecho típico, es decir, cuando se presta una colaboración importante durante la realización delictivo ajena, por ejemplo, el que ayuda a otro a cargar el botín sustraído a un tercero (coautoría sucesiva). En este caso, la ulterior intervención durante la tentativa limita la responsabilidad tan solo al momento del aporte, es decir, si se aplicó fuerza o se ejerció violencia previamente para lograr el desapoderamiento de la cosa mueble ajena y la participación se presta en ese mismo instante para consumar el delito, el último aporte de trasladar el objeto del lugar del hecho a otro distinto habilita una atribución penal por un delito de hurto, no de robo[76]. Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha mantenido posición contraria al atribuir un título doloso de imputación única[77].

Como veremos a continuación, existe una posición minoritaria en la doctrina alemana partidaria de la relativización de este elemento subjetivo. Sin embargo, esta postura no puede ser compartida, porque la desnaturalización de la decisión común para la realización conjunta del hecho priva primordialmente de un elemento esencial de esta forma de autoría que viene caracterizada como una obra colectiva[78]. Este elemento subjetivo junto a los restantes elementos objetivos permite un deslinde más productivo de esta forma de autoría de la participación en general. Por lo demás, la necesidad de contar con este acuerdo común establece el horizonte normativo de la responsabilidad penal, ya que todo accionar que exceda dicho acuerdo importará un límite para dicha responsabilidad de los restantes intervinientes[79].

Es importante que el acuerdo se refiera a uno o varios hechos determinados, es decir, que la comunión de voluntades tenga por objeto la comisión de un injusto, no siendo necesario que éste haya sido definido en todo su alcance. Tampoco se excluye este acuerdo común cuando algunos de los intervinientes actuase con dolo directo y otros lo hiciesen con dolo eventual. Por ejemplo, si el contenido del acuerdo consistió en la ejecución de un robo y durante su ejecución algunos de los participantes comenzaron a destruir el lugar, lesionan a terceros o cometen agresiones sexuales, la pasividad o indiferencia de los restantes puede ser enjuiciada como un acto de aprobación de lo acontecido y así extender la coautoría a dichos injustos típicos previamente no incluidos en el acuerdo original. En este punto es necesario subrayar que el conocimiento de la personalidad agresiva o depravada de alguno de ellos y la falta de oposición de la ejecución de ese injusto no acordado puede serle atribuido a los demás en calidad de coautoría[80].

4.1.1. La decisión de adaptación de Jakobs y la objetivación de la decisión conjunta al hecho

Mientras la posición mayoritaria reclama que la decisión conjunto al hecho es un elemento constituyente de la coautoría funcional[81], un sector minoritario de la doctrina alemana ha relativizado la trascendencia de este elemento subjetivo de la coautoría. Ha sido Jakobs mediante la introducción de su concepto de “resolución de adaptación” (Einpassungsentschluß) el que le ha negado mayor importancia a la decisión conjunta al hecho como componente constituyente de la coautoría. De acuerdo a este autor, puede existir un acuerdo unilateral por parte de un interviniente en el hecho conjunto realizado por otros. Esto ocurre cuando una persona tiene conocimiento de la ejecución de un hecho típico cometido por otros que actúan de manera mancomunada y adapta su intervención en forma de colaboración al hecho de otros. Por ejemplo, una persona presencia el desarrollo de un atraco a un banco y presta una contribución consistente en ejercer violencia sobre un vigilante que acudió al pedido de auxilio o facilita el automotor merced al cual los asaltantes logran darse a la fuga.

Dentro de esta postura minoritaria se cuenta la opinión de Lesch al sostener que el requisito de la decisión conjunta al hecho descansa sobre “una errada interpretación naturalístico- psicologizante de la coautoría, la que se apoya en la doctrina hegeliana de la imputación”[82]. Partiendo de la postura funcionalista de la pena, esto es, la imposición de una pena persigue la confirmación de la norma cuya validez fue puesta en trance por la conducta antijurídica del autor y así estabilizar de manera contra-fáctica la confianza general en la vinculación garantizada por la norma penal[83], este autor expresa que la coautoría consiste en un fenómeno comunicativo colectivo caracterizado por una intervención plural que debe ser comprendida como una información en conjunto de los partícipes sobre la vinculación de ese norma[84]. La responsabilidad penal en relación con el objeto no tiene en cuenta la contribución individual de cada uno de los partícipes, sino la realización en conjunto del tipo mediante una división de trabajo. Como dicha contribución particular en la coautoría debe ser considerada menor a la realizada por el autor único, por este motivo se le atribuye el hecho de manera colectiva, es decir, no se atribuye un hecho propio sino en su conjunto[85]. Un elemento constituyente de la comunidad personal es la persecución de una finalidad colectiva supraindividual que consiste en la producción conjunta y por división de tareas de un determinado delito[86]. A continuación, Lesch critica el significado psicologizante de la finalidad común. Rechaza este autor que la decisión común al hecho sea necesaria para fundamentar la imputación de los distintos participantes ni que ella sea per se la que caracteriza a la responsabilidad por coautoría. Por el contrario, dicho fundamento descansa en el esquema de la división de trabajo que se evidencia en la realización delictiva y que ella no se trata de una concordancia de voluntades recíprocas, sino de un reparto del trabajo para la realización del tipo. La postura contraria, dice este autor, parte de una interpretación hegeliana de la imputación subjetiva que consiste en el enlace de las contribuciones individuales hacia una actividad conjunta en la forma de la co-causación (complot y más accidentalmente co-causante) exigiendo la producción de una “voluntad común” y así se constituye de nuevo la finalidad psíquico-individual del interviniente particular, lo que constituye como el elemento vinculante y el fundamento de la imputación teniendo en cuenta únicamente la abarcadora decisión conjunta y recíproca. En consecuencia, la fundamentación de lo injusto no descansa más de esta manera sobre la vinculación con una norma entendida como expresión de sentido, sino, como más tarde lo reconocerá Welzel, en un proceso causal externo determinado finalmente por un factum psíquico que no es otra cosa que el dolo. Así pues la voluntad de acción como resultado psíquico-individual per se para la vinculación de una norma y con esto para el derecho penal carece principalmente de sentido[87]. Lesch propone, en cambio, excluir el elemento psicologizante de la “voluntad común” y así comprender su auténtico sentido hegeliano. Hegel define la “voluntad”, según este autor, como un comportamiento práctico del alma, la determinación interna de la conciencia práctica. Esta conciencia práctica no es pasiva, sino es una conciencia activa, práctica: las determinaciones del yo no son sólo representación y pensamiento, sino que aparece en la existencia externa. Como el delito es una acción, es decir, un cambio en una existencia externa, el delito genera cualquier cosa. Al lado de este “puro producto” de la acción delictiva existe además otro aspecto (el “lado espiritual”) que fija de manera significativa la cualidad del delito, es decir, “la validez positiva del delito”, la existencia positiva de una “voluntad especial” (como la lesión de la generalidad, del derecho en sí): porque el delincuente es un ser razonable, es su acción una generalidad, una voluntad general enfrentada a la ley, es decir, “cuando él mata, se da como generalidad que está permitido matar”. En síntesis, la subjetividad en Hegel no debe ser reducida a un mero resultado psíquico-individual, sino que ella es más bien lo opuesto a la objetividad, es decir, a la generalidad[88].

En cambio, la postura mayoritaria comulga en la necesidad de la presencia de este requisito. Para el caso podemos citar la postura de Küper que sostiene que la coautoría consiste en una voluntaria y consciente realización conjunta[89]. En coincidencia con la opinión de Welzel, este autor afirma que el fundamento real de cada delito descansa en la objetivización de la voluntad en el hecho externo[90]. De esta manera se parte de la idea de síntesis inseparable de momentos objetivo y subjetivo de la acción[91]. En consecuencia, la resolución conjunta al hecho debe ser tratada como un elemento indisoluble del ejercicio del dominio del hecho. El componente subjetivo vincula el acto particular al suceso colectivo, es decir, de “uno al lado de otro” (“Nebeneinander” o “yuxtapuesto”) a “uno con otros” (“Miteinander” o “compartido”)[92]. En otras palabras, la decisión conjunta para la realización del hecho fundamenta, junto a los restantes elementos de la figura de la coautoría, que lo injusto colectivo deba ser atribuido como un todo y no una mera sumatoria de aportes individuales, lo que en definitiva es lo que caracteriza a esta forma de autoría. Esta resolución común al hecho permite explicar de manera satisfactoria que el conjunto de los aportes individuales responde a una idea colectiva de la ejecución del hecho típico. En consecuencia, la mera aceptación, conformidad o adaptación al hecho no basta para constituir la coautoría[93], porque en estos casos apenas puede hablarse de la existencia de una resolución conjunta al hecho, en el sentido de una planificación consciente y voluntaria, en la cual cada uno de los intervinientes compromete su contribución al hecho en igual de condiciones que el resto, lo que permite atribuir ese hecho como una obra conjunta o colectiva de todos.

Esta decisión conjunta para la realización colectiva del hecho no sólo sienta los pilares sobre los que operará la atribución de responsabilidad de cada participante por el quehacer conjunto, sino tiene además una función delimitadora de dicha responsabilidad frente al exceso de alguno de los ejecutores[94]. En este caso, la teoría de la imputación objetiva no logra superar el problema que se plantea con la prescindencia de la resolución común al hecho, como lo demuestra el ejemplo de los dos participantes, uno de los cuales lesiona a la víctima, mientras que el restante la mata. En este supuesto tomar en consideración de manera unilateral el proceso causal no conduce a resultado alguno, ya que el acuerdo entre ellos no incluía la muerte de la víctima. En consecuencia, restarle relevancia al acuerdo común causa que la atribución de responsabilidades penales penda del aire. Lo mismo ocurre en el caso de la llamada “coautoría sucesiva”, donde el que se suma a la ejecución ya comenzada del delito no puede ser tratado como un continuador de ese proceso causal, ya que el acuerdo común para lograr la consumación del delito permite atribuir al primero la totalidad del suceso[95]. Asimismo, este acuerdo voluntario permite explicar el porqué de no imputarle al último interviniente al totalidad del suceso[96]. También fracasa la teoría de la imputación objetiva al tratar el caso del comienzo de la tentativa en la coautoría. De acuerdo a la posición dominante, la responsabilidad de los coautores queda enlazada con la primera actuación de uno de ellos, de acá entonces que dicha teoría de la imputación objetiva no pueda explicar de manera convincente cuál será el título por el cual los demás coautores que no realizaron aún su aporte a la realización del hecho deberán responder por la actuación del primero de ellos[97].

Concluye este autor señalando que la teoría de la imputación objetiva conduce a un callejón sin salida, porque se empeña en separar un fenómeno único y así eliminar uno de sus elementos constitutivos. La teoría de la imputación objetiva menosprecia, dice este autor, el desvalor de acto. La doctrina de la imputación opina que es posible realizar una división profunda entre los niveles naturalístico y normativo. Sin embargo, ello procede de una falsa interpretación de la doctrina de la acción final, puesto que ella distingue también los referidos niveles, puesto que cada acción final realizada no significa que sea una finalidad penalmente relevante. En el delito doloso, la voluntad de acción se dirige hacia un resultado típico, mientras que en el delito imprudente la finalidad favorece el predicado de valor de la infracción de cuidado. De esta manera se puede tomar en consideración la estructura de la acción y el aspecto valorativo sin necesidad de abandonar el núcleo ontológico[98].

4.1.2. El rechazo del mutuo acuerdo como elemento subjetivo desde el punto de vista de una teoría objetivo formal modificada

Fuera de las posturas normativistas analizadas anteriormente, en España un sector minoritario de la doctrina sostiene la falta de necesidad de la presencia de este elemento subjetivo. En este sentido, García del Blanco, partiendo de la citada teoría objetivo formal, afirma que los criterios de imputación utilizados para definir al autor no deberían modificarse al tratarse la coautoría. Así pues, si se parte de los principios de responsabilidad personal y responsabilidad por el hecho, debe concluirse que el coautor habrá de responder por el hecho ejecutado de manera personal y no por los actos de terceros. El mutuo acuerdo, como fundamento primario sobre el que se asienta el principio de imputación recíproca, no sería necesario de acuerdo a esta orientación teórica porque el coautor sólo y únicamente debe responder por su propio acto[99]. También rechaza consecuentemente que el adverbio “conjuntamente” utilizado por el art. 28 del Cód. Penal español sirva de base de apoyo para el desarrollo de este requisito subjetivo[100].

Esta autora rechaza también el mutuo acuerdo por su falta de necesidad, proponiendo en su lugar acudir a criterios objetivos de imputación, por ejemplo, los conocimientos especiales que hubiese tenido el coautor en la tarea de determinar los límites objetivos del hecho que habrán de ser abarcados subjetivamente de forma dolosa o imprudente[101]. Ya de entrada parece poco convincente que deba acudirse a los conocimientos especiales del coautor como baremo objetivo para delimitar la responsabilidad personal del coautor. Ello así, pues los conocimientos especiales que posea el coautor evidencia una superflua intersección de la unidad sintética de sentido representada por la acción típica. Adelantar el análisis de los conocimientos especiales del coautor a la perspectiva objetiva del tipo evidencia un intento infructuoso de vaciar de contenido el aspecto subjetivo del tipo. Necesariamente los conocimientos especiales del coautor deben operar como elementos integrales del dolo del autor o coautor.

Para poder analizar con mayor detenimiento esta propuesta y sus consecuencias prácticas, citaremos el ejemplo utilizado por la propia García del Blanco sobre el suministro de las dosis de veneno: una persona suministra una determinada dosis de veneno que en sí es insuficiente para matar a la víctima, pero adicionada a la que anteriormente le fue dada por otro en idéntica medida resulta letal. Al valorar de superfluo el elemento del mutuo acuerdo, esta autora concluye que la última acción de suministrar un veneno en una dosis inadecuada para producir la muerte acarrea una responsabilidad por lesiones o tentativa inacabada de homicidio, o bien como tentativa acabada de homicidio o imputarle el resultado en caso de que se produzca desde una perspectiva objetiva. Ahora bien, el conocimiento por parte del último autor de que su conducta se ensamblaba con un comportamiento riesgoso anterior (el suministrar la primera dosis de veneno) será determinante en este contexto para definir el título y el alcance de la atribución de responsabilidad. La propia autora reconoce que a través de la prueba de un acuerdo entre los intervinientes se podrá llegar más fácilmente a la conclusión de que el sujeto efectivamente conocía el riesgo que implicaba su acción, de manera independiente a su intención[102]. A nuestro juicio, la premisa de la que parte esta autora de prescindir del elemento subjetivo de la coautoría torna dificultoso arribar a una solución correcta. En primer término, si el sujeto conoce que su acción riesgosa contra el bien jurídico vida ajena se entrelaza con otra conducta anterior también riesgosa y que su acción desembocará irremediablemente en la lesión típica, entonces parece extremadamente complicado poder atribuirle un delito consumado desde la perspectiva objetiva que aquí se propone, puesto que la acción riesgosa del último ejecutor es en sí insuficiente para producir la muerte. Para atribuirle un delito consumado necesariamente habrá de tenerse en cuenta la conducta anterior riesgosa y así caeríamos nuevamente en un círculo vicioso de atribuir conductas ajenas al momento de definir la responsabilidad personal del autor. Por ello no debe renunciarse al principio de la imputación recíproca sobre la base del mutuo acuerdo entre los coautores.

4.1.3. La concurrencia de elementos subjetivos especiales en el coautor

De acuerdo al principio de imputación recíproca, cada uno de los aportes individuales realizados por cada uno de los coautores le serán atribuidos al resto, en función de los elementos constituyentes de la coautoría (la decisión conjunta de realización, la división de tareas y la esencialidad del aporte). Sin embargo, en caso de que el tipo incluya algún elementos subjetivo especial, v. gr., intención de daño, de enriquecimiento, odio racial, finalidad de ocultamiento, codicia, etc., sólo podrá atribuirse el tipo calificado al coautor en el que concurra dicha especial subjetividad,. mientras que el resto de los participantes deberán responder por la figura básica[103].

4.2. Elemento objetivo: La realización conjunta del hecho 

Otro de los requisitos exigidos para la constitución de la coautoría es la actuación conjunta mancomunada del hecho[104]. Esto significa que cada uno de los partícipes debe realizar un aporte objetivo para la realización del hecho. Dicho aporte objetivo no debe necesariamente coincidir con uno de los elementos constituyentes del tipo, pero él debe guardar una relación de grado superlativo para habilitar una atribución a título de coautor. No caben dudas que el que realiza personalmente la acción ejecutiva debe ser responsabilizado en calidad de coautor, por ejemplo, los que ejercen la violencia durante la ejecución de un robo o de una agresión sexual[105], también los que desapoderan a la víctima de sus bienes o el que accede carnalmente a la víctima. Pero dicha delimitación a veces se transforma en difusa cuando el aporte durante la fase de ejecución no encaja directamente con la descripción de la modalidad delictiva, por ejemplo, el que conduce a la víctima mediante engaño al lugar del hecho o el que cumple un papel de vigilancia previamente asignado. De acuerdo a la doctrina, la importancia del aporte debe ser valorada ex ante conforme al contexto de la realización delictiva, lo que no demanda que ella haya sido causal con la producción del resultado[106]. Por lo demás, el intento de reducir la coautoría mediante la exigencia de la ejecución de la acción típica, incluso de manera parcial, por parte de cada uno de los intervinientes debe ser rechazada, porque el criterio del dominio del hecho acá empleado demuestra que dicha actuación conjunta no debe ser valorada como una sumatoria de aportes inconexos, todo lo contrario, cada uno de los participantes cumple una función objetiva derivada de la propia división de funciones que posibilita el dominio total del hecho por parte de cada uno y todos a la vez[107].

Herzberg cita el caso juzgado por el Tribunal Superior alemán[108] en el cual dos personas (A y B) acordaron realizar un viaje de Dortmund hacia Düsseldorf. Para poder cumplir con ese plan era necesario sustraer un automóvil de en una playa de estacionamiento. B se limitó a esperar, mientras que A se ocupaba de sustraer el automotor. Pasadas dos horas, A apareció con el automotor sustraído, B se subió y abonó la gasolina para poder realizar la travesía[109]. En este caso se discutió cuál era el papel que había desempeñado B, puesto que él no había realizado acto ejecutivo alguno y sólo se había limitado a pagar el consumo de gasolina. Así pues, se planteaba la posibilidad de valorar una coautoría en la fase preparatoria del hecho principal, o bien una cooperación punible (cooperación psíquica). El Tribunal Superior alemán juzgó que era suficiente para fundamentar la responsabilidad por coautoría la contribución psíquica prestada por B durante la fase previa a la ejecución del delito[110]. Herzberg rechaza dicha solución y se inclina por la calificación de partícipe, inductor o cooperador psíquico, según el caso. Para esto sostiene que la delimitación del coautor del partícipe depende en este caso de la necesidad, o mejor dicho relación estrecha, que debe existir en la propia contribución del coautor, la que sólo puede darse en la fase de ejecución del hecho[111]. 

Esta realización conjunta del hecho ha sido caracterizada mediante la fórmula de la división de trabajo[112]. Ello se enlaza necesariamente con el propósito ulterior del colectivo de autores de economizar los medios disponibles para lograr la producción del resultado seleccionado. Mediante esta división de tareas, los distintos participantes aúnan sus esfuerzos en aras de minimizar los riesgos inherentes de toda actividad criminal. La división de trabajo es el reflejo objetivo de la decisión común adoptada por todos los interesados. En ella se proyecta objetivamente el compromiso asumido que se traduce en el ejercicio de un rol o función específica en el actuar colectivo. 

A modo de ejemplo, si dos personas se ponen de acuerdo en asesinar a una tercera y para ello una de ellas asume la función de sostener a la víctima mientras la otra le aplica una inyección con una dosis letal, en este caso debe serle atribuido a ambos la calidad de coautores[113]. 

4.2.1. La realización del aporte durante la fase de ejecución 

Este requisito del aporte durante la fase de ejecución representa un elemento objetivo adicional de la coautoría y que sirve para delimitarla de la mera cooperación[114]. Sin embargo, existe una encendida discusión sobre la necesidad de esta condición, puesto que un sector importante de la doctrina sostiene que la coautoría puede igualmente ser definida mediante el aporte realizado durante la fase preparatoria, aún impune, de la ejecución del delito[115]. Si bien esta doctrina acude al principio de compensación para afirmar la coautoría del que participa en la estadio previo a la ejecución típica, lo cierto es que no logra fundamentar de manera plausible el dominio del hecho compartido de la realización conjunta del hecho (por ejemplo, el jefe de la banda que se queda dormido en su casa mientras los demás cómplices ejecutan el hecho típico). Para otros, el dominio del hecho del organizador que no participa durante la fase de ejecución del hecho típico se basaría en la planificación y la organización del delito, en especial atendiendo al modo en que dicho aporte sigue repercutiendo durante la ejecución en lugar del momento en el que fue prestado[116]. En este sentido se afirma que la posibilidad de admitir una coautoría por parte del que realiza un aporte durante la fase preparatoria (aún impune) reside en esta idea del ente colectivo, donde cada uno de las contribuciones al hecho evidencian, sea cual fuese la etapa en la que se materializan, el dominio colectivo por parte de la corporación de sujetos[117]. 

En el marco de esta disputa entendemos que parece más razonable la postura restringida que demanda la realización del aporte durante la fase de ejecución. Y ello por diversos motivos. La primera ventaja que presenta esta postura es la de proporcionar una herramienta conceptual idónea para delimitar la autoría de la simple participación[118]. También la favorece la idea de que el criterio del dominio del hecho se vincula necesariamente con la realización del tipo, en consecuencia admitir un dominio colectivo en instancias previas a dicha realización no sólo adiciona un grado de indeterminación importante a este criterio del dominio del hecho, sino que, además, extiende de manera desmesurada la responsabilidad penal hacia contribuciones que, por muy importantes que sean, no dejan de permanecer impunes para nuestro derecho positivo. En este sendero, debería afirmarse que el comienzo de la tentativa debería ser retrogradado a momentos previos del comienzo de ejecución, así y todo los aportes materializados en dicho tramo previo a la ejecución tampoco podrían ser considerados como principio de ejecución. Si bien el criterio del dominio del hecho debe ajustarse a las distintas formas de manifestación de la autoría, ello no debe conducir a una extensión exagerada de dicho dominio que haga borroso, incluso imposible, distinguir de manera plausible la autoría de la participación. Quizás lo particular de esta forma de autoría reside en la circunstancia de que ninguno de los intervinientes puede usurpar el pleno dominio del hecho que pertenece al colectivo de personas, ya que cada contribución realizada al hecho común debe ser valorada desde la finalidad única propuesta por todos los intervinientes. 

En el debatido caso del jefe de la banda que planifica y organiza el robo al banco, pero que no participa de su ejecución (v. gr., permanece durmiendo en su domicilio)[119], la doctrina alemana ha mantenido una fuerte disputa en torno de admitir o no su papel de coautor. Según algunos autores, el jefe de la banda tiene dominio colectivo sobre el hecho finalmente ejecutado por los demás integrantes, porque la importante contribución efectuada durante la fase preparatoria compensa en buena medida su falta de participación durante la fase ejecutiva. En esto no influye de manera negativa para su dominio que el jefe de la banda carezca de toda vinculación fáctica con los ejecutores o la posibilidad de que éstos aborten su realización[120]. Por el lado opuesto, un sector de la doctrina alemana rechaza esta valoración y entiende que el jefe de la banda carece de dominio del hecho y su contribución, por importante que sea, se traduce en el campo de los actos preparatorios[121]. En este caso, se agrega, el jefe de la banda no realiza ningún acto ejecutivo (por ejemplo, apoderarse del dinero) ni utiliza a otro como instrumento, sino que los demás participantes actúan de manera libre y voluntaria. Si bien él no está presente durante la ejecución, lo cual no sería una auténtica objeción porque podría dirigir el robo a la distancia con ayuda de un aparato de comunicación, su falta de participación durante la fase de ejecución significa que debe dejar al arbitrio de otro su realización[122].

Sin embargo, la doctrina alemana ha remarcado que una delimitación medible entre actos preparatorios y actos ejecutivos no es posible y dependerá de los casos tratados poder realizar dicha distinción. En el caso del que conduce a la víctima al lugar de su muerte o el que arroja una sustancia inflamable que inmediatamente en encendida por otro deben ser calificados de coautores, porque su contribución fue prestada de manera inmediatamente anterior a la ejecución del hecho[123], es decir, no existe ningún intersticio entre ambas conductas.

4.2.2. La relevancia o esencialidad de los aportes 

Para fundamentar una coautoría punible, la doctrina viene exigiendo de manera creciente la esencialidad del aporte del participante. El primer problema que se plantea con esta condición de esencialidad consiste en saber cuál es el parámetro normativo para determinar cuándo una contribución es o no esencial[124]. El principal expositor y defensor de este requisito ha sido Roxin. De acuerdo a él, la esencialidad del aporte debe identificarse con el cumplimiento de una función durante la fase de ejecución de la que pueda depender el éxito del plan[125]. Así, por ejemplo, el que sujeta a la víctima mientras otro realiza una acción de violación o de sustracción realiza un acto de ejecución delictivamente relevante. Pero también será considerado un aporte relevante aquellas acciones que, si bien no se relacionan con el ejercicio de una acción típica, importa cuánto menos una contribución importante, por ejemplo, impedir a la víctima defenderse mientras otro la golpea o el que asume el papel de vigilante durante una violación de domicilio. La valoración de la esencialidad del aporte debe hacerse de manera ex ante, por ejemplo, cuando se adoptan medidas preventivas para contrarrestar la posible oposición de la víctima y ellas aparecen posteriormente como innecesarias[126].

Esta postura ha sido criticada por parte de la doctrina. En particular, se critica que el dominio funcional del hecho por parte del que sostiene a la víctima mientras otro la lesiona se basa en un criterio negativo de dominio, que en todo caso no resulta apto para fundamentar un dominio compartido[127]. A su vez, Roxin ha repuesto a esta objeción que la identificación del dominio del hecho con un dominio positivo significa una severa restricción de la coautoría, porque ese dominio positivo sólo lo tendría el que realiza la acción típica. Además, el que sostiene a la víctima para permitir que los otros partícipes la apuñalen representa también una contribución “positiva” al hecho[128]. En este sentido, se sostiene que el acto de sujetar a la víctima está asegurando la ejecución mediante medios, métodos o formas concretamente peligrosas[129]. Si analizamos lo dicho, en el caso de homicidios calificados, la intervención de varias personas en la ejecución de la acción típica de homicidio, por ejemplo, sujetando a la víctima o directamente haciendo imposible toda resistencia, vendría a confirmar el hecho de que la sujeción de la víctima no sólo aparece como un acto de ejecución de primer orden a la luz del art. 79 del Cód. Penal, sino que incluso la intervención plural durante dicha fase de ejecución que conduce directamente a la imposibilidad de una defensa adecuada de la víctima frente a la agresión de los sujetos activos equivaldría a la concurrencia de una causal de agravación de la pena, sea por la simple realización conjunta o bien en su forma alevosa (arts. 80, incisos 2° y 6°)[130]. Idéntica apreciación se sigue de la conducta del que arroja combustible que luego es inmediatamente encendido por otro para la comisión de un delito de homicidio cualificado (art. 80, inc. 5°, CP).

Otra objeción dirigida contra este requisito de la esencialidad del aporte es su falta de precisión, en especial, tomando como ejemplo el caso del que sujeta a la víctima para facilitar la agresión de un tercero. El fundamento del criterio del dominio del hecho como criterio abierto de autor ha sido criticado por su indeterminación. Este requisito de la esencia del aporte no juega ningún papel para la delimitación de la autoría de la participación, en especial, porque él carece de un contenido material[131].

Algunos autores ha puesto de relieve la necesidad de que las distintas contribuciones guarden entre sí cierta equivalencia o importancia para poder atribuirle al participante la calidad de coautor[132]. Al respecto, Herzberg ha propuesto dos condiciones que debe cumplir el aporte del interviniente para ser calificado de coautor: la primera, el participante debe iniciar con su contribución la ejecución del hecho (tentativa) o bien durante su ejecución antes de la consumación; la segunda, el participante debe actuar societariamente con su contribución. De esta manera se intenta excluir las contribuciones accesorias, ellas deben ser equiparables en rango o importancia[133]. Citando un caso propuesto por Roxin[134], Herzberg considera que la persona que conduce a la víctima al bosque, en función de lo oportunamente acordado, para que su cómplice le efectué de manera encubierta el disparo mortal, debe ser considerado coautor. Para sostener tal solución, este autor señala que la contribución del que conduce a la víctima al lugar del hecho guarda relación de afinidad con el comienzo de la ejecución del hecho[135]. 

Como lo pone de manifiesto una vez más Welzel al decir que el problema de la importancia del aporte se relaciona con la falta de dominio final absoluto de cada uno de los participantes sobre la realización típica, sino que dicho dominio final se ejerce de manera fragmentaria y sólo a partir de la decisión común se puede comprender que dicho dominio se extiende a la totalidad del hecho. Para este autor es importante que cada uno de los intervinientes sea co-portador de la decisión común, esto significa que cada uno en la realización de su acto parcial no realiza su propia voluntad, sino al mismo tiempo la de los restantes. Será necesario, agrega este autor por último, que el aporte al hecho tenga una función objetiva que se deriva de la decisión común al hecho en el reparto de tareas[136]. En síntesis, la esencialidad del aporte debe medirse desde una perspectiva valorativa que abarque la calidad del aporte en función del cumplimiento de la meta delictiva propuesta, cada contribución habrá de medirse desde un plano normativo que encierre el principio de equivalencia de los aportes[137].

El aporte puede consistir en una contribución física o psíquica al hecho[138]. Por ejemplo, el que posibilita el transporte de la cosa sustraída o la fuga de los demás cómplices. También ha sido considerado coautor el que hizo posible la realización de lo injusto típico con su presencia ejerciendo una influencia psíquica sobre el ejecutor[139]. Coautor puede ser también el que le proporciona al ejecutor la información necesaria para la realización del hecho[140]. 

Una cuestión debatida en la doctrina se relaciona con la necesidad de que el aporte del coautor sea co-causante del resultado, es decir, si es condición necesaria que entre la contribución y el resultado lesivo exista una relación de causalidad[141]. 

La jurisprudencia alemana se ha referido a la esencialidad del aporte del coautor como aquella contribución “que hace posible principalmente el hecho”, sumado al criterio subjetivo del interés del partícipe en la realización de ese hecho, cuyo significado meramente indiciario dependerá de si dicha contribución puede vincularse con la planificación común del hecho[142]. 

V. Formas alternativas de la fundamentación de la coautoría [arriba]  

5.1. La concepción de Kindhäuser y Haas sobre la coautoría como autoría mediata recíproca 

Ya anteriormente autores como Lange y Sax habían mantenido la opinión de valorar a la coautoría como un caso de autoría mediata parcial[143]. Ahora, los autores mencionados afirman que la coautoría debe ser entendida como un supuesto de representación recíproca. La representación permite aclarar porque cada coautor facilita al mismo tiempo un suceso propio y uno ajeno. Según esto, cada coautor no actúa para sí mismo, sino para el consorte del hecho, mientras él está supeditado en su calidad de representante de su voluntad y se sirve de él. Para la voluntad subordinada del consorte deben los otros intervinientes sobre la base de su propio comportamiento poder hacerse responsables. La atribución de la contribución representativa al hecho se garantiza mediante la decisión conjunta para la realización del hecho, a través de la cual el coautor ofrece un mandato recíproco, cuya contribución al hecho también puede efectuarse en nombre ajeno respectivamente. La circunstancia de que el coautor individual actúa para sí y para su cómplice no representa problema alguno, porque es simplemente imposible servir al mismo tiempo a dos señores independientes uno de otro. Pero es el acuerdo expreso o concluyente el que funda de modo suficiente la comunidad[144]. 

Esta concepción de la coautoría es objetada de un modo liminar en dos aspectos: en primer término, dicha explicación conduce a la pérdida de la función constitutiva del aporte propio y, por último, de acuerdo al derecho alemán vigente, la concesión del mandato de manera unilateral clasifica al mandante como un inductor en lugar de un autor mediato[145]. Respecto de la primera objeción, Haas recuerda que el concepto de coautoría está estrechamente vinculado a la idea del complot, de donde se deriva el concepto de la coautoría como un mandato recíproco entre los intervinientes, modelo que luego fue utilizado para reprimir ciertos delitos por la pluralidad de agentes y su demostrada peligrosidad[146]. La segunda observación es respondida por este autor en el sentido de que el mandatum era considerado en el Medioevo como una forma de autoría mediata, en especial en la formulación de Carpzov: “Es idéntico, si alguien con sus propias manos mata a otro o si para ello lo realiza con la ayuda y la actuación de otra persona”[147]. 

También se le critica que dicha formulación obviar que este tipo de autoría descansa sobre la idea de un dominio colectivo del hecho donde cada interviniente se somete voluntariamente al plan común, pero ello no significa a la vez admitir una suerte de instrumentación[148]. Por lo demás, dicha concepción no logra identificar de manera correcta la naturaleza de esta actuación conjunta autoral, porque la imputación debe partir de la unidad colectiva y no de la posición individual en la que se encuentra cada uno de los participantes. El concepto de mandato empleado implica de manera liminar renunciar a cualquier tipo de distinción del autor del partícipe y se coloca en la línea de un concepto unitario de autor. Otra de las objeciones que se le dirige consiste en que dicha postura no tiene en cuenta el distinto fundamento sobre el cual reposa cada una de estas formas de autoría. Mientras que la coautoría descansa sobre principio de coordinación horizontal basado en la idea de la división de tareas y en la de decisión común, la autoría mediata parte del principio de coordinación vertical en el que el intermediario sirve a modo de instrumento[149]. 

5.2. La concepción de Puppe de la coautoría como inducción recíproca 

Según Puppe, la responsabilidad del coautor se constituye por su propia actuación responsable a la vez que respecto al resto de los participantes se comporta como un inductor. De esta manera, esta autora rechaza el principio de la imputación recíproca que caracteriza, según la doctrina mayoritaria, al fundamento de la responsabilidad de la coautoría, por entender que nadie puede ser responsabilizado por el hecho ajeno. Luego de rechazar la posibilidad de considerar al coautor como autor mediato en relación con la intervención de los demás coautores, explica que la inducción está castigada con la misma pena que la del autor. Que los coautores son inductores recíprocos se deduce de una interpretación particular de la inducción. Para Puppe, el inductor debe ser entendido como el que causa o promueve la decisión al hecho, pero depende del autor su realización o no. El aporte al hecho del inductor es menor que el aporte causal al hecho del cooperador en la realización del hecho[150]. 

VI. Análisis de la sentencia en comentario [arriba]  

Los acusados fueron condenados por un tribunal oral a la pena de prisión por haber sustraído de manera violenta un par de zapatillas a la víctima mientras viajaban en el interior de uno de los vagones de una formación ferroviaria que se dirigía desde la estación de Once hasta Moreno. La defensa de ambos sentenciados discrepó, entre otras cosas, con la calificación escogida por el tribunal de juicio al entender que la participación de varios sujetos en el desapoderamiento ilícito de la víctima no representaba una coautoría funcional, en consecuencia la aplicación de la figura agravada del robo por su comisión en poblado y en banda debía ser descartada y en su lugar sólo restaría subsumir ese hecho dentro de las previsiones de la figura básica de robo. Para sostener dicho agravio la defensa expresó que el término “banda” utilizado por el art. 167, inciso 2°, del Código Penal debía ser homologable con el concepto de coautoría funcional, en consecuencia, al no haberse podido acredita la presencia de los elementos objetivos y subjetivos que demanda esta forma de autoría, entonces correspondería la aplicación de la figura simple de robo.

En la sentencia aquí reseñada se confirmó la atribución de la calidad de coautores a los acusados del hecho realizada por la sentencia recurrida basada en la mecánica de ejecución del hecho que demostró que aquéllos habían participado de manera violenta junto con menores de edad en la imputada sustracción del par de zapatillas de la víctima.

En lo que aquí interesa y que se erige como el objeto del presente comentario al fallo citado se relaciona con la aplicación de las reglas de la coautoría funcional a la conducta de los acusados de haber sustraído de manera violenta un par de zapatillas a la víctima mientras se encontraban en el interior de una formación ferroviaria. El voto preopinante valoró especialmente para la atribución de la calidad de coautores de los condenados el dominio sobre el hecho, es decir, adopta el criterio del dominio final del hecho y así el dominio funcional para explicar la concurrencia de los requisitos de esta forma de autoría. El elemento subjetivo del dominio funcional consiste, como vimos, en la existencia de un acuerdo común que se exterioriza como elemento objetivo en la forma de ejecución mancomunada. En esta ejecución común o por división de tareas, cada uno de los intervinientes debe realizar un aporte objetivo esencial para la ejecución del hecho. De esta manera cada una de las contribuciones parciales realizadas por cada uno de los intervinientes durante la fase de ejecución puede serle atribuida al resto. En este punto precisamente es donde la doctrina alemana viene discutiendo desde hace tiempo si el criterio de imputación recíproca sirve de base para la atribución del papel de coautor. En la sentencia reseñada esto se menciona como al pasar con apoyo de cita bibliográfica, pero en realidad este criterio de imputación recíproca es sólo uno de los problemas que presenta en la actualidad esta forma de coautoría funcional. De un modo particular, los aportes de cada uno de los intervinientes, incluyendo a los menores inimputables, consistió en el ejercicio de violencia sobre la víctima y sus amigos con el propósito de desapoderarla de sus bienes personales, en este caso de un par de zapatillas. No caben dudas que cada uno de ellos exteriorizó con su violento accionar la decisión común de actuar de manera coordinada con la finalidad de consumar dicho desapoderamiento. En este caso cada uno de ellos realizó un aporte esencial durante la fase de ejecución que se manifestó en la violencia ejercida de manera conjunta sobre la víctima y sus amigos, lográndose así una actuación coordinada y eficaz para la consecución del objetivo propuesto.

En este sentido el voto preopinante tuvo por acreditado correctamente que los acusados actuaron de manera mancomunada en la ejecución del hecho atribuido, cada uno de ellos realizo un aporte esencial durante la fase de ejecución para su consumación. Dicho aporte esencial significó en este caso en el despliegue de violencia contra la víctima y sus allegados que intentaron socorrerlo. Para ello los acusados se valieron de patadas, golpes de puño y el uso de muletas que portaba uno de ellos en su condición de convaleciente. A esta altura del desarrollo de la fundamentación de la coautoría funcional se inserta una cita que resulta al menos desafortunada al referirse que “el minus de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con un «plus» de coparticipación especial en el planteamiento del delito.” En realidad la cita original se debe a Welzel[151] cuando explicaba que en el caso del jefe de la banda que no participaba de la ejecución común del hecho por no haber estado presente debía ser calificada de coautor, justamente esta solución se apoyaba en el criterio de compensación utilizado por este autor al decir que el minus de participación objetiva durante la fase de ejecución debía compensarse con su mayor participación en la fase de preparación del delito. En este último caso se cuela en el fallo la ya tratada discusión entre Welzel y Roxin sobre el momento en el cual se debe realizar el aporte esencial para poder ser calificado de coautor: el primero entiende que este aporte puede realizarse perfectamente durante la fase preparatoria, mientras que el segundo opina lo contrario, sólo es coautor el que realiza el aporte objetivo durante la fase de ejecución. Dicho esto, sólo es necesario efectuar dicha aclaración para situarnos correctamente en la tesis que adopta el fallo glosado al exigir como uno de los requisitos objetivos de la coautoría funcional el aporte durante la fase de ejecución, en este sentido adopta claramente la tesis de Roxin que exige, junto al acuerdo previo o común y la división de funciones o tareas, que el aporte objetivo deba realizarse durante la fase de ejecución hasta la consumación. Antes de esta etapa no debería apreciarse una coautoría válida y después de la consumación sólo cabe juzgar un encubrimiento o a lo sumo una participación secundaria, con arreglo a nuestro art. 46 del Código Penal.

El aspecto realmente trascendente de la sentencia de casación anotada es la afirmación dogmática que enfatiza la dependencia recíproca de los coautores respecto del aporte parcial de cada uno de ellos en aras de la actuación conjunta que presupone toda coautoría. Decíamos anteriormente que esta afirmación se hace como al pasar, correcta en su apreciación y contexto, pero si bien no era necesario una mayor fundamentación de este aspecto crucial de la coautoría, lo cierto es que la calidad de los aportes de cada uno de los intervinientes del hecho juzgado revela el mismo grado de importancia o trascendencia. Ello se desprende de la forma en la que se llevó a cabo la modalidad violenta del desapoderamiento, donde cada uno de los acusados realizó actos compatibles con el núcleo de la acción de lo injusto típico. Tanto el despliegue de violencia durante la ejecución del acto de desapoderamiento como al evitar que la víctima y sus amigos pudiesen abandonar por sus propios medios el vagón en cuyo interior se desarrollaron los hechos descriptos demuestran de manera cabal que existió una actuación conjunta y coordinada fruto del consenso previo o coetáneo en su comisión, es decir un dominio colectivo del hecho. En este sentido, valorar de manera aislada los aportes realizados por cada uno de los participantes representa un punto de partida metodológico incorrecto que impide analizar la realización de lo injusto colectivo de esta forma especial de autoría.

Bibliografía citada

Aboso, Los límites de la autoría mediata, BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2012.

Bacigalupo Zapater, “La teoría del dominio del hecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, diario La Ley, Nº 6962, sección Doctrina, 6 jun. 2008, año xxix, La Ley, pp. 1 y ss.

Bauer, Vorbereitung und Mittäterschaft (bei Herrschaftsdelikten),VVF, München, 1996.

Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 1985.

Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, Tirant monografías, Valencia, 2000.

Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft. Zur Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, C. F. Müller, Heidelberg, 1992.

Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts. Grundlagen. Allgemeine Verbrechenslehre. Aufbauschemata, 1. Aufl., Nomos, Baden, 2003.

Cerezo Mir, “La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho penal español”, Problemas fundamentales del Derecho Penal, 1982, pp. 162-178.

— Derecho penal. Parte general, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2008.

Cuello Contreras, El derecho penal español. Parte general, Vol. II, Teoría del delito (2), Dykinson, Madrid, 2009. 

Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona, PPU, 1991.

Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2001.

Faraldo Cabana, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas, Tirant monografías, Nº 302, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.

Fernández Ibáñez, La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Estudios de Derecho Penal y Criminología, dirigidos por Carlos María Romeo Casabona (Nº 80), Comares, Granada, 2006.

Freund, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Springer, Berlin, 1998.

Frister, Strafrecht. Allgemeiner Teil, C. H. Beck, München, 2006.

García del Blanco, La coautoría en derecho penal, Tirant monografías N° 427, Tirant lo blanch, Valencia, 2006.

Gropp, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Springer, Berlin/Heidelberg, 2005.

Haas, “Kritik der Tatherrschaftslehre”, ZStW 119 (2007), pp. 519-546.

— Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen. Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 203, Duncker & Humblot, Berlin, 2008.

Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl., C. H. Beck, München, 2004.

Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, Münchener Universitätsschriften. Reihe der Juristischen Fakultät, Band 168, C. H. Beck, München, 2002.

Hernández Plasencia, La autoría mediata en derecho penal, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, N° 2, Editorial Comares, Granada, 1996.

Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, Eine systematische Darstellung anhand von Grundfällen, C. H. Beck, München, 1977.

— “Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme”, ZStW 99 (1987), pp. 49-81.

Jakobs, Derecho penal, Parte General, traducido por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.

— “Beteiligung”, Jus humanum. Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe, Hrsg. Dieter Dölling, Duncker & Humblot, 2003, pp. 561-575. 

Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996.

— Tratado de derecho penal, Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, 5ª. ed., Comares, Granada, 2002.

Kindhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2006.

Köhler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berlin/Heidelberg/New York, 1997.

Kraatz, Die fahrlässige Mittäterschaft. Ein Beitrag zur strafrechtlichen Zurechnungslehre auf der Grundlage eines finalen Handlungsbegriffs, Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge- Band 175, Duncker & Humblot, Berlin, 2006.

Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Verlag Vahlen, München, 2005.

Küper, Versuchsbeginn und Mittäterschaft, R. v. Decker ´s Verlag, G. Schenck, Heidelberg-Hamburg, 1978.

— “Der gemeinsame Tatenschluβ als unverzichtbares Moment der Mittäterschaft”, ZStW 105 (1993), pp. 295-305.

Lampe, “Systemunrecht und Unrechtsysteme”, ZStW 106 (1994), pp. 683-745.

Lesch, “Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment del objektiven Zurechnung”, ZStW 105 (1993), pp. 271-294.

Luzón Peña, “La ‘determinación objetiva del hecho’. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado”, ADPCP (1989), pp. 889-913.

Marlie, Unrecht und Beteiligung, Zur Kritik des Tatherrschaftsbegriffs, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF), Band 58, Nomos, Baden-Baden, 2009.

Maurach/Gössel/Zipf, Derecho penal, Parte general, trad. de la 7ª. ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1995. 

Mir Puig, Derecho penal, Parte general, 9a. ed., Bdef, Montevideo/Buenos Aires, 2011. 

Muñoz Conde, Teoría general del delito, 4ª. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. 

— Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2010.

Murmann, Grundkurs Strafrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2011.

Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl., de Gruyter, 2004. 

Pérez Alonso, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Editorial Comares, Granada, 1998.

Puppe, “Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, Spinellis-Festschrift, 2001, Bd. 2, pp. 915-944.

—“Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, ZIS 6/2007, pp. 234-246.

Randt, Mittelbare Täterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen. Zugleich ein Beitrag zur Kritik am Verantwortungsprinzip, Nomos Recht, Bd. 243, Baden-Baden, 1996.

Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1. Parte Geral - Arts. 1° a 120, 10a. ediçȃo, revista, actualizada e ampliada, Editora Revista Dos Tribunais, Sȃo Paulo, 2010. 

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 85, Mohr Siebeck, 1997. 

Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C H. Beck, München, 2003.

Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., de Gruyter, Berlin, 2006. 

Satzger/Schmitt/Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009.

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Aufl., C. H. Beck, München, 2006.

Stratenwerth, Derecho penal, Parte general I. El hecho punible, 4a. ed. trad. por Manuel Cancio Melía y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005.

Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 53. Aufl., C. H. Beck, München, 2006.

Valdágua, “Versuchsbeginn des Mittäters bei den Herrschaftsdelikten”, ZStW 98 (1986), pp. 839-873.

Vogler, “Versuch und Rücktritt bei der Beteiligung mehrerer an der Straftat”, ZStW 98 (1986), pp. 331-354.

Welzel, “Studien zum System des Strafrechts”, ZStW 58 (1939), pp. 491-566. 

— Derecho penal alemán, 11ª. ed., traducido por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993.

— El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. por José Cerezo Mir, Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández (director), Gustavo E. Aboso (coordinador), Nº 4, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2001.

Wessels/Beulke, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Stratat und ihr Aufbau, 38. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2008. 

Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, 2a. ed., Ediar, Buenos Aires, 2002.

-----------------------------------------------
[1] Welzel, “Studien zum System des Strafrechts”, ZStW 58 (1939), pp. 537 y ss.; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., de Gruyter, Berlin, 2006, § 15 y ss.; Maurach/Gössel/Zipf, Derecho penal, Parte general, trad. de la 7ª. ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, § 47, IV, 85; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, pp. 651 y ss. [id., Tratado de derecho penal, Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, 5ª. ed., Comares, Granada, 2002, pp. 701 y ss.]; Wessels/Beulke, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Stratat und ihr Aufbau, 38. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2008, § 13, I, 518; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl., de Gruyter, 2004, § 21/22 y ss.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 85, Mohr Siebeck, 1997, pp. 34, 50 y ss.; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft. Zur Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pp. 35 y 36; Randt, Mittelbare Täterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen. Zugleich ein Beitrag zur Kritik am Verantwortungsprinzip, Nomos Recht, Bd. 243, Baden-Baden, 1996, p. 13; Gropp, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Springer, Berlin/Heidelberg, 2005, § 10.B.38 y ss. Lo reconoce expresamente Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen. Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 203, Duncker & Humblot, Berlin, 2008, p. 7; Stratenwerth, Derecho penal, Parte general I. El hecho punible, 4a. ed. trad. por Manuel Cancio Melía y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, § 12, [16 y ss.]. Jakobs, Derecho penal, Parte General, traducido por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, 21/35, la recepta, en principio, como el criterio delimitador de la autoría de la participación, aunque posteriormente modifique su postura hacia una mayor normativización orientada a la infracción de deberes. En España: Cerezo Mir, Derecho penal. Parte general, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2008, pp. 931 y ss.; Cuello Contreras, El derecho penal español. Parte general, Vol. II, Teoría del delito (2), Dykinson, Madrid, 2009, p. 189; Mir Puig, Derecho penal, Parte general, 9a. ed., Bdef, Montevideo/Buenos Aires, 2011, pp. 376 y ss.; Luzón Peña, “La ‘determinación objetiva del hecho’. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado”, ADPCP (1989), pp. 892 y 893, 897 y 998; Bacigalupo Zapater, “La teoría del dominio del hecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, diario La Ley, Nº 6962, sección Doctrina, 6 jun. 2008, año xxix, La Ley, pp. 1 y ss.; Muñoz Conde, Teoría general del delito, 4ª. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 197; id., Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2010; Hernández Plasencia, La autoría mediata en derecho penal, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, N° 2, Editorial Comares, Granada, 1996; Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, Tirant monografías, Valencia, 2000, pp. 129 y ss.; Faraldo Cabana, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas, Tirant monografías, Nº 302, Tirant lo blanch, Valencia, 2004; Fernández Ibáñez, La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Estudios de Derecho Penal y Criminología, dirigidos por Carlos María Romeo Casabona (Nº 80), Comares, Granada, 2006. En Brasil: Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1. Parte Geral - Arts. 1° a 120, 10a. ediçȃo, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista Dos Tribunais, Sȃo Paulo, 2010, p. 467. En Argentina: Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, 2a. ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 777.
[2] Welzel (1939), ZStW 58, p. 537.
[3] Welzel, Derecho penal alemán, 11ª. ed., traducido por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 118, § 15.
[4] Welzel (1993), p. 118, § 15.
[5] Cerezo Mir (2008), p. 933.
[6] Welzel (1993), p. 74.
[7] Maurach/Gössel/Zipf (1995), pp. 312 y ss.
[8] Jescheck/Weigend (1996), § 61, p. 652; Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 1985, p. 204; Bolea Bardón (2000), p. 63.
[9] Maurach/Gössel/Zipf (1995), pp. 315 y 317.
[10] Muñoz Conde (2007), p. 197. Este autor explica que “es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización”.
[11] Maurach/Gössel/Zipf (1995), p. 317.
[12] Maurach/Gössel/Zipf (1995), p. 316.
[13] Roxin (2006), pp. 647 y ss.
[14] Roxin (2006), pp. 329 y ss.
[15] Maurach/Gössel/Zipf (1995), p. 318.
[16] Roxin (2006), p. 263; pp. 329 y ss.
[17] Roxin (2006), pp. 263; 316. En el mismo sentido, Hernández Plasencia (1996), p. 76; Fernández Ibáñez (2006), p. 9.
[18] Welzel (1993), p. 79.
[19] Welzel (1993), pp. 79 y 80.
[20] En este punto, por ejemplo, como señala Cerezo Mir, “La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho penal español”, Problemas fundamentales del Derecho Penal, 1982, pp. 172 y ss., el dominio del hecho requiere de elementos objetivos y subjetivos para afirmar la instrumentalización por parte del autor mediato. En el caso tratado, este autor responde la crítica efectuada por Rodríguez Mourullo sobre la imposibilidad de apreciar la figura de la autoría mediata culposa en los delitos dolosos y culposos a partir del concepto de autor de los delitos dolosos y culposos elaborados por la doctrina de la acción finalista.
[21] Otto (2004), § 21, 20.
[22] Cerezo Mir (2008), Derecho penal, p. 438.
[23] Roxin (2006), p. 330.
[24] Otto (2004), § 21/56.
[25] Kraatz, Die fahrlässige Mittäterschaft. Ein Beitrag zur strafrechtlichen Zurechnungslehre auf der Grundlage eines finalen Handlungsbegriffs, Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge- Band 175, Duncker & Humblot, Berlin, 2006, p. 215.
[26] Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, Eine systematische Darstellung anhand von Grundfällen, C. H. Beck, München, 1977, p. 61. Este autor señala que tanto antes como ahora la fórmula jurídica elegida para describir la coautoría adolece de ciertas imprecisiones que hacen insoslayable la búsqueda de criterios ciertos para definirla y evitar caer en una aplicación extensiva sin límites de esta forma de autoría.
[27] En este sentido, Zaffaroni/Alagia/Slokar (2002), p. 785. Lampe, “Systemunrecht und Unrechtsysteme”, ZStW 106 (1994), p. 718. La coautoría no se trata de ningún caso especial de comportamiento de autor único, porque el aporte de cada coautor al hecho excluye las contribuciones equivalentes de todos los otros coautores.
[28] Roxin (2006), pp. 273 y ss., pp. 719 y ss.; Satzger/Schmitt/Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009, § 25 [31]; Bottke (1992), p. 89, donde define a la coautoría funcional como “dominio coordinado y unánime de configuración” (abgestimmt gleichgeordnete Gestaltungsherrschaft); Mir Puig (2011), 15/2.
[29] Zaffaroni/Alagia/Slokar (2002), p. 786; Jescheck/Weigend (1996), § 63, p. 675 [Tratado, p. 727]; Otto (2004), § 21/59; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Aufl., C. H. Beck, München, 2006, vorbem §§ 25/73, § 25/61; Bottke (1992), p. 89; Freund, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Springer, Berlin, 1998, 10/149; Kindhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2006, § 40/2; Murmann, Grundkurs Strafrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2011, § 27 [52]; Köhler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berlin/Heidelberg/New York, 1997, p. 516; Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Verlag Vahlen, München, 2005, § 20/100; Renzikowski (1997), p. 101; Mir Puig (2011), 15/2; Vogler, “Versuch und Rücktritt bei der Beteiligung mehrerer an der Straftat”, ZStW 98 (1986), Heft 2, pp. 337 y ss.; Gropp (2005), §§ 10.B.82 y 86; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts. Grundlagen. Allgemeine Verbrechenslehre. Aufbauschemata, 1. Aufl., Nomos, Baden, 2003, p. 299 [margs. 736 y 737]. Kraatz (2006), pp. 217 y ss., p. 223, p. 361, explica que el § 25 II del StGB alemán no constituye una imputación de acción, sino una “imputación de una actividad” basada en la limitada contribución externa al hecho. El efecto externo de la actividad de cada coautor (su comportamiento real) será atribuible a los restantes coautores y cada coautor actúa de esta forma como realizando por sí todos los elementos del tipo, es decir, el § 25 II StGB alemán ofrece una base normativa para esta ficción en la cual cada uno de los participantes será punible como autor. En contra de este principio de imputación recíproca en materia de tentativa, Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C H. Beck, München, 2003, § 29/306. La jurisprudencia alemana ha utilizado este principio de imputación recíproca sobre la base del acuerdo mutuo entre los intervinientes y la voluntad de dominio sobre el resultado lesivo, vid., BGH 4 StR 164/09, decisión del 9 de junio de 2009 (LG Magdeburg), cit. en HRRS (8-9/2009, p. 317). El Tribunal Supremo español también ha caracterizado a la coautoría a partir del principio de imputación recíproca, vid. STS, N° 4745/2012, 19/6/2012; 5097/2012, de 3/7/2012. En contra de la atribución recíproca, García del Blanco, La coautoría en derecho penal, Tirant monografías N° 427, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 371 y ss.; 648 y ss.
[30] Roxin (2006), p. 276; id., (2003), AT, § 25/190. Explica Kraatz (2006), p. 219, que en el caso del robo al banco, tanto el que ejerce la violencia como el que sustrae el dinero actúan de manera funcional, es decir, cada uno de ellos contribuye al hecho mediante una función esencial que permiten configurar el hecho en conjunto, más allá de sus respectivas contribuciones individuales.
[31] Roxin (2003), § 25/188. Dice este autor que la coautoría es la realización del tipo mediante una ejecución con división de tareas.
[32] Kraatz (2006), p. 220. De esta manera no es inobservado el principio de legalidad, ya que cada uno de los coautores no realiza personalmente todos los elementos constituyentes del tipo, sin embargo la regulación de la coautoría posibilita una imputación recíproca de cada una de esas contribuciones parciales al conjunto como una unidad de hecho.
[33] Welzel (1939), ZStW 58, p. 549; Jescheck/Weigend (1996), p. 674 [Tratado, p. 726]; Stratenwerth (2005), §12/77; Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/5; Kindhäuser (2006), § 40 [6]. De acuerdo a este autor, la responsabilidad de los coautores descansa sobre el principio de imputación basado en el doble efecto, es decir, el coautor responde al mismo tiempo su propio aporte y el de los demás intervinientes en su calidad de representante de la actuación ajena. Por su parte, Renzikowski (1997), p. 100, explica que el § 25, segundo párrafo, del StGB alemán, que regula la coautoría, sería superfluo cuando las personas simplemente fuesen caracterizadas de acuerdo a las que poseen el dominio del hecho integral, por este motivo dicha regulación importa una extensión de la responsabilidad penal. Explica al respecto Kraatz (2006), pp. 221 y ss., que en la doctrina existen tres modos de imputación: el primero, la imputación mediata sobre una “persona única imaginaria”, la modificación del tipo mediante el hecho conjunto y, por último, la atribución de la actividad. En contra de esta concepción de la coautoría como sujeto global, vid., García del Blanco (2006), pp. 640 y ss., aunque señala, con cita de otros autores, que dicha concepción es solo un recurso estético para graficar la naturaleza de la coautoría. Para esta autora, detrás de los intentos de identificar a la coautoría con la idea del sujeto global se esconde una interpretación marcadamente subjetiva de la teoría del autor.
[34] Mir Puig (2011), 15/2. Este autor señala correctamente que los coautores son autores porque cometer el delito entre todos [la cursiva pertenece al texto]. Como ninguno de ellos por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho de otro.
[35] En este marco algunos autores proponen hablar de un “co-dominio” del hecho, Herzberg (1977), p. 61; id., “Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme”, ZStW 99 (1987), p. 53; Stratenwerth (2005), § 12/95.
[36] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/9; Renzikowski (1997), p. 101.
[37] Welzel (1939), ZStW 58 (1939), p. 549; Kraatz (2006), p. 219, señala que la coautoría reposa sobre la idea fundamental de que cada coautor domina el hecho en su conjunto y no sólo su propia contribución.
[38] Valdágua, “Versuchsbeginn des Mittäters bei den Herrschaftsdelikten”, ZStW 98 (1986), Heft 4, pp. 845 y ss.; Puppe, “Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, ZIS 6/2007, pp. 234 y ss. Kraatz (2006), pp. 215 y 216. Este autor cita el precedente el Tribunal Superior prusiano del 17 de octubre de 1872 en que se juzgó al padre y al hijo menor de edad que actuaron de manera conjunta y querida en la realización del delito. En este caso el padre no había actuado y había utilizado a su progenitor a modo de instrumento.
[39] También participan de este concepto del dominio del hecho, vid., Bauer, Vorbereitung und Mittäterschaft (bei Herrschaftsdelikten),VVF, München, 1996, pp. 140 y 202.
[40] Roxin (2006), p. 277. Comparte también esta concepción, Valdágua (1986), ZStW 98, p. 861, a partir de la cual es obligado rechazar la solución global para la tentativa en la coautoría.
[41] Este principio guía es utilizado por Bauer (1996), p. 140.
[42] Roxin (2006), p. 279. En este punto, los partidarios de la doctrina del dominio del hecho han puesto de relieve el aspecto negativo de este dominio que consiste en la posibilidad de hacer fracasar el plan global. Así, por ejemplo, Valdágua (1986), ZStW 98, pp. 862 y ss., expresa que el aspecto negativo del dominio del hecho tiene un significado decisivo en comparación con el autor directo o el autor mediato. El coautor tiene ese dominio negativo sólo respecto del hecho consumado, ya que el coautor que participa posteriormente con su contribución en el marco de una tentativa, ese dominio negativo sólo puede tener trascendencia para evitar la consumación, pero no, en cambio, respecto del hecho tentado. Este dominio negativo que consiste en hacer fracasar la realización del hecho conjunto no se equipara tampoco a la posibilidad de hacer fracasar el hecho que pueda tener un partícipe o un tercero. El coautor puede hacer fracasar dicho plan mediante la omisión de su aporte. Este dominio negativo como uno de los aspectos esenciales del dominio del hecho es tratado también por Maurach. Al respecto. vid., Roxin (2006), pp. 310 y ss. Sin embargo, la relevancia del dominio negativo ha sido puesta entredicho por algún sector de la doctrina alemana al afirmar que en caso de una coautoría aditiva, dicha posibilidad de hacer fracasar el plan conjunto no descansa en el coautor, sino en el resto de los participantes, vid. Herzberg (1977), p. 56. En igual sentido, Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, Münchener Universitätsschriften. Reihe der Juristischen Fakultät, Band 168, C. H. Beck, München, 2002, p. 21.
[43] Roxin (2006), p. 280. En idéntico sentido, Gropp (2005), § 10.B.81. Este autor señala que la coautoría descansa sobre el principio de la división de trabajo y la distribución funcional de roles
[44] Roxin (2006), p. 280.
[45] Roxin (2006), pp. 292 y ss.
[46] Herzberg (1977), pp. 56 y ss. Este autor critica el domino funcional del hecho elaborado por Roxin al decir que en el caso de que no haya podido demostrarse en el proceso penal que uno de los conjurados ha contribuido a la producción del resultado lesivo mediante la probada ejecución de un disparo, entonces no podría atribuirse un delito consumado, por aplicación del principio in dubio pro reo.
[47] Lampe (1994), ZStW 106, p. 719.
[48] García del Blanco (2006), p. 272.
[49] Id., pp. 651 y ss.
[50] Id., p. 654.
[51] Id., pp. 655 y ss.
[52] Id., pp. 656 y ss. Al respecto cabe señalar que esta autora propone significar el elemento mutuo acuerdo desde una perspectiva objetiva consistente en el conocimiento recíproco de cada uno de los coautores de las acciones riesgosas desarrolladas por cada uno de ellos con miras de la puesta en peligro del mismo bien jurídico penalmente tutelado. Dicho conocimiento especial del coautor servirá para incrementar su responsabilidad penal al insertar su acción peligrosa en el ámbito de una actuación plurisubjetiva. En este punto, debe criticarse esta postura, porque ella también habrá de tener en cuenta las conductas peligrosas ajenas para la determinación del contenido de la responsabilidad penal del coautor, así como también lo presupone el principio de imputación recíproco rechazado por esta autora.
[53] Id., p. 275.
[54] Aboso, Los límites de la autoría mediata, BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2012.
[55] Mir Puig (2011), 15/13.
[56] Id., 14/31.
[57] Id., 15/14.
[58] Roxin (2003), AT, § 25/189.
[59] Roxin (2003), AT, § 25/190. La necesidad de este requisito surgiría de la propia ley (§ 25 StGB alemán) al exigir una realización conjunta del hecho.
[60] Roxin (2006), pp. 285, 723 y ss.; id., AT, § 25/190; Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/47; Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), vorbem §§ 25/81, § 25/70; Satzger/Schmitt/Widmaier/Murmann (2009), § 25/36; Jescheck/Weigend (1996), § 63, p. 678 [Tratado, p. 730]; Otto (2004), § 21/59; Murmann (2011), § 27 [57]; Köhler (1997), p. 519; Herzberg (1977), p. 62; id., “Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der Teilnahme”, ZStW 99 (1987), p. 57; Bottke (1992), p. 89; Renzikowski (1997), p. 101; Kühl (2005), § 20/104; Kraatz (2006), p. 224; Gropp (2005), § 10.B.82; Vogler (1986), ZStW 98, pp. 331 y ss.; Bringewat (2003), p. 299 [marg. 736]; Mir Puig (2011), 15/2 y 15/15 y ss.
[61] García del Blanco (2006), pp. 378 y ss. Debe aclararse que esta autora no está de acuerdo con la postura mayoritaria que deduce del adverbio “conjuntamente” ese requisito subjetivo del acuerdo o resolución común de la coautoría.
[62] Welzel (1939), ZStW 58, p. 549; Renzikowski (1997), p. 102. Este autor rechaza la propuesta de Lesch de un plan conjunto objetivo mediante el cual surge la carga de una contribución en un contexto en el cual ella se vincula con otra y así se comprueba la participación colectiva al hecho. Esta justificación basada en el presupuesto objetivo de la unión de lo injusto es insuficiente para fundamentar la coautoría, así como la propuesta de Jakobs de la decisión de adaptación tampoco resulta convincente por este motivo. La unión de lo injusto produce la comunidad de actuaciones como aportes equivalentes en una persona colectiva.
[63] Roxin (2006), p. 286; Murmann (2011), § 27/57; Stratenwerth (2005), §§ 12/85 y 12/97; Vogler (1986), ZStW 98, pp. 337 y ss.
[64] SSTS N° 3228/2012, de 16/572012; 4500/2012, de 13/6/2012; 4613/2012, de 15/6/2012.
[65] Murmann (2011), § 27 [57]; Küper, Versuchsbeginn und Mittäterschaft, R. v. Decker ´s Verlag, G. Schenck, Heidelberg - Hamburg, 1978, pp. 37 y ss., 40. De acuerdo a este autor, se trata de un error in obiecto que representa sólo un ejemplo de las múltiples posibilidades de error en la ejecución de la voluntad conjunta que conducen a adjudicarlo al colectivo de coautores. En el caso concreto, el plan conjunto consistía en que cada partícipe tenía el deber de evitar el peligro de detención de acuerdo a una situación de impresión personal. Esta concretización de la ejecución del plan incluye una decisión propia sobre el elemento “peligro” vinculada al ejecutor que yerra, lo que implica la posibilidad de una equivocación de personas.
[66] Roxin (2006), pp. 286 y ss. Este autor rechaza la aplicación de la coautoría para el resto de los intervinientes con el argumento de que el acuerdo común versaba sobre el uso de armas de fuego contra un perseguidor, pero ello no alcanzaba a un observador o cómplice. Herzberg (1977), pp. 63 y ss. Este autor afirma que el error in persona del autor del disparo es irrelevante, pero dicho error no lo es para el resto de los partícipes, excluyéndose la solución de la coautoría de un delito tentado de homicidio, aplicándose en su caso la figura del acuerdo para cometer un asesinato, es decir, una tentativa de participación (§ 30 II StGB alemán).
[67] BGHSt 11, 268, 271 y ss. El tribunal aceptó esta solución gracias a la fundamentación de un dominio negativo del hecho basado en la concepción de Maurach, es decir, que los coautores pudieron impedir, atento su proximidad espacio-temporal, que se disparase a los perseguidores, crítico, Roxin (2006), pp. 311 y ss. También Kraatz (2006), pp. 218 y ss., explica que el dominio del hecho no se deriva necesariamente del dominio negativo que tiene cada uno de los coautores de frustrar el plan conjunto por su inactividad. En realidad, cada contribución de cada uno de los coautores debe ser necesaria para la realización del plan, en el que cada coautor ejecuta esta planificación de los actos de otro u otros.
[68] Estiman irrelevante el error sobre la identidad de la víctima y consecuentemente afirmar una coautoría punible, Murmann (2011), § 27 [66]; Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/40.
[69] Roxin (2006), p. 287; Gropp (2005), § 10.B.88. Este autor sostiene que podría tratarse de un exceso del coautor y así no atribuible al resto de los partícipes.
[70] Gropp (2005), § 10.B.82; Bringewat (2003), p. 300 [marg. 736].
[71] Roxin (2003), § 25/192; Otto (2004), § 21/60; Kühl (2005), § 20/104.
[72] Roxin (2003), § 25/192; Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/52; Kühl (2005), § 20/104.
[73] Puppe, “Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, Spinellis-Festschrift, 2001, Bd. 2, pp. 925 y ss.; Roxin (2003), § 25/192; Marlie, Unrecht und Beteiligung, Zur Kritik des Tatherrschaftsbegriffs, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF), Band 58, Nomos, Baden-Baden, 2009, p. 154.
[74] Marlie (209), p. 154.
[75] Welzel (1939), ZStW 58, p. 550.
[76] Murmann (2011), § 27 [59]; Stratenwerth (1995), § 12/88; Vogler(1986), ZStW 98, pp. 337 y 338.
[77] BGHSt 2, 344. En este caso, el aporte a la ejecución del hecho cometido por el que aplicó fuerza sobre las cosas consistió en transportar una parte de la mercadería sustraída del comercio, la que luego fue dividida entre ambos intervinientes. El Tribunal Superior alemán atribuyó al último participante una autoría en un delito de hurto agravado por fractura, vid., Stratenwerth (1995), § 12/89.
[78] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/56. De acuerdo a estos autores, si alguien se aprovecha de una conducta dolosa de un tercero para lograr la lesión típica, v. gr., agrega una dosis de veneno al vaso donde previamente otra persona había vertido una dosis idéntica, pero aún ineficaz para producir de manera inmediata la muerte, y así logra su propósito de dar muerte a la víctima, en este caso no existe una coautoría funcional, sino que el primero deberá ser considerado autor de un delito doloso de homicidio consumado, mientras que el segundo que suministro una dosis no letal, responderá en calidad de autor de un delito tentado. Crítico también Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), vorbem §§ 25/81; Kühl (2005), § 20/106.
[79] Mir Puig (2011), 15/16 y ss. Este autor rechaza la posibilidad de apreciar una coautoría funcional cuando los intervinientes desconocen el aporte efectuado por otro. En este caso deberá atribuirse una autoría accesoria.
[80] De otra opinión, Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/55.
[81] Roxin (2006), § 27 IV [p. 285]. Este autor afirma que la decisión en conjunto para la realización del hecho es una consecuencia necesaria del principio objetivo de la división de trabajo en la que se basa la coautoría; Bauer (1996), p. 203; Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2001, p. 201; Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl., C. H. Beck, München, 2004, p. 206; Kühl (2005), § 20/99; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 53. Aufl., C. H. Beck, München, 2006, § 25/19; Satzger/Schmitt/Widmaier (2009), § 25/36. En España, Pérez Alonso, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Editorial Comares, Granada, 1998, p. 311.
[82] Lesch, “Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment del objektiven Zurechnung”, ZStW 105 (1993), pp. 271 y ss., 272.; Frister, Strafrecht. Allgemeiner Teil, C. H. Beck, München, 2006, 25/21.
[83] Lesch (1993), ZStW 105, pp. 272 y ss.
[84] Id., p. 274.
[85] Id., p. 275. En este punto este autor se remonta a la concepción histórica de la coautoría vinculada con los delitos organizados como hecho de un colectivo y la idea de la co-causación de Köstlin. También Welzel parte de esta concepción de entender a la coautoría como una unidad colectiva, es decir, la unidad de organización (Organisationseinheit) de personas vinculadas entre sí en el colectivo personal es el sujeto de la acción.
[86] Id., p. 276. Este autor crítica el significado psicologizante de la finalidad conjunta basada en el derecho civil y en la concepción del contrato colectivo.
[87] Id., p. 277.
[88] Id., pp. 278 y 279.
[89] vid., “Der gemeinsame Tatenschluβ als unverzichtbares Moment der Mittäterschaft”, ZStW 105 (1993), pp. 295 y ss., 298 y 299.
[90] Cfr., Welzel, El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, trad. por José Cerezo Mir, Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández (director), Gustavo E. Aboso (coordinador), Nº 4, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2001, pp. 62 y ss.
[91] Küper (1993), ZStW 105, p. 300.
[92] Id., p. 301.
[93] Id., p. 302.
[94] Ibídem.
[95] Ib.
[96] Ib.
[97] Id., p. 303.
[98] Id., p. 305.
[99] García del Blanco (2006), pp. 636 y ss.
[100] Id., pp. 639 y ss.
[101] Id., pp. 647 y ss.
[102] Id., pp. 660 y ss.
[103] Gropp (2005), §§ 10.B.86 y 87. En la jurisprudencia alemana, vid., BGH 4 StR 645/08, decisión del 10 de junio de 2009 (LG Saarbrücken); BGHSt 36, pp. 231 y ss.; BGHSt 47, pp. 128 y ss., cit. en HRRS (8-9/2009, p. 320). El conocimiento por parte del resto de los concursantes de la presencia del especial elemento subjetivo en el coautor no resulta suficiente para atribuirles a todos ellos la figura agravada.
[104] Bottke (1992), p. 94, explica que la actuación “coordinada y unánime” es el elemento que fundamenta la coautoría. En idéntico sentido, Gropp (2005), § 10.B.84 y Bringewat (2003), p. 300 [marg. 739].
[105] STS 4517/2012, de 18/6/2012.
[106] Murmann (2011), § 27 [66].
[107] Welzel (1939), ZStW 58, p. 550; Kraatz (2006), p. 216.
[108] BGHSt 16, 14.
[109] Herzberg (1977), p. 64.
[110] Crítico con esta solución, Jescheck/Weigend (1996), pp. 674 y ss. [Tratado, 726 y ss.]. Este autor denuncia la influencia de la teoría subjetiva del autor en la jurisprudencia de ese tribunal.
[111] Herzberg (1977), pp. 66 y ss.
[112] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/17; Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), vorbem §§ 25, marg. 80; Bringewat (2003), p. 299 [marg. 737]. En la doctrina del Tribunal Supremo español, vid. STS N° 5097/2012, de 3/7/2012; 5054/2012, de 16/7/2012.
[113] Herzberg (1987), ZStW 99, p. 54.
[114] Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/66; Murmann (2011), § 27 [68]; Köhler (1997), p. 516; Heinrich (2002), p. 20, reconoce lo correcto de la crítica de Roxin contra la posición contraria que sustenta la posibilidad de apreciar una coautoría en el aporte realizado durante la fase preparatoria al hecho; Renzikowski (1997), p. 103, donde este autor justifica esta postura recurriendo al expediente de la decisión autónoma como baremo normativo para delimitar la autoría de la participación, es decir, el que participa en el estadio de los actos preparatorios abandona la propia realización típica en la solitaria decisión autónoma de otro; Bauer (1996), pp. 140 y 202; Mir Puig (2011), 15/13; García del Blanco (2006), pp. 352 y ss. En la doctrina del Tribunal Supremo español se viene sosteniendo la necesidad de que el aporte esencial sea realizado durante la fase de ejecución, STS N° 699/2005; 5097/2012, de 3/7/2012.
[115] Kindhäuser (2006), § 40 [5]; Bringewat (2003), pp. 300 y 301 [marg. 740]; Otto (2004), § 21/61. En especial este autor admite esta posibilidad en el ámbito empresarial, por ejemplo, en la responsabilidad por el producto, cuya producción y distribución de dicho producto tiene lugar en una fase previa a la realización típica. La doctrina judicial alemana mantiene una posición análoga al admitir la posibilidad de una contribución esencial en la fase preparatoria o en una acción de apoyo a la realización del hecho, vid., BGH 4 StR 425/07, decisión del 29 de noviembre de 2007 (LG Saarbrücken), cit. en HRRS 2008 N° 53.
[116] Stratenwerth (2005), § 12/93 y ss.
[117] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/29 y ss.
[118] Renzikowski (1997), p. 103.
[119] Herzberg (1977), p. 67.
[120] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/36; Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/67. Estos autores suscriben la postura restringida que demanda la prestación del aporte durante la fase de ejecución, pero introducen una singular excepción en el caso del jefe de la banda, al considerar que el que realiza un aporte sin el cual el hecho no podría realizarse o elimina los obstáculos que impiden la realización delictiva debe serle atribuido el hecho en calidad de coautor. Se cita en apoyo jurisprudencia que admitió la coautoría del que facilitó la violación de domicilio cometida por su consorte (RG 55 61) o el que proporcionó la sustancia inflamable para la realización del estrago doloso (Darmstadt JR 49, 512). Por su parte, Gropp (2005), § 10.B.84, expone que esta postura permite atribuirle al jefe de la mafia la calidad de coautor, cuando el permanece en un lugar seguro y desde ahí “maneja los hilos del poder”, mientras que sus subordinados “se ensucian los dedos”. Cuando más trascendente es la participación en la planificación del hecho, menor es la necesidad de la presencia durante la fase de ejecución. Sin embargo, este autor entiende que el aporte individual de cada uno de los protagonistas debe realizarse durante la fase de ejecución, vid., id., § 10.B.85a.
[121] Herzberg (1987), ZStW 99, pp. 59 y ss. Este autor recuerda que en el Código penal polaco está regulado la figura del “autor dirigente” (art. 16), pero dicha figura no está regulada ni en la ley penal alemana ni en la nuestra. También rechaza la posibilidad de apreciar una coautoría para el jefe de la banda, Bauer (1996), pp. 140 y 141. Esta autora sostiene que es insuficiente la planificación y la preparación de la realización delictiva para atribuirle al jefe de la banda una coautoría. Para sostener lo contrario, será necesario que aquél permanezca en contacto con el resto de los intervinientes durante la fase de ejecución del hecho y así poder influir en su realización. La presencia en el lugar del hecho es, para esta autora, una condición indispensable para poder hablar de una coautoría. En la STS N° 5376/2012, de 17/7/2012, se rechaza la calificación de coautor a la conducta realizada de manera previa a la ejecución del delito y que consistió en la entrega de datos, fotografías de la víctima para permitir su localización e identificación en el posterior secuestro de ella.
[122] Herzberg (1977), p. 68.
[123] Roxin (2006), p. 303.
[124] Welzel (1939), ZStW 58, p. 550; Roxin (2003), § 25/211; Bottke (1992), p. 91; Herzberg (1977), pp. 58 y 59 Marlie (2009), pp. 156 y 157
[125] Roxin (2003), § 25/211; Herzberg (1987), ZStW 99, p. 54; Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), vorbem §§ 25, marg. 73. Sobre este tema, vid. STS N° 5061/2012, de 3/7/2012, donde se hace un relevamiento de los distintos criterios utilizados por ese máximo tribunal para delimitar la coautoría de la cooperación necesaria y ésta a su vez de la complicidad.
[126] Roxin (2003), § 25/211. Este autor menciona el caso de la participación de un boxeador en un delito de hurto para evitar la posible defensa de la víctima, pero luego dicha contribución no resulta necesaria, o bien el vigilador cuyo aporte tampoco fue prestado. También comparte este criterio, Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/69, al citar el caso del robo al banco donde participa un experto en explosivos para abrir el tesoro, pero cuya participación no fue necesaria porque la bóveda pudo ser finalmente abierta con una llave falsa. Crítico con esta postura, Herzberg (1987), ZStW 99, p. 55. En particular, este autor discute que la aplicación del criterio ex- ante permite la aplicación de la coautoría a casos donde la contribución al hecho es escasa.
[127] Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona, PPU, 1991, pp. 679, 691 y ss.
[128] Roxin (2003), § 25/254. Comparte esta crítica, Marlie (2009), p. 158.
[129] García del Blanco (2006), p. 357.
[130] Id., p. 358.
[131] Marlie (2009), pp. 160 y ss.
[132] Herzberg (1987), ZStW 99, pp. 55 y ss.; Gropp (2005), § 10.B.83.
[133] Herzberg (1987), ZStW 99, pp. 58 y ss.
[134] Roxin (2006), p. 303. Este autor utiliza éste y otro ejemplo para graficar la delimitación de la preparación de la realización.
[135] Herzberg (1977), p. 67. Roxin (2006), p. 303, sostiene la misma solución porque dicha contribución es inmediatamente anterior con la realización del hecho típico. También habrá de atribuirse coautoría a la conducta del que arrojó una sustancia inflamable momentos antes de que su cómplice la prenda fuego.
[136] Welzel (1939), ZStW 58, pp. 550 y 551.
[137] Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/71; Bringewat (2003), p. 299 [marg. 737].
[138] Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/63.
[139] BGHSt 16, 14; 37, 292.
[140] RG 53 138, cit. por Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/67.
[141] Vogler (1986), ZStW 98, p. 338, expresa que el aporte al hecho es co-causante para la realización del hecho. En este sentido, Bauer (1996), p. 140.
[142] BGH 5 StR 69/01, decisión del 26/6/2001 (LG Bremen), cit. en HHRS (8/2001, p. 97); BGH 4 StR 425/07, decisión del 29 de noviembre de 2007 (LG Saarbrücken), cit. en HRRS 2008 N° 53.
[143] Welzel (1939), ZStW 58, pp. 549 y 550. Al respecto, vid. Valdágua (1986), ZStW 98, pp. 845 y ss.
[144] Kindhäuser (2006), § 40 [2]; Haas, “Kritik der Tatherrschaftslehre”, ZStW 119 (2007), pp. 534 y 535. Una fundamentación parecida de la participación en coautoría, vid. Jakobs, “Beteiligung”, Jus humanum. Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe, Hrsg. Dieter Dölling, Duncker & Humblot, 2003, pp. 565 y ss.
[145] Haas (2007), ZStW 119, p. 535.
[146] Id., pp. 535 y ss.
[147] Id., p. 537. Un cuadro algo distinto se presenta en los albores del siglo XIX con la diferenciación realizada por Feuerbach del causante físico del intelectual o causante mediato. El causante intelectual mediato es aquel que realiza el delito determinado a otro mediante encargo, orden, amenaza, error o consejo. El causante intelectual también fue denominado inductor. vid. p. 538.
[148] Maurach/Gössel/Zipf (1995), § 49/10.
[149] Schönke/Schröder/Cramer/Heine (2006), § 25/62.
[150] Puppe, “Der gemeinsame Tatplan der Mittäter”, ZIS 6/2007, pp. 235 y ss.
[151] La cita original se corresponde con la obra de Welzel (1993), pp. 132 y 133, no siéndole ella atribuible a Roxin que sostiene lo contrario. El malentendido se origina en la cita de la propia nota 115 de la página 44 de la obra citada en su apoyo, donde debió decir “Welzel” en lugar de “Roxin”.