Caraballo, Patricio Germán 06-12-2023 - Lavado de activos a través del Comercio Internacional: Introducción a la tipología y su impacto en la Argentina 30-06-2021 - Estafas y defraudaciones a través de Internet. Una aproximación crítica 22-04-2021 - Compliance. Una mirada desde el Análisis Económico del Derecho 09-10-2020 - Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Compliance, Programas de Cumplimiento, e Investigaciones Internas. Una rápida aproximación
En el presente trabajo me propongo analizar la problemática del lavado de activos desde dos perspectivas: su situación base, desde el origen y presente del instituto en el derecho comparado y argentino, su recepción jurisprudencial, la importancia del compliance; y su desarrollo en los entornos digitales.
El avance de las telecomunicaciones, no solamente en cuanto a velocidad, reducción de costos, variedad, sino también en cuanto a la facilidad de acceso, permite la concreción del crimen complejo y organizado de manera más ágil y con mayor dificultad para la persecución debido a las nuevas modalidades que surgen.
El concepto de lavado de dinero implica darle apariencia lícita al dinero obtenido de manera ilícita; y desde el origen mismo de la humanidad se ha demostrado que la ilicitud es redituable. Tal rédito necesita ser incorporado de manera legítima al patrimonio. En la Edad Media se aprecia un primer antecedente del lavado de activos: la usura. Cuando fue declarada delito, los mercaderes y prestamistas burlaban las leyes que la sancionaban y las encubrían mediante complejos mecanismos.
En la modernidad el término, acuñado a comienzos del siglo XX, tiene su origen en el método aplicado por Al Capone, quien a través de una red de lavanderías insertaba al sistema financiero el dinero producto de sus negocios criminales, principalmente el tráfico de alcohol durante la vigencia de la ley seca en los Estados Unidos[2].
Luego de las guerras mundiales y de la creación de las Naciones Unidas en 1945, comenzó un proceso de implementación de resoluciones que buscaron penalizar el lavado de dinero a nivel global. Ejemplo de este temperamento son la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas[3] y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional[4].
En este marco de cooperación internacional surge en el año 1989 el Grupo de Acción Financiera Internacional[5]. Mediante este organismo comenzaron a instrumentarse Unidades de Información Financiera[6] en cada país, con la misión de realizar inteligencia, análisis, prevención, y sanción de este delito[7].
2.1.1. Bien jurídico protegido
Previo a adentrarme en la receptación internacional y local de la regulación, es necesario cuestionarse qué bien jurídico protege este delito. Y no sólo eso, sino también, ¿cuáles son las etapas del lavado de dinero? Temas, considero, concatenados necesariamente.
Distintas teorías hay sobre el bien jurídico tutelado en la regulación de lavado. Reseñaba ya en 2004 Jorge Buompadre[8] que no existe opinión unánime. Algunas de las posiciones que se encuentran en la doctrina son las siguientes.
1. Protección de la salud pública: debido a que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 establece como objetivo “…privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad.”, recepcionado en el artículo 25 de la ley nacional argentina 23737[9].
2. La administración de justicia: debido a la estrecha vinculación entre lavado y encubrimiento, ya que como considera Poenitz[10] “…éste es el bien o uno de los bienes protegidos por el blanqueo de capitales, en cuanto coinciden en observar al delito lavado de dinero como un crimen dependiente del delito de encubrimiento, y entender al primero como una especie agravada dentro del género de delitos del segundo, que protegen, todos, a la administración de justicia como bien jurídico primordial.”; esta es la posición española, mexicana, italiana, suiza y, aunque dividida, alemana.
3. Orden socioeconómico: ya sea como la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía (sentido estricto, conforme la definición del catedrático español Bajo Fernández), o en sentido amplio como como la regulación jurídica de la producción, distribución, y consumo de bienes y servicios, agregándose a este último punto la inserción en el sistema financiero de dinero proveniente de actividades ilícitas y capaces de influir en dicho sistema.
Agrega Córdoba[11], que expresaría la opinión mayoritaria en la actualidad, la política criminal como medio de recupero de activos, la protección del orden público, la seguridad interior (por la prevención y represión de la criminalidad organizada), como medio de aislamiento económico al infractor. El mismo autor recalca que sea cual sea la teoría adoptada es claro que el lavado es un delito concebido sólo para delitos graves[12].
2.1.2. Etapas del lavado de activos
Tras la discusión por el bien jurídico tutelado, corresponde ahora analizar las etapas del delito en sí mismo. Se sindican, de manera mayoritaria, tres[13]:
1) Colocación u ocultación (placement): se busca desaparecer el dinero ilícito a través de la sustitución por otros bienes. Esto se hace, por lo general, de cuatro modos: a) mediante instituciones financieras tradicionales (ejemplo: bancos), b) instituciones financieras no tradicionales (ejemplo: corredores de bolsa o intermediarios de commodities), c) introducción de los bienes a la economía diaria (a través de inversiones en negocios de gran movimiento en efectivo como pueden ser supermercados o estaciones de servicio), y d) otras modalidades como puede ser el envío de dinero por encomienda a paraísos fiscales.
2) Control y cobertura (layering): se busca ocultar o encubrir la sustitución mediante la superposición de transacciones y operaciones que impidan la trazabilidad del dinero.
3) Integración, reinversión, o blanqueo (integration): aquí el capital ya cuenta con apariencia de legitimidad y se busca su inserción en el circuito económico financiero como si se hubiese obtenido lícitamente. Para lograrlo, se derivará el dinero a actividades legales y luego es depositado o es retornado al circuito legal para ampliar negocios ilícitos.
2.2. Regulación internacional
El lavado de dinero es un delito internacional y así se encuentra regulado. Son normas internacionales y la interpretación (no vinculante en la teoría, pero sí en la práctica) las que definen el contenido y alcance que debe tener ese delito en las normas internas.
Esto se logra a través del GAFI y la presión que se genera sobre los países no cooperantes al no acceder a determinados mercados financieros o ver sus inversiones o negocios desfavorecidos.
Suele justificarse tal actitud en que la armonización favorece la cooperación internacional y la aplicación y ejecución de las normas. Pero esto también trae aparejada la pérdida de soberanía y tener un tipo penal cambiante conforme lo establezca un organismo internacional al cual seguir.
Es menester recordar las consecuencias negativas que tuvo para la Argentina encontrarse dentro de la lista gris del GAFI hasta la adopción de la Ley Nacional N° 26.683 donde se modificó el tipo penal y se armonizó con la legislación internacional (conforme se verá en lo sucesivo).
Además de la regulación del GAFI, que conlleva en cada país la creación de una UIF, los Estados Unidos de América (la principal plaza financiera del mundo) impone estándares mediante la Bank Secrecy Act[14] y su normativa sobre hechos de corrupción en el extranjero (Foreign Corrupt Practices Act of 1977[15]), cuestiones que serán abordadas más adelante.
2.3. Regulación local
2.3.1. Orígenes
El lavado de activos en la República Argentina encuentra su primera tipificación en el artículo 25 de la Ley Nacional N° 23.737, que establecía al momento de su sanción en 1989 lo siguiente:
“Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado”.
Con el mero objeto de cumplir con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 este tipo penal se aplicaba solamente a los activos obtenidos producto del narcotráfico. Asimismo, no penaba el autolavado y requería la comprobación del delito precedente[16].
2.3.2. Primera intervención del GAFI en la normativa local
Este paradigma se ve modificado en el año 2000 con la sanción de la Ley Nacional N° 25246[17] que tuvo la finalidad expresa y específica de adecuar la normativa local a los estándares internacionales, conformados en nuestro país por las Convenciones y las recomendaciones del GAFI. Esta ley, que reformó el artículo 278 del Código Penal y creó la UIF, introdujo un tipo general de lavado como forma agravada de encubrimiento[18].
Con la nueva ley se consignó que sería “… reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí…”.
Pero esta redacción continuaba anclándose en la figura del encubrimiento y la necesidad de un delito precedente que encubrir, persistiendo el autolavado como una conducta atípica. Esto llevó a la inclusión de la Argentina en la lista gris del GAFI por no tener normativa acorde a sus estándares.
2.3.3. Tipo penal actual
Ante esta situación en la República Argentina se sancionó en 2011 la Ley Nacional N° 26.683[19], que derogó el artículo 278 e incorporó al Código Penal el Título XIII sobre Delitos contra el orden económico y financiero; allí, en el artículo 303, que ahora define el delito como “el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”, se pena el autolavado, se eleva la pena para que sea de cumplimiento efectivo, aumentan las multas, se incorpora la suspensión de actividades como castigo, y se deja de lado la necesidad de demostrar el delito precedente para condenar por el lavado de activos al no concebir más al delito como una forma de encubrimiento.
Del mismo modo, incorporó en el artículo 304 una agravante por la intervención o beneficio de una persona de existencia ideal. En concreto, el artículo tiene ahora regulado el lavado (inciso 1), el lavado agravado (inciso 2), la receptación intermedia (inciso 3), y el lavado menor (inciso 4).
2.3.4. Introducción de la UIF
Finalmente, se ha dicho que en el año 2000 se creó en la República Argentina la UIF con el objetivo de ser la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos[20].
La UIF tiene el deber de analizar la información que los sujetos obligados suministran, colaborar con la justicia, y emitir sanciones administrativas por la falta de cumplimiento de normas, entre otras; a su vez, conforma el Grupo Egmont, una red internacional de colaboración entre las distintas usinas de inteligencia financiera del mundo.
2.4. Recepción jurisprudencial
La primera condena por lavado de activos, con la versión anterior del tipo penal (artículo 278 del Código Penal), fue dictada en el año 2010 por el Tribunal Oral Federal 2 de Córdoba[21]. Es decir, diez años después de la sanción de la ley.
Prueba de la complejidad de la persecución de este delito es que a dieciséis años de la creación de la UIF, el Presidente de la entidad por el período 2015-2019 informó que solo habían sido dictadas 15 condenas conforme los datos disponibles a octubre de 2016[22].
Muestra de esto[23] es el fallo registrado bajo número 913/08 de la Sala B de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, donde se dictó procesamiento por lavado de dinero ya que la persona imputada ocultó una suma abultada sin justificar de manera alguna su procedencia, lo que concluyó su origen espurio. Sólo por lo burdo de la maniobra fácilmente se acreditó el lavado.
2.5. Las nuevas tecnologías como vulnerabilidad del sistema financiero
El GAFI en su Recomendación 15 (actualizada en 2018) hizo hincapié en las nuevas tecnologías y sostuvo que:
“…los países y las instituciones financieras deben identificar y evaluar los riesgos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo que pudieran surgir con respecto a…el uso de nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo para productos tanto nuevos como los existentes. Para administrar y mitigar los riesgos que surgen de los activos virtuales, los países deben asegurarse de que los proveedores de servicios de activos virtuales estén regulados para fines anti-money laundering/counterterrorism financing, tengan licencia o estén registrados y sujetos a sistemas efectivos para monitorear y garantizar el cumplimiento de las medidas relevantes solicitadas en las recomendaciones GAFI”[24].
Acorde con este criterio los Estados Unidos de América establece a las nuevas tecnologías y a los activos digitales como vulnerabilidades del sistema financiero que pueden ser explotadas para el delito complejo como el narcotráfico, terrorismo, o el tráfico de personas[25].
De acuerdo al informe National strategy for combating terrorist and other illicit financing, publicado por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos de América en febrero de 2020[26], los activos digitales (previamente calificados en 2018 como una amenaza emergente) son ahora una vulnerabilidad establecida y consolidada.
Después de identificárselo previamente como una amenaza emergente en la Estrategia Nacional de 2018, el Departamento del Tesoro ahora enumera los activos digitales como una vulnerabilidad establecida junto con las amenazas más tradicionalmente reconocidas. Así, reconoce que los activos digitales incluyen no sólo monedas digitales sino también activos que son valores, materias primas y derivados.
El Departamento del Tesoro brinda un resumen en la Estrategia Nacional 2020 del desarrollo de la regulación de activos digitales por parte del gobierno durante los últimos años, el papel potencial de las monedas digitales nacionales, así como aplicaciones de sanciones.
En abril de 2019, para citar un caso, la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN, la versión estadounidense de la UIF) impuso una multa y una prohibición de ejercicio de la actividad de la industria por violar la BSA contra un individuo que intercambió monedas digitales por dólares estadounidenses, en algunos casos mediante la coordinación de transferencias electrónicas de fondos a través de una institución depositaria.
El informe destaca también las brechas en la regulación nacional y extranjera, declara que Estados Unidos de América espera que todos los proveedores de servicios de activos digitales aborden las protecciones de los consumidores e inversores, la seguridad cibernética y los esfuerzos internacionales para contrarrestar las preocupaciones de evasión de impuestos, lavado de dinero y financiamiento de terrorismo, antes de llevar productos o servicios al mercado[27].
2.6. El lavado en entornos digitales: métodos
El lavado de activos ha mutado de las típicas operaciones comerciales al ciberespacio. En vez de utilizar la típica tapadera de lavandería o restaurante, el entramado es ahora virtual. Se destacan los siguientes métodos, aunque distan de ser los únicos.
2.6.1. Bitcoin
La criptomoneda por excelencia. Basada en blockchain, y creada por Satoshi Nakamoto[28], se trata de una tecnología basada en el intercambio punto a punto (P2P) que prescinde de autoridades centrales o bancos para procesar y aprobar las transacciones, además de emitir los bitcoins de forma matemáticamente controlada. Es la criptomoneda de mayor valor y aceptación en el mercado; es posible encontrar cajeros y comercios que permiten operarlos, inclusive con tarjetas prepagas asimilándolo al dinero emitido por un estado.
El blockchain, cadena de bloques, en el que se basa el bitcoin, es una base de datos descentralizada que permite la distribución de la información en bloques en toda una red, otorgándole certeza de tiempo e invulnerabilidad de la información; asimismo, permite ser auditada en tiempo real por cualquier parte[29].
La criptomoneda no tiene respaldo estatal, su valor es exclusivamente otorgado por el mercado mediante la oferta y la demanda, no tiene poder liberatorio, es de uso voluntario, y no son consideradas monedas a los efectos jurídicos y tributarios sino más bien como bienes (artículo 253 del Código Civil y Comercial Argentino).
En el caso del bitcoin, su uso para el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo ha sido consignado desde un principio debido al anonimato (pese a la trazabilidad) que permite la red. Se piden rescates en bitcoin (por información que se encripta a través de ransomware), se realiza minería a través de ordenadores (se denomina minería al proceso de software que se ejecuta para crear la moneda en la red), se compran y venden bitcoins para luego pasar ese dinero al circuito legal, y se utilizan mezcladoras para dividir las transacciones en cantidad ínfima y luego volver a unir los depósitos en una billetera virtual final.
La cuestión principal en el lavado de dinero del bitcoin es el anonimato y la problemática que conlleva[30]. Si bien es cierto que en las transacciones entre particulares no podrá evitarse esta situación, no es menor que a la hora de pasar a efectivo si se recurre a una billetera virtual con tarjeta prepaga (por no decir a un banco) estas plataformas aplicarán políticas antilavado y de debida diligencia, ya que en muchos casos se encuentran regulados por la BSA. Es decir, en algún momento el dinero (salvo que se mueva en la total oscuridad) deberá pasar a través de un sistema financiero con matrices de riesgo y monitoreo.
En la Argentina se ha dictado ya una condena por lavado de activos mediante bitcoins[31] en el marco de la causa Bobinas Blancas. Allí la Sala I de la Cámara Federal de San Martín confirma la sentencia respecto de Emmanuel García, a quien se lo había condenado por lavado de activos al recibir ocho transferencias en bitcoin por 400.000 dólares estadounidenses en total. El dinero virtual le llegaba desde México y él luego entregaba efectivo a una persona física. Al no haber aquí institución financiera de por medio, el lavado pudo ser consumado.
2.6.2. Casinos virtuales y sitios de apuestas
Los Estados Unidos tienen regulado el juego en línea mediante la Unlawful Internet Gambling Enforcement Act, una ley del año 2006 cuyo objetivo es evitar el uso de ciertos instrumentos de pago, tarjetas de crédito y transferencias de fondos para juegos de azar ilegales en Internet y otros fines[32].
El funcionamiento es similar al lavado en un casino físico: se carga crédito, se apuesta, se gana o se pierde, y se retira el saldo insertándolo así al sistema y dándole un origen en apariencia lícito. En el ámbito digital esto se ve afectado por la posibilidad de realizar pagos mediante sistemas electrónicos con poca o nula política antilavado; por este motivo los casinos en línea han adoptado políticas proactivas para evitar que sus plataformas sean utilizadas con este fin.
Pueden reseñarse[33] cinco principales maneras en la que lo hacen: verificación de la identidad de los clientes mediante identificaciones oficiales o cruzamiento de bases de datos, demoras para retirar los pagos o la necesidad de hacerlo a una tarjeta de crédito o cuenta bancaria previamente autorizada, verificación de procesos para el retiro de dinero, cumplir con los requisitos del país donde se otorga la licencia de juego, y tener una matriz de riesgo con monitoreo en tiempo real de la actividad que se realiza.
2.6.2. a) Videojuegos
Se ha detectado que a través de las plataformas de juegos en línea de Counter Strike y Fortnite se han producido esquemas de lavado de dinero a través de dos métodos: la generación de créditos (monedas virtuales) en esos juegos y su posterior venta a menor valor o el ingreso de dinero a estas plataformas para luego realizar la extracción.
Asimismo, se ha visto que en la deep web se venden elementos del juego (como puede ser una capa virtual). A raíz de esto, las plataformas han impedido la transferencia[34] de estos elementos virtuales, pero se resisten aún a implementar políticas antilavado de dinero toda vez que reciben el dinero[35] a través de intermediarios[36].
2.6.2. b) Mercados de trabajo
Mediante sitios de ofertas de trabajo se ofrece la posibilidad de realizar trabajos desde el hogar, siendo este el aceptar transferencias de dinero a cambio de una comisión para luego entregar el dinero a otra persona[37]; sin saberlo, el receptor se convierte en una cibermula cometiendo así el delito de receptación intermedia. En el caso de quedar expuesto, la trazabilidad apuntará a la mula y no al real beneficiario.
2.6.2. c) Medios de pago virtuales
PayPal, Neteller, o Mercado Pago se han vuelto parte cotidiana de nuestras vidas. Las posibilidades que brindan estos sitios de pagos electrónicos permiten agilizar el comercio y el flujo de dinero. Por supuesto, esta herramienta es también utilizada por los malvivientes. Principalmente, se utiliza para el microlavado[38] a través del movimiento de dinero entre distintas cuentas para ser posteriormente extraído mediante tarjetas prepagas en cajeros automáticos.
Para contrarrestar esta situación PayPal ha instrumentado políticas antilavado de dinero[39] y de conocer al cliente[40] para evaluar el riesgo de sus operaciones y reportar aquellas que adquieran el carácter de sospechosas[41]. En el mismo sentido, adoptó capacitaciones sobre AML y el cumplimiento de la normativa sobre FCPA/BSA.
2.6.2. d) Sitios de compraventa
En plataformas como Craiglist, Ebay[42], o Mercado Libre los criminales utilizan un método más que simple: publican artículos inexistentes, los venden por un valor distinto al de mercado, lo compran con otra cuenta, ingresa el dinero por una supuesta venta legítima, y luego realizan la extracción utilizando el método descripto precedentemente.
2.7. Posibles caminos a tomar: el rol de compliance y las políticas AML
Frente a estos escenarios, es necesario plantearnos como abordar estos riesgos derivados de las nuevas tecnologías en el orden financiero y el lavado de activos – financiamiento del terrorismo.
Considero que tal circunstancia debe ser abordada desde tres ópticas: el compliance, y la consiguiente responsabilidad penal de las personas jurídicas[43], la implementación de políticas AML a nivel empresarial, y el seguimiento de los estándares internacionales.
2.7.1. Compliance y RPPJ
A nivel local, la RPPJ se encuentra regulada por la Ley Nacional N° 27.401, sancionada en 2017, que establece en su artículo 1 que ellas serán susceptibles de penas por los delitos de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal; concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; y balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.
Esta ley zanjó la discusión de si las personas de existencia ideal podían ser susceptibles de un proceso penal, cuestión que ya se encontraba contemplada en el Código Aduanero. La norma incorpora la exención de pena por la autodenuncia espontánea, por tener un sistema de control y supervisión adecuado, y por haber devuelto el beneficio indebido obtenido.
La segunda cuestión nos lleva a plantearnos cuándo un sistema de control y supervisión es adecuado para poder conseguir la exención de la pena. Esto nos hace recurrir a los artículos 22 y 23 de tal ley, que forman una guía para que los destinatarios sepan qué debería formar parte de un programa de compliance adecuado[44].
Este programa deberá guardar relación los riegos propios de la actividad que la persona jurídica realiza en conjunto con su dimensión y capacidad económica. Es claro que el nivel de exigencia no es el mismo para una pequeña y mediana empresa que para una multinacional. Debe estar vinculado a la efectiva realidad de la empresa y su giro comercial habitual. El programa deberá poseer un código de ética o conducta, que no sea meramente simbólico, reglas y procedimientos para prevenir ilícitos, capacitaciones periódicas al personal, apoyo del directorio, debida diligencia, y análisis periódico de los riegos y la consecuente adaptación del programa. Lo que nos lleva al punto siguiente.
2.7.2. Implementación de políticas AML
En el ámbito tecnológico los cambios son dinámicos. Esto conlleva que el área de compliance debe estar atenta y vigilante para poder identificar los riesgos, minimizar la exposición, y adaptar los programas para poder acogerse, de ser necesario, a la exención de la pena.
Por ejemplo[45], incorporar políticas de ciberseguridad, auditorías digitales, brindar cooperación y realizar control en tiempo real, e incorporar software específico para la industria.
2.7.3. Estándares internacionales
Por último, deberán seguirse los estándares internacionales, no solamente de la industria sino también del GAFI o de convenciones internacionales; a nivel país, es necesario que la UIF implemente las recomendaciones que el GAFI sugiera respecto de las nuevas tecnologías a fin de mantener la normativa actualizada y estandarizada. A nivel empresarial, las compañías deben estar atentas a los estándares, recomendaciones, y guías que no solo el GAFI emita sino también la misma comunidad en la que se desenvuelve su negocio.
Recientemente, el GAFI ha emitido dos recomendaciones para este mercado. La utilización de identidad digital (digital ID)[46] y el análisis en base al riesgo[47] (risk based approach)[48].
En cuanto a la identidad digital, el GAFI propone el entrecruzamiento de información y la obligatoriedad de subir fotos de la persona y su documento de identidad como parte de las normas KYC a fin de identificar correctamente a quien opera.
Asimismo, en cuanto a la aproximación al riesgo se propone cooperación internacional, regular, y monitorear activamente. En particular, en cuanto a las monedas virtuales, se indica crear plataformas y software específico para analizar el riesgo, capacitar, validar identidades digitales, y regular las plataformas en cuestión; además, se ha focalizado que los gatekeepers (quienes brindan acceso) son participantes claves que deben realizar los mayores esfuerzos posibles[49].
La protección del orden socioeconómico y el sistema financiero depara nuevos desafíos conforme surgen las nuevas tecnologías. Es necesario desmitificar a las plataformas digitales y ser conscientes de las ventajas y desventajas que conllevan, como todo sistema vigente. Sin embargo, con adecuadas políticas de compliance y AML los riesgos pueden mitigarse sin aislarse de los avances venideros.
Los países deben adecuar sus normativas y sus capacidades investigativas a estos nuevos paradigmas, y las empresas adoptar los programas necesarios para detectar las situaciones irregulares. Así, seguirán implementándose los avances digitales con la seguridad y confianza necesaria que el sistema financiero debe irremediablemente brindar, no sólo al cliente sino a la sociedad en general como parte de una política de seguridad pública.
[1] Abogado (Universidad Torcuato Di Tella, 2015) y Maestrando en Derecho (Universidad de Palermo, 2020). Integrante de la Justicia Nacional en lo Penal Económico de 1ra instancia. Agradezco especialmente al doctor L. Fernando Poenitz y a las doctoras Lucila A. Coria y Andrea A. Rasguido por sus comentarios y aportes a la versión preliminar de este trabajo. Los aciertos son compartidos, más los errores enteramente míos.
[2] Cfr. Gerth, Guillermo I., El delito de lavado ante las nuevas tecnologías, en García Vizcaíno, Catalina (directora), Revista de Derecho Tributario –Número 21-, IJ Editores, CABA, 24/06/2019, Cita IJ-DCCXLVII-941, passim.
[3] La República Argentina la aprobó por Ley Nacional N° 24.072, que se sancionó el 11/03/1992, se promulgó el 09/04/1992, y se publicó en el Boletín Oficial 27369 del 14/04/1992.
[4] Se la conoce comúnmente como Convención de Palermo pues es un tratado multilateral patrocinado por las Naciones Unidas que se adoptó en la Ciudad de Palermo (Italia) entre el 12 y 15 de diciembre de 2000. La República Argentina la aprobó por Ley Nacional N° 25.632, que se sancionó el 01/08/2002, se promulgó el 30/08/2002, y se publicó en el Boletín Oficial 29973 del 30/08/2002.
[5] En adelante, GAFI.
[6] En adelante, UIF.
[7] Cfr. Schiro, Mariano, Prevención del banco frente al lavado de dinero, en Barreira Delfino, Eduardo (director), Revista de Derecho Bancario y Financiero –Número 42-, IJ Editores, CABA, 21/09/2018, Cita IJ-DXXXIX-380, passim.
[8] Cfr. Carrera, Daniel Pablo y Vázquez, Humberto, Derecho Penal de los Negocios, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, passim.
[9] Se sancionó el 21/09/1989, se promulgó de hecho el 10/10/1989, y se publicó en el Boletín Oficial de la Nación 26737 del 11/10/1989.
[10] Poenitz, Luis Fernando, Dinero Sucio: ¿Por qué se pena lavarlo?, en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA –Número 13-, IJ Editores, CABA, 19/12/2019, Cita IJ-CMIX-31, passim.
[11] Cfr. Córdoba, Fernando, Delito de lavado de dinero, 4ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2019, páginas 18 a 20.
[12] Cfr. ibíd, passim.
[13] Cfr. Carrera, Daniel Pablo… op. citada, passim.
[14] En adelante, BSA.
[15] En adelante, FCPA.
[16] Cfr. SCHIRO, Mariano, op. citada, passim.
[17] Se sancionó el 13/04/2000, se promulgó el 05/05/2000, y se publicó en el Boletín Oficial 29395 del 10/05/2000.
[18] Cfr. CÓRDOBA, Fernando, op. citada, página 28.
[19] Se sancionó el 01/06/2011, se promulgó el 17/06/2011 observándose el art. 25, y se publicó en el Boletín Oficial 32174 del 21/06/2011.
[20] Ley Nacional N° 25.246, artículo 5.
[21] Cfr. “El fallo que condenó por primera vez el lavado de dinero en la Argentina”, Diario Judicial, 29 de diciembre de 2010. Consultado el 15 de marzo de 2020. https://www.diariojudi cial.com/nota/ 63211/pena l/el-fallo-qu e-condeno-por- primera-vez-el-lav ado-de-di nero-en-la-arge ntina.html.
[22] Cfr. Ferrer, Fabio, “Menos de una condena por año por lavado de dinero”, Infobae, 07 de octubre de 2016. Consultado el 15/03/2020. https://www.inf obae.com/po litica/2016/1 0/07/las-au toridades-de-la-uif-y-de-la -procelac-diserta ron-sobre-l os-aspectos-p enales-del-lavado-de-a ctivos/.
[23] Cfr. CÓRDOBA, Fernando, op. citada, página 216.
[24] https://www.fatf-gafi.org/m edia/fatf/docume nts/recomme ndations/pdfs/F ATF%20Re commenda tions%202012.pdf (fecha de consulta: 24/03/2020).
[25] Cfr. “El Departamento del Tesoro identifica las principales vulnerabilidades en el sistema financiero de EE.UU.”, Asociación de Especialistas Certificados en Delitos Financieros, 11 de febrero de 2020. Consultado el 17 de marzo de 2020. https://www.delitosfin ancieros.or g/el-depart amento-del-tesoro-ide ntifica-las-princ ipales-vulner abilidades-en- el-sistema-f inanciero-de -ee-uu/.
[26] Cfr. https://home.t reasury.gov/new s/press-relea ses/sm9 02 (fecha de consulta: 17/03/2020).
[27] Cfr. Holland & Knight LLP, “Treasury Releases 2020 National Strategy for Combating Terrorist and Other Illicit Financing”, JDSUPRA, 19 de febrero de 2020. Consultado el 17 de marzo de 2020. https://www.jdsupr a.com/legalnews/ treas ury-release s-2020- national-20230/.
[28] Cfr. Nakamoto, Satoshi, “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, 31 de octubre de 2008. https://bitcoin.org/ bitcoi n.pdf (fecha de consulta: 15/03/2020).
[29] Cfr. Zúñiga Castro, Karol, Un acercamiento jurídico al fenómeno de las criptomonedas y Blockchain, en Barreira Delfino, Eduardo (director), Revista de Derecho Bancario y Financiero –Número 42-, IJ Editores, CABA, 21/09/2018, Cita IJ-DXXXIX-308, passim.
[30] Cfr. Faliero, Johana, Criptomonedas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, passim.
[31] Cfr. Linares, María Belén, Particular referencia al uso de bitcoins como técnica para lavar activos, en Granelli, Carlo, y Bellorio Clabot, Dino (directores), Revista Iustitia –Número 4-, IJ Editores, CABA, 06/05/2019, Cita IJ-DCLXXXVI-501, passim.
[32] Cfr. Schroeder, Andrew, Hodge, Ryan y Morse, Edward A., Electronic Payments: Winnowing the Network and Avoiding the Shadows, American Bar Association, Cyberspace Law Committee, Winter Working Group, 09/01/2015, passim. https://ssrn.com/abstract=2567806.
[33] Cfr. Varrelli, Rose, “Top 5 Ways Online Casinos Prevent Money Laundering”, CasinoAus, 01 de septiembre de 2019. Consultado el 15 de marzo de 2020. https://www.casinoaus.com/news/top-5-ways-online-casinos-prevent-money-laundering/.
[34] Cfr. “Valve shuts down money laundering via CS: GO game”, BBC News, 01 de noviembre de 2019. Consultado el 15 de marzo de 2020. https://www.bbc.com/news/technology-50262447.
[35] Cfr. Evdokimova, Tamara, “Criminals are using fortnite to launder money”, Slate, 24 de enero de 2019. Consultado el 26 de marzo de 2020. https://slate.com/t echnology/2 019/01/fortnite-vid eo-games-money-l aunderin g-scam s.html.
[36] Cfr. Hecker, Pablo, “Los videojuegos ya son una de las principales cuevas para la estafa y el lavado de dinero”, InfoTechnology, 20 de enero de 2020. Consultado el 15 de marzo de 2020. https://www.infote chnology.com/cult urageek/L os-videojue gos-ya-so n-una-de-las-principa les-cuevas-para-la-e stafa-y-el-la vado-de-dinero- 20200117 -0006.html.
[37] Cfr. Richet, Jean-Loup, “Laundering Money Online a review of cybercriminals methods”, ResearchGate, 01 de junio de 2013. Consultado el 16 de marzo de 2020. https://www. researchgat e.net/public ation/281064 013_Laundering _Money_Onlin e_a_review_of_c ybercriminals_ methods.
[38] Cfr. Faliero, Johana, op. citada, passim.
[39] En Adelante, AML por las siglas del término en inglés anti-money laundering.
[40] En Adelante, KYC por las siglas del término en inglés know your customer.
[41] Cfr. Trautman, Lawrence J., “E-Commerce, Cyber, and Electronic Payment System Risks: Lessons from PayPal”, 16 U.C. Davis Business Law Journal 261, 03 de septiembre de 2016. https://ssrn .com/ abstract =2314119.
[42] Cfr. Wells, Suzanne, “How Common Money Laundering Techniques Work on eBay”, The balance small business, 25 de junio de 2019. Consultado el 15 de marzo de 2020. https://www.thebala ncesmb.com/h ow-money-l aunderin g-works-on-e bay-4 145387.
[43] En adelante, RPPJ.
[44] Cfr. Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R., Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2018, passim.
[45] Cfr. “What your organization can do to manage digital asset risk and compliance issues”, Sentinel Protocol, 08 de enero de 2020. https://mediu m.com/s entinel-prot ocol/what your-orga nization-can-do-to- manage-dig ital-ass et-risk-a nd-compl iance-issues-dc280 bc94a16.
[46] https://www.fatf-g afi.org/pub lications/fatf recommendati ons/docum ents/digital-ide ntity-guid ance.html (fecha de consulta: 06/03/2020).
[47] https://www.fat f-gafi.org/doc uments/docu ments/g uidance-rba-vi rtual-currencie s.html (fecha de consulta: 06/03/2020).
[48] http://www.fatf-gafi.org/pub lications/ methodsa ndtrends/do cuments/mo neylaunderin gterroristfinan cingvulnerabil itiesofcomme rcialwebsites andinte rnetpaymen tsystems .html (fecha de consulta 06/03/2020).
[49] Cfr. Hughes, Sarah Jane, “Duty Issues in the Ever-Changing World of Payments Processing: Is it Time for New Rules?”, Chicago-Kent Law Review, 21 de abril de 2008. https://ssrn.com /abstract= 1331430.
