Monedas Virtuales. Bitcoin. Dificultades en su encuadre jurídico

Hernán Gustavo Lombardia*

En la actualidad nos encontramos frente a un fenómeno poco conocido que se ve reflejado en distintas noticias: las monedas virtuales.

Así, en septiembre de 2014, el portal de noticias Infobae, ponía de manifiesto que Argentina ya se encontraba dentro de los 10 países con mayor volumen de negociación de la moneda virtual conocida como bitcoin (ver http://www. infobae.c om/ 2014/09/26/1597690- argentin a-el-top-ten-paises -que-mas-negocian -bitcoins).

En el mismo sentido, la versión digital de Wall Street Journal del 22 de septiembre del 2014, en una nota publicada por el periodista Javier Espinoza titulada: “…¿Es hora de invertir en bitcoin?”.., se preguntaba si a pesar de la volatilidad de las cryptomonedas, no era el momento de pensar en invertir en las mismas.

Finalmente, en el diario La Nación de mayo de 2015, se publica una noticia en donde se pone de manifiesto que restaurantes, bares y hoteles en Argentina, comienzan a aceptar estas monedas virtuales (ver http://www.lanacion.com.ar/ 1793983-bitcoin-el- circuito-local-de-una- moneda-virtual -que-se-afianza).

Todas estas noticias nos hacen ver que el fenómeno de las monedas virtuales, no solo evoluciona en el mundo, si no que nuestro País no resulta ajeno a este avance –de hecho Argentina se considera un terreno fértil para su desarrollo-, lo cual conlleva una gran dificultad, esto es el poder definir a las cryptomonedas y, a su vez, darles un encuadre jurídico.

Ahora bien, como punto de partida, debemos entender de qué se tratan estas monedas virtuales. Para ello tomaremos una de ellas por ser la mas conocida, el Bitcoin, que puede ser definido como una moneda digital de carácter seudónima y descentralizada, esto es, que escapa a todo control estatal.

No tiene una forma física siendo, en realidad, un algoritmo matemático de código abierto y que permite la transferencia peer to peer, es decir, persona a persona, que evita los costos de transferencia en las transacciones realizadas por Internet, ya que no tiene intermediarios.

Se dice que tiene carácter seudónimo y no anónimo ya que cada transacción que se produce en la economía de bitcoin queda registrada en un libro digital público, distribuido, que se denomina ‘cadena de bloques’. Cada nueva transacción se verifica contra la cadena de bloques para asegurarse de que los mismos bitcoin no hayan sido gastados previamente, quedando de esta manera, cierto registro de las transacciones realizadas.

Dificultad de su encuadre jurídico [arriba] 

Brevemente, veremos como “Bitcoin” no encaja exactamente en ninguna de las definiciones jurídicas de moneda u otro instituto o instrumento financiero, dificultando establecer a qué leyes y de qué manera está sujeto.

La primer pregunta que surge sobre Bitcoin es si la moneda digital es legal. En ese sentido, podemos tomar como punto de comparación a la Legislación de Estados Unidos donde se prohíbe a los Estados acuñar moneda, pero la emisión de monedas privadas no está prohibido y de hecho hay gran cantidad de monedas locales en circulación, aunque con la salvedad que no debe parecerse al dólar.

Claramente, el Bitcoin no corre ese peligro de ser confundido con el dólar estadounidense, toda vez que aquél no existe en forma física.

En resumen, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, en nuestro País únicamente el BCRA puede emitir dinero, por delegación de la facultad que pesa sobre el Congreso Nacional, y las provincias tienen prohibido emitir moneda a menos que cuenten con autorización del Congreso (según lo dispuesto por el art. 75 inc. 6 y 11 y art. 126 Constitución Nacional Argentina).

Transmisión de dinero [arriba] 

En EE.UU, una empresa que transmite fondos de una persona a otra es un transmisor de dinero y debe obtener una licencia en 48 estados y en el Distrito de Columbia para poder operar como tal.

Tengamos en cuenta que Bitcoin no es una empresa ni una persona jurídica, sino que es una red de persona a persona y por eso mismo no puede ser considerado un transmisor de dinero.

En marzo de 2013 la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), entidad Estadounidense encargada de todo lo atinente a la prevención de lavado de dinero, publicó en los Estados Unidos una guía sobre monedas virtuales, incluida Bitcoin. En dicha guía se definen tres categorías potencialmente sujetas a la normativa como transmisores de dinero:

Usuario: es la persona que obtiene moneda virtual con el fin de comprar productos y servicios.

Cambiador: es quien se dedica al negocio de intercambiar moneda virtual por moneda real, fondos u otra moneda virtual.

Administrador: es quien se dedica al negocio de emitir (poner en circulación) una moneda virtual y quien tiene la potestad de redimir (o quitar de circulación) dicha moneda virtual.

A su vez, la guía de FinCEN introduce un nuevo concepto llamada “moneda virtual” y la define como un medio de intercambio que opera como una moneda en algunos ambientes, pero que no tiene los atributos de una moneda real.

Fundamentalmente hace referencia a la moneda virtual convertible siendo la guía de aplicación únicamente para esta moneda virtual.

En ese sentido, la define como la que tiene valor equivalente en moneda real o actúa como sustituto de una moneda real.

En ese orden de ideas y en relación a nuestro país, se advertiría un problema atento que, en cuanto a la actividad del Cambiador, la Ley de Entidades Financieras establece que sólo podrán realizar intercambio de monedas y recursos financieros, los Entes enumerados en dicha Ley, haciendo expresa referencia a los Bancos Comerciales.

Si incluyéramos dentro de nuestro concepto de moneda a las virtuales, entonces tendríamos que decir, en principio y por aplicación de nuestra Ley de Entidades Financieras, que sólo el Banco Comercial podría intercambiar los Bitcoin por moneda real, lo cual desvirtúa el concepto y finalidades que tienen estos instrumentos como el Bitcoin.

Bitcoin como Commodities [arriba] 

En los Estados Unidos, también se ha comenzado a pensar en los Bitcoin como si fueran commodities.

Así, cabe definir al commodity como todo bien que es producido en masa por el hombre, o del cual existen enormes cantidades disponibles en la naturaleza, que tiene valor o utilidad y un muy bajo nivel de diferenciación o especialización.

Típicos ejemplos de commodities son el oro, petróleo o el maíz, siendo estos muy diferentes al Bitcoin, ya que este no es tangible.

Además un intercambio de bitcoin por dólares u otra moneda, se produce de manera inmediata y no es parte de un contrato a futuro.

Por lo tanto, si bien es tentador pensarlo como un commodity, lo cierto es que una reglamentación en este sentido podría llegar a resultar muy limitada.

Transferencia electrónica de fondos [arriba] 

Las leyes de los Estados Unidos, y también nuestra legislación sobre entidades financieras, aún no contemplan a las monedas virtuales dentro de las transferencias electrónicas. A su vez, esto va en contra del Bitcoin atento que no es una Empresa o Persona Jurídica sino que se trata de una red global de persona a persona, por lo tanto una dirección con la que se asocien los bitcoin en la red, no puede considerarse como una cuenta residente en una institución financiera.

Conclusión [arriba] 

Se puede ver con claridad que aún es poco lo que se ha avanzado en cuanto a normativas que regulen a las monedas virtuales.

Esto se debe fundamentalmente a lo novedoso del sistema y por lo tanto, será un desafío para los Legisladores promover el uso beneficioso de estos instrumentos y minimizar las consecuencias negativas.

En ese sentido, el interés del Estado en detectar y evitar el lavado de dinero y la financiación del terrorismo se vería promovido dicho interés, no con la prohibición sino con la exigencia a los intermediarios de que conserven registros y reporten actividades sospechosas, como lo hacen las instituciones financieras tradicionales.

Por todos estos motivos, tal vez sea conveniente, trabajar en una Legislación homogénea que regule las monedas virtuales como el Bitcoin, a fin de evitar su uso ilegal, como ser el lavado de dinero y el comercio ilícito.

* Dr Hernán Gustavo Lombardia, Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. (Correo electrónico: herlombardia@hotmail.com). Auxiliar Docente en la Cátedra I de Derecho Administrativo II. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Jefe de Trabajos Prácticos. Cátedra de Instituciones de Derecho Administrativo. Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Profesor Adjunto en la Cátedra de Derecho Administrativo I de la Universidad del Este (Ciudad de La Plata). Profesor Adjunto en la Cátedra de Derecho Administrativo de la Licenciatura en Tratamiento Penitenciario Federal de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.