Ayerra, Eduardo P. 29-06-2016 - La apertura de crédito en el derecho comparado 03-05-2016 - Apertura de crédito e hipoteca 15-12-2015 - El anticipo bancario
CMR Falabella c/Rosas Luque, Marcelo
31-03-2017 (Posterior) - Cám. Apel. Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de la Primera Circunscripción - Cámara Segunda (Argentina - Mendoza)
1. Función económica del sistema de tarjeta de crédito [arriba]
Para una adecuada comprensión del contrato de emisión de tarjeta de crédito como modalidad o utilización particular de una apertura de crédito, resulta imprescindible analizar el contexto económico en el que cobran relevancia la propia tarjeta y el complejo contractual al cual accede, como correlato jurídico del negocio básico. La tarjeta de crédito en sí misma, cualquiera sea la naturaleza que se le asigne, es el instrumento de valor económico, jurídico y simbólico que representa la formalización de distintas operaciones de contenido pecuniario vinculadas fáctica y jurídicamente. Las operaciones básicas son la concesión de una apertura de crédito al cliente por la entidad emisora, la compraventa o la locación de servicios concertadas por ese cliente utilizando la tarjeta, y el pago que como consecuencia de tal utilización realiza directa o indirectamente el banco emisor al vendedor o al prestador del servicio. Esa vinculación remite a un ordenamiento de los distintos contratos que no son sino la cobertura jurídica de las operaciones subyacentes.
El ordenamiento recibe el nombre de sistema, tanto en doctrina[1] como en la propia Ley 25.065 cuyo primer capítulo se titula precisamente Del sistema de la tarjeta de crédito. La apelación al vocablo sistema revela la trama particular del negocio consistente en la yuxtaposición de relaciones jurídicas, a saber: (1) el contrato de emisión de la tarjeta de crédito, celebrado entre el emisor (sea o no una entidad bancaria) y el cliente titular de la tarjeta; (2) el contrato de adhesión al sistema -organizado en torno a una marca de tarjeta en particular- por parte del comercio, concertado con la entidad pagadora (emisora o no); (3) los contratos de compraventa o locación de servicio celebrados entre el titular y el comercio adherido; y (4) los contratos de licencia, de asistencia técnica, de transferencia de tecnología en su caso y de prestación de distintos servicios (compensación, procesamiento, etc.) concluido por los emisores y entidades pagadoras con la entidad propietaria o licenciataria de la marca comercial de la tarjeta.
En mi opinión, la vinculación de contratos antes descripta podría configurar la noción de contratos conexos en los términos del art. 1073 del CCyC, aun cuando reservo mis dudas acerca de la posible aplicación de los efectos señalados en la norma en cuanto a la oposición de excepciones por incumplimiento, según la previsión del art. 1075 CCyC.
Muguillo[2]atribuye al instituto funciones de desarrollo comercial, de crédito, de garantía y de pago. Es un dato de la realidad que los establecimientos adheridos al sistema aumentan sus transacciones potenciando así su rentabilidad, la posibilidad de crecimiento y en algún caso de diversificación, como de penetración en el propio mercado. Al mismo tiempo, la masa de ventas realizadas a titulares y usuarios de la tarjeta propicia al comerciante la ocasión de descontar el crédito resultante mediante cesión al banco que lo adhirió al sistema. La función de crédito hace a la propia esencia de la tarjeta al permitir al cliente diferir, aun por breve lapso, el pago de los bienes y servicios adquiridos, al tiempo que lo libera de portar sumas de dinero efectivo. A su vez, la venta de bienes o servicios a un titular o usuario de tarjeta representa para el comerciante una certeza de cobro, siempre que la transacción haya respetado las exigencias reglamentarias básicas para la utilización del instrumento (control de la firma e identidad del titular, consulta con la sociedad administradora del sistema, etc.). Finalmente, la tarjeta de crédito cumple una función de pago ya que la venta concertada mediante su utilización queda perfeccionada como tal, aun cuando el comerciante no recibe el precio en dinero en el acto de la venta.
A las funciones descriptas Reynoso[3] agrega la identificatoria, representada por los datos que constan en la propia tarjeta (nombre del titular, número, código de seguridad, fecha de afiliación, vencimiento y firma) y en archivos informáticos a los cuales tiene acceso el comerciante adherido al sistema, y la simbólica, que el autor relaciona con el sentimiento de diferenciación social y económica que estimula la exhibición de la tarjeta. Señalo que merced a la gran difusión del contrato en los últimos lustros, esa función simbólica –de raíz netamente psicológica- ha declinado sensiblemente.
2. El contrato de emisión de tarjeta como modalidad de apertura de crédito [arriba]
En mi visión, la tarjeta de crédito es el dispositivo visible y distintivo que emerge de un negocio jurídico conformado por un conjunto de contratos. Advertida la necesaria vinculación de los contratos mencionados en la descripción del sistema, sostengo que el contrato de emisión de la tarjeta de crédito es la clave de bóveda sobre la que se asienta el negocio jurídico. Este contrato tiene como objeto la concesión de una apertura de crédito, por un monto y plazo determinados y con efecto rotativo, cuyos actos solutorios consistirán en los pagos que realice el banco acreditante y emisor de la tarjeta a los terceros (comerciantes vendedores de bienes y locadores de servicios adheridos al sistema) con quienes contrata el cliente titular de la tarjeta.
La utilización del crédito también podrá consistir, si así se hubiera pactado, en entregas de dinero o adelantos al propio cliente, previamente solicitados al banco con motivo del crédito abierto contenido en el contrato de emisión.
Me inclino a considerar que estamos frente a una apertura de crédito pecuniario y no de firma, ya que esta última modalidad supone para la doctrina una obligación de hacer en cabeza del banco acreditante (colocar su firma con valor de garantía) y la emisión de la tarjeta compromete directamente al pago cuando ese instrumento es utilizado regularmente.
Como bien señala Wayar[4] existen en la doctrina distintos propósitos que apuntan a desentrañar tanto la naturaleza jurídica del sistema, como la de los contratos de emisión y de adhesión al comercio –separada o conjuntamente- y la naturaleza de la tarjeta en sí misma como instrumento. La sanción de la ley 25.065 no parece arrojar luz de un modo decisivo sobre la tarea, a pesar de lo cual el art. 1°, si bien define el sistema de tarjeta de crédito de un modo poco afortunado al hablar de “conjunto sistematizado”, agrega que se trata de un conjunto de contratos individuales, lo que induce a descartar –al menos desde la norma positiva- la teoría de los contratos trilaterales. Por otra parte, al disponer la ley en su art. 6° los requisitos que debe contener el contrato de emisión, incluye entre ellos en el inciso d) la mención de los montos máximos de compras, locaciones y retiros de dinero, con lo cual confirma implícitamente que el banco emisor concede efectivamente una disponibilidad de crédito al titular de la tarjeta, allanando así la norma la asimilación del contrato de emisión de tarjeta a la apertura de crédito. La tarjeta en sí misma, definida por la ley 25.065 en su art. 4° como el instrumento material de identificación del usuario, reviste para Williams carácter de comprobante de legitimación, con lo cual concuerdo.
En cuanto a la naturaleza del sistema de tarjeta de crédito, coincido con Wayar[5] en que consiste en un conjunto ordenado de contratos conexos, orientado al logro de una finalidad común. En lo tocante a la naturaleza jurídica del contrato de emisión, sostiene Williams[6] que se trata de un contrato normativo, toda vez que prevé ciertos requisitos y efectos para las distintas operaciones de compraventa, locación de servicios y retiros en efectivo que puede realizar el titular de la tarjeta con los proveedores del sistema y con el propio banco emisor. Tratándose asimismo de una apertura de crédito, de conformidad con los principios generales del contrato hasta aquí analizados resulta claro que el cliente está facultado para disponer del crédito dentro de la cuantía convenida, contratando necesariamente con los comerciantes que han sido adheridos al sistema por cualquiera de los bancos pagadores, o bien para abstenerse de contratar. Williams[7] cita en detalle las distintas posiciones doctrinarias acerca de la naturaleza del contrato de emisión las cuales, en algunos casos, entremezclan ese contrato con el que suscribe el banco con los comercios adheridos bajo la denominación de “tarjetas de crédito trilaterales” o “relación trilateral” que Williams parece aceptar. Las opiniones mencionan entre otras figuras a la estipulación a favor de tercero, al pago con subrogación, a la delegación pasiva de pago en descubierto, a la apertura de crédito en cuenta corriente, al corretaje, al contrato atípico, a la cuenta corriente mercantil, a la asunción de deuda, al contrato asociativo de colaboración y a la promesa de pago y orden delegatoria.
El propio Williams, si bien reconoce en el contrato de emisión la existencia de una apertura de crédito, la subsume dentro del régimen de las cartas de crédito (arts. 486 y 489 del Código de Comercio, no replicados en el CCyC) el que –señala- contiene una delegación de pago. Respetando las distintas opiniones doctrinarias pero disintiendo con ellas, sostengo que el contrato de emisión consiste en una apertura de crédito concedida por el banco por un monto determinado, con efecto rotativo de vigencia mensual, que faculta al cliente al uso de la tarjeta para concertar operaciones con los comercios adheridos al sistema, dentro del límite asignado. Es necesario remarcar que el cliente está facultado para contratar con cualquier comerciante adherido, aun cuando lo hubiese sido por banco distinto al emisor de su tarjeta, con lo cual pierde sustento la teoría del contrato trilateral.
Por efecto de la utilización de la tarjeta, el comercio adherido al sistema que contrata con el cliente tendrá derecho a percibir del banco emisor el pago de las transacciones, en el plazo acordado, descontada la comisión establecida. El banco emisor pagará directamente al comercio, si a la vez fuese su banco pagador, o indirectamente si el comercio hubiese sido adherido por otro banco pagador, aun en el exterior. Pienso que el contrato de apertura de crédito explica suficientemente la obligación del banco por la cual debe pagar a los terceros comerciantes indicados por el cliente, sin necesidad de apelar a figuras como la carta de crédito, la delegación de pago y la asunción de deuda.
Ese pago es en rigor el acto solutorio (solvendi causa) efectuado al tercero en razón de la apertura de crédito representada por la emisión de la tarjeta y su uso. Está claro que la indicación del tercero que debe recibir el pago no resulta de una notificación del cliente al banco formalizada al estilo tradicional, sino del propio mecanismo de compra con uso de la tarjeta, al accionarse por el comercio la terminal electrónica que registra la operación a nombre y a cargo del cliente titular frente al banco emisor, y simultáneamente a cargo del banco emisor frente al comercio. La entidad administradora del sistema que recibe esa información concentra y procesa la totalidad de las operaciones realizadas diariamente por los titulares correspondientes a los distintos bancos emisores, titulares que contratan con los distintos comercios adheridos a la marca, donde quiera que estos se localicen.
La administradora realiza una operación de compensación o clearing como resultado de la cual, al final del período convenido, cada banco emisor tiene una posición neta acreedora o deudora con respecto al conjunto de los bancos pagadores los que a su vez, y con independencia de su rol de emisores, proceden a pagar a los comercios por ellos afiliados al sistema -con sus propios fondos más los recibidos de la administradora resultantes del clearing- el monto total de las operaciones presentadas al cobro, deducida la comisión por la gestión. Los bancos no emisores que intervienen en el sistema solo como pagadores, abonan a los comercios por ellos afiliados con los fondos recibidos de la administradora aportados por los emisores con posición neta deudora, vale decir sin utilizar ese banco pagador sus propios fondos. Cierra el circuito operativo el pago mensual que cada cliente o titular debe realizar al banco emisor por los consumos derivados del uso de la tarjeta, pago que puede ser parcial o total, como se verá a su turno.
La descripción de la operación se me ocurre útil en punto a una cabal comprensión de la vinculación de los contratos y de la propia naturaleza de la convención de emisión que, aun cuando es jurídicamente independiente de los contratos celebrados (i) por el propio emisor y por otros bancos con los distintos comercios y (ii) por el cliente con los comercios, proyecta sobre ambos la obligación de pago asumida en virtud de la disponibilidad concedida al cliente al recibir este la tarjeta. Juzgo que esa obligación de pago que contrae el emisor por las transacciones realizadas por el titular de la tarjeta con comercios adheridos al sistema, nace de la apertura de crédito ínsita en el contrato de emisión y resulta independiente del contrato de adhesión que el propio banco hubiese celebrado con los comercios, ya que su obligación de pago es exigible no solo por tales comercios sino por los restantes adheridos al sistema, cualquiera fuese el banco que los hubiese afiliado. En tal sentido, deviene inexacta la definición que sobre proveedor o comercio adherido proporciona la ley en su art. 2° f), al mencionar como tal a “aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor…” cuando en rigor debió decir “…celebrado con un emisor o con una entidad pagadora”.
Lo antedicho confirma de algún modo como débil el argumento que procura explicar la obligación de pago del emisor apelando necesariamente al contrato de adhesión de los comercios. Bueno es señalar sobre el particular que la ley 25.065 omitió lamentablemente referirse a la figura del banco o entidad pagadora, función que como está mencionado puede ser cumplida por un banco o entidad emisora o por otra que no lo es. Tampoco resulta afortunada la omisión de la norma respecto a la figura de la sociedad administradora del sistema.[8]
La ley (BO 14/1/99) puso fin a un largo período en que naufragaron distintos proyectos, entre otras razones porque la sanción de una ley específica no parecía la exigencia de una operación que funcionaba razonablemente bien sin disciplina legal.[9] Con anterioridad a la sanción del CCyC, la apertura de crédito del tipo pecuniario no estaba legislada en nuestro ordenamiento, a diferencia de las principales modalidades del crédito de firma (fianza, aval, aceptación cambiaria). Es así que la apertura de crédito simple y en cuenta corriente, el descuento, el anticipo y el crédito documentario carecían de tratamiento legal.
A partir de la sanción de la ley 25.065 de tarjeta de crédito y particularmente de la regulación del contrato de emisión (capítulos IV a XI de la ley) emergió la única modalidad de la apertura de crédito pecuniario legislada, resultando que el carácter de crédito abierto surge esencialmente del art. 6° d) de la norma que exige como requisito del contrato de emisión la mención de los montos máximos de compras o locaciones, obras o retiros de dinero mensualmente autorizados, así como del art. 23° que dispone el contenido obligatorio del resumen, estableciendo en su inciso i) la obligación de señalar el límite de compra y en el inciso j) a la indicación del monto de crédito.
5. Contrato de emisión en la Ley N° 25.065. Principales aspectos [arriba]
Atendiendo al propósito de este trabajo, no luce indispensable una referencia minuciosa a los contratos celebrados entre los bancos y los comercios; entre éstos y los clientes, y entre la administradora del sistema y los bancos que lo integran a título de emisores y en su caso de bancos pagadores. Así, me ocuparé exclusivamente del contrato de emisión de tarjeta acorde a su naturaleza de apertura de crédito y en tal inteligencia serán analizados los aspectos que estimo relevantes.
A diferencia de las restantes modalidades de la apertura de crédito, concertadas casi exclusivamente entre el banco y sus clientes comerciantes, el contrato de emisión de tarjeta se celebra con los clientes en su calidad de personas naturales, lo que equivale a decir que el emisor contrata con consumidores. De allí que el art. 3 de la norma disponga supletoriamente la aplicación de la ley 24.240 a las relaciones emergentes del régimen de tarjeta de crédito. Ello es válido aun en el caso en que la tarjeta se emita a nombre de una empresa cuyos dependientes resulten ser los usuarios, ya que aquí el titular no contrata para sí en su carácter de proveedor o comercializador de bienes y servicios sino para facilitar a sus empleados la realización de contratos de consumo mediante el uso de la tarjeta.
(i) Contenido del contrato.
El art. 6° de la ley enumera los requisitos del contrato de emisión. Aparte del literal d) ya citado, que a mi juicio comunica naturaleza de apertura de crédito al convenio entre banco y cliente, merecen mención los literales: b), que exige se estipule el plazo de vigencia para el pago de las obligaciones por parte del cliente; c), que ordena indicar el porcentual de montos mínimos (sic) de pago conforme a las operaciones efectuadas, lo que en rigor está mentando el mínimo importe que debe cancelar mensualmente el titular en relación con el total adeudado, para no incurrir en mora ni devengar intereses punitorios; h), que exige la mención de los distintos cargos administrativos que debe abonar el titular, incluyendo indebidamente dentro de tales cargos (merced a la deficiente técnica de redacción que predomina en la ley) a unos “costos de financiación” que asimismo caracteriza de modo ambiguo; i), que manda establecer el procedimiento y responsabilidades para el caso de pérdida o sustracción de la tarjeta; m), que establece mencionar obligatoriamente las consecuencias de la mora; n), que exige una declaración del titular obligándose a reconocer la deuda y los cargos consignados en el resumen periódico, así como a abonar esa deuda (en rigor, se obliga a cancelar el monto mínimo antes mentado); y ñ), que ordena la inclusión de las causales de suspensión, resolución o anulación del contrato.
(ii) Perfeccionamiento de la relación contractual.
Si bien el art. 8° exige para el perfeccionamiento del contrato que el mismo se firme, se emita la tarjeta y el titular la reciba de conformidad, atento a que estos actos no pueden ocurrir simultáneamente resulta claro que será la recepción de la tarjeta la que perfeccione el acuerdo, de allí la licitud de afirmar que estamos frente a un contrato real en cuanto a que sólo la entrega concluye el convenio de emisión.
(iii) Solicitud y contrato.
Señala el art. 9° que la solicitud de emisión, aun firmada por codeudor o fiador, no genera responsabilidad para el solicitante ni perfecciona la relación contractual. Como vimos en el punto precedente, es la recepción de la tarjeta la que perfecciona el contrato, con lo cual el artículo parece superfluo. Si se quisiera significar que no es válida como contrato la solicitud suscripta por el cliente sin que concurra la firma del representante del banco, ello tampoco sería rigurosamente exacto ya que la emisión de la tarjeta, su entrega al cliente y el uso posterior que de ella se hiciese convalidarían la relación contractual en los términos del art. 1146 del Código Civil (art. 971 CCyC).
(iv) Nulidades.
El art. 13° dispone que los contratos que se celebren sin sujetarse a las directivas de la ley –suponemos en cuanto a los requisitos del art. 6°- serán nulos e inoponibles al titular, sus fiadores y adherentes. Esta disposición podría ser abrogada por el juez en caso de controversia, ya que la falta de algún requisito legal no debería por caso convalidar el enriquecimiento sin causa del titular, si éste se negase al pago de los consumos realizados invocando la inoponibilidad del contrato. Por su parte, el art. 14° fulmina de nulidad, entre otras, a las cláusulas abusivas, a las que autoricen al banco rescindir ad nutum el contrato –facultad que posee el titular-, a las que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva para el cobro de la deuda con motivo del uso de la tarjeta (mención sobreabundante, ya que las partes no pueden crear títulos que traen aparejada ejecución, atento a la existencia del numerus clausus en la norma procesal) y a las que importen prórroga de la jurisdicción establecida en la propia ley. Señalo que resulta subsidiariamente aplicable al contrato de emisión el art. 37° de la ley 24.240 relativo a las cláusulas abusivas en los contratos de consumo (ver arts. 1117 a 1122 CCyC).
(v) Intereses.
El art. 16° -que fuera vetado por el Poder Ejecutivo pero luego confirmado tras la insistencia de ambas cámaras del Congreso según el procedimiento y con las mayorías del art. 83 de la Constitución Nacional- dispone que el interés compensatorio que el emisor aplique a los montos financiados al titular, no puede superar en más del 25% a la tasa que el propio banco emisor aplique a las operaciones de préstamos personales. El BCRA estableció en su momento que el tope porcentual operaba sobre las tasas de interés por préstamos personales que la entidad hubiese aplicado durante el mes inmediato anterior. Como en un mismo banco emisor podía existir dispersión de tasas en razón de la existencia de distintas líneas de préstamos personales, mediante la Comunicación B-7965 del 28.2.03 el BCRA modificó el criterio, perfeccionándolo, al disponer que la base de cálculo, debe corresponder al promedio ponderado del monto total de los préstamos personales otorgados en el mes anterior.
En cuanto a los intereses punitorios, la ley 25.065 establece tres reglas, a saber: (a) que la tasa no puede superar a la aplicada para los intereses compensatorios con más un 50%; (b) que no son capitalizables, y (c) que no procede aplicar intereses punitorios cuando el titular haya realizado el pago mínimo indicado en el resumen de la tarjeta. Si por el contrario el titular pagase menos del importe mínimo o no cancelase importe alguno, el art. 21° establece la procedencia de los intereses punitorios calculados sobre el monto exigible. Frente a la ambigüedad de la norma, puede interpretarse que el monto exigible es aquel equivalente a la diferencia entre el mínimo exigido y el efectivamente cancelado.[10] Estimo que para el caso en que el contrato dispusiese el estado de mora automática en defecto del pago mínimo estipulado, el mentado monto exigible sobre el cual podrán cargarse intereses punitorios será el saldo total adeudado.
Respecto a la prohibición de capitalizar los intereses punitorios independientemente de lo dispuesto por las leyes de fondo (art. 18° in fine), ella se reitera en el art. 23° relativo al contenido del resumen, cuyo inciso ñ) señala como de obligatoria mención “la clase y monto de los intereses devengados con expresa prohibición de la capitalización de los intereses“.
Queda al descubierto la incongruencia consistente en no aclarar la segunda norma que la prohibición se limita a los intereses punitorios. No obstante la omisión, interpreto que debe prevalecer la regla del art. 18° por resultar aplicable al contrato de emisión, siendo que el resumen de la cuenta no es sino el detalle de las operaciones. Discrepa con ese criterio la Cámara Sexta Civil y Comercial de Córdoba en autos “Nuevo Banco Suquía S.A. c. García Juncos, Ángel David – Recurso de apelación” (Sentencia 82 del 05.06.06) cuya resolución versa sobre la prohibición de capitalización de los intereses y la asimetría entre los arts. 18° y 23° antes mencionada, al decir: “… la ley 25.065 de tarjeta de crédito en su art. 18 párrafo final prohíbe la capitalización de intereses punitorios, regla que se complementa con la del art. 23 inc. ñ) que prohíbe la capitalización de los intereses en general, sin distinguir entre compensatorios y punitorios (…) la normativa citada (arts. 18 y 23 de la ley 25.065) resulta de aplicación en la especie, más allá de lo dispuesto por el art. 623 del CC sobre el particular, en razón de ser no solo una ley especial, sino además una ley posterior, que expresamente establece dicha prohibición ‘independientemente de lo dispuesto por las leyes de fondo’ (art. 18). De esta manera, en materia de tarjeta de crédito está expresamente vedada la capitalización de intereses, tanto para el cálculo de los compensatorios como de los punitorios, siendo la prohibición legal ‘de orden público’ (art. 57 ley 25.065)”.
El banco emisor asienta el importe de los distintos cargos y abonos correspondientes al uso de la tarjeta en una cuenta habilitada a nombre del titular. La discusión acerca de su naturaleza como cuenta corriente mercantil o cuenta de gestión quedó superada a partir de la vigencia de la ley 25.065, que establece pluralidad de pautas en relación con el perfeccionamiento del contrato, con los requisitos para la emisión de la tarjeta, con los intereses y demás cargos, con el resumen de las operaciones, con la impugnación de uno o más cargos, con las acciones por cobro de las sumas impagas y con la prescripción.
Sin perjuicio de ello, queda claro que la existencia de una cuenta a nombre del titular cumple una función insustituible como soporte contable para asentar ordenadamente las operaciones y para establecer los importes exigibles al cierre de cada período. Sujeto a su previsión en el contrato de emisión, puede ocurrir que ante un evento de mora u otro incumplimiento del titular el banco proceda a cancelar transitoriamente el uso de la tarjeta sin resolver empero el contrato, concediendo al cliente un plazo perentorio para regularizar el incumplimiento. En tal hipótesis, la cuenta permanecerá abierta durante ese lapso, concluido el cual y según lo actuado por el cliente, el banco rehabilitará el uso de la tarjeta o bien resolverá el contrato, cancelando en tal caso también la cuenta.
La ley define al titular de la tarjeta de crédito como aquel que está habilitado para su uso y que además se responsabiliza por los cargos y consumos realizados personalmente o por las personas que autorice para usar la tarjeta. La norma denomina indistintamente usuario, titular adicional o beneficiario de extensiones a quien resulta autorizado por el titular para adquirir bienes y contratar servicios mediante la utilización de una tarjeta con las mismas características que aquella emitida a nombre del titular y dentro de la misma cuenta.
Así, al igual que el titular, el usuario podrá contratar con cualquiera de los comercios adheridos al sistema, bajo el mismo límite de compra fijado para la tarjeta, excepto que el titular autorizase un límite menor para cada usuario. En cualquier caso, la suma de consumos realizados por el titular y los usuarios dentro del período mensual no puede superar el límite asignado a la cuenta. Salvo estipulación en contrario, los usuarios no responden ante el banco sino hasta el importe de sus propios consumos. Nada obsta empero para que el usuario se constituya en codeudor solidario por los consumos realizados por el titular, obligación que no compromete el orden público.[11]
Se trata de la liquidación mensual de las operaciones realizadas con la tarjeta del titular y en su caso de los usuarios, que a los efectos del saldo a cancelar se acumulan en la misma cuenta. El art. 23° enumera minuciosamente los requisitos que obligatoriamente debe contener el resumen en relación con los consumos y con las obligaciones del banco vinculadas con la información oportuna de los plazos y costos de financiación. Coloco de resalto el literal i) que exige mencionar el límite de compra concedido al titular y usuarios; el literal j) que obliga a consignar el monto hasta el cual el banco otorga crédito (al parecer, este monto subsume al límite de compra y al de retiros o adelantos por ventanilla) y el literal n) que ordena la mención del monto mínimo que, de cancelarse, excluye la aplicación de intereses punitorios. Complementariamente a lo establecido por el art. 6° d) para el contrato de emisión de la tarjeta, ambos literales i) y j) para el resumen refuerzan la convicción de que estamos frente a una apertura de crédito.
El art. 25° contiene una regla práctica y segura para aventar discusiones acerca de la falta de recepción del resumen en el domicilio del titular. En tal hipótesis, el cliente cuenta con un canal telefónico permanente donde puede consultar el saldo de la cuenta y el pago mínimo a satisfacer. Adicionalmente, habrá una copia del resumen disponible para el titular en la sucursal del banco donde está radicada la cuenta.
La norma legal establece en el Capítulo X un escrupuloso procedimiento a fin de impugnar el resumen o liquidación del saldo exigible, para cuya comprensión resulta suficientemente explícita la lectura de los artículos 27° a 29°. Merece mención la injusta limitación por la cual solamente el titular puede formalizar el cuestionamiento, excluyéndose sin razón a los usuarios, que en ocasiones están en mejor situación que el titular a los fines de la impugnación. El trámite debe ser iniciado dentro de los treinta días de recibido el resumen y no exige formas solemnes, bastando una simple nota, pero resulta plausible la exigencia al titular para que detalle claramente el error atribuido al banco y al mismo tiempo aporte los datos necesarios para esclarecer tal error. La exigencia constituye un ejemplo a imitar por la reglamentación de la cuenta corriente bancaria en orden a conferir mayor seriedad a los frecuentes pedidos de revisión y rectificación fundados en meras negativas o desconocimientos genéricos.
Aun antes de la vigencia de la ley 25.065, la falta de oportuna impugnación del resumen por el titular confería presuntamente al documento carácter de cuenta líquida y aprobada. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sala Civil y Comercial) mediante Sentencia 41 del 16.05.96 en autos “Banco de Crédito Argentino S.A. c. María Beatriz Spangenberg y otros s/ordinario” decretó: “Si el usuario de la tarjeta omitió cuestionar los resúmenes dentro del plazo pactado, es él quien una vez en juicio debe enervar la presunción de cuenta aprobada, procurando acompañar los elementos probatorios que a tal fin resulten pertinentes. El fundamento expresado se hace aún más convictivo teniendo en cuenta las singulares características del contrato de tarjeta de crédito, cuyo funcionamiento eficiente depende ineludiblemente de la buena fe de las partes contratantes y de la actitud cooperativa que al usuario del servicio incumbe aportar”.
10. Procedimiento para el cobro de la liquidación impaga [arriba]
La ley adopta en su Título III el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, previsto en el art. 525 inc. 1° CPCC para la justicia nacional y federal, a fin de facilitar al emisor el cobro de los importes insolutos en un trámite expedito que sin embargo no excluye la elección de la vía ordinaria. Si bien el art. 39° de la ley menciona al titular de la tarjeta como posible demandado, interpretamos que la acción también puede dirigirse contra el usuario, tanto por los consumos realizados por él como en el caso en que se hubiese constituido en fiador o codeudor solidario.
La exigencia al emisor de presentar para su reconocimiento el contrato de emisión instrumentado en legal forma apunta a verificar si se cumplen los requisitos del art. 6° de la ley como también las condiciones de redacción incluidas en el art. 7°[12]. También resulta necesario presentar el resumen de cuenta en legal forma, vale decir, cumpliendo los requisitos del art. 23°. Al respecto, suele observarse con frecuencia que los bancos expiden resúmenes aun después de resuelto el contrato de emisión y cancelada la utilización de la tarjeta.
Esas liquidaciones no reflejan los últimos consumos impagos, sino solamente la carga de los intereses de financiación y en su caso de los punitorios. Para evitar cuestionamientos y excepciones, otros bancos presentan para su reconocimiento judicial el resumen que refleja los últimos cargos o consumos y los posteriores expedidos como consecuencia del primero, los que solo agregan los intereses devengados mes a mes. Adicionalmente, el banco debe acompañar (i) una declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia presentada por el titular por pérdida o sustracción de la tarjeta anterior a la mora y (ii) otra declaración sobre la inexistencia de impugnación a los resúmenes según el mecanismo de los arts. 27° a 29° de la ley.
El Juzgado Civil y Comercial de la 51ª Nominación (Córdoba) tuvo ocasión de pronunciarse sobre los requisitos para preparar la vía ejecutiva con motivo de un saldo impago en materia de tarjeta de crédito en autos “Caja de Crédito Cooperativa La Capital del Plata Ltda. c. Garay, Nilda Teresa s/prepara vía ejecutiva” (Sentencia 329 del 29.9.06), ordenando el tribunal llevar adelante la ejecución al hallarse reunidos los cuatro requisitos legales (presentación del contrato de emisión cuya firma reconoce la accionada, resumen de cuenta, inexistencia de denuncia por extravío o sustracción de la tarjeta e inexistencia de anterior impugnación de los consumos). La juez actuante paralelamente desestimó la excepción de inhabilidad de título opuesta por la demandada fundada en la falta de recepción del resumen de cuenta y en su carencia de algún requisito legal, considerando la magistrado que aun dando por válida la falta de recepción del resumen en el domicilio del titular, este estaba contractualmente comprometido a retirar una copia del local del emisor y no lo hizo, por lo que el resumen adquirió el carácter de cuenta aprobada, líquida y exigible.
No reunidos los requisitos para la preparación de la vía ejecutiva u omitidos los requisitos contractuales previstos en la ley o aquellos exigibles para los resúmenes, deberá ocurrirse por la vía ordinaria (art. 41°).
11. Deuda proveniente del uso de tarjeta debitada en descubierto en cuenta corriente bancaria del titular [arriba]
El art. 42 de la Ley N° 25.065 dispone: “Los saldos de tarjetas de créditos existentes (sic) en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no serán susceptibles de cobro ejecutivo directo. Regirá para su cobro la preparación de la vía ejecutiva prescripta en los arts. 38 (sic) y 39 de la presente ley.”
Más allá de la deficiente redacción de la norma y de la indebida remisión al art. 38° de la ley, queda clara la intención del legislador en vistas a negar el carácter de título ejecutivo al certificado de saldo deudor de una cuenta corriente abierta por el titular al exclusivo fin de asentar en ella y en descubierto el cargo por el importe adeudado con motivo del uso de una tarjeta de crédito del mismo titular.
Se trata de la denominada cuenta corriente instantánea, que es aquella que se habilita sin provisión de fondos al solo efecto de practicar sobre la misma un débito correspondiente a otra relación jurídica en la cual el banco resulta acreedor, con la evidente finalidad de obtener el título ejecutivo que preveía el art. 793 del Código de Comercio (art. 1406 CCyC). En el caso, se trata del contrato de emisión de tarjeta de crédito, pero nada obsta a que el débito provenga de otro género de contrato cuya deuda no esté instrumentada en título que trae aparejada ejecución, tal el caso de un préstamo o de una fianza previamente honrada por el banco a su beneficiario. Esta cuenta instantánea puede abrirse directamente por el titular o bien por el propio banco a quien con anterioridad el titular facultó al efecto mediante un mandato especial irrevocable.
Esta modalidad de cuenta corriente ha sido repudiada por la jurisprudencia, máxime cuando su apertura es consecuencia del mandato especial dado al banco. Al respecto, resulta elocuente la argumentación de la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial[13] en punto a descalificar ese poder irrevocable como otorgado en interés exclusivo del mandatario, soslayando así la expresa prohibición del art. 1892 in fine del Código Civil.
Si bien la jurisprudencia niega el carácter de auténtica cuenta corriente a la denominada instantánea por su única finalidad de servir al interés del banco y carecer en consecuencia del servicio de caja que tipifica al contrato, los débitos en descubierto provenientes de la operatoria de tarjeta de crédito resultan legítimos cuando se practican sobre una cuenta corriente, con o sin uso de cheque, a condición de que tales débitos se encuentren expresamente previstos en el contrato de emisión de la tarjeta, integrando de ese modo el mentado servicio de caja. Lo facultan así el último párrafo del art. 793 del Código de Comercio (introducido por la Ley 24.452) y el punto 1.5.4.1. de la Comunicación A-3244 del BCRA. A fin de legitimar la ejecución del saldo deudor motivado por el débito de la deuda proveniente del uso de la tarjeta, esta cuenta corriente debe haber sido abierta por el propio titular y no por el banco actuando como mandatario, y además registrar en su movimiento débitos periódicos correspondientes a sendos resúmenes de la tarjeta o a otros contratos.
Para el caso en que el banco proceda a debitar la cuenta corriente en descubierto dentro del legítimo alcance señalado, estimo prudente una espera de al menos treinta días antes de su ejecución, respetando así el plazo de impugnación del resumen previsto en el art. 26° de la Ley 25.065, salvo que ya hubiese transcurrido dicho plazo entre el momento del débito y el de cerrar la cuenta corriente. Resulta por otra parte claro que el citado art. 42° no prohíbe el débito en una cuenta instantánea sino que solo veda la ejecución de su saldo deudor, por lo que practicado el débito en tales condiciones el banco deberá perseguir su cobro preparando la vía ejecutiva o bien por la vía ordinaria.
12. La tarjeta y su función de pago. Liberación del titular [arriba]
Con motivo de la finalidad económica implícita en el sistema de tarjeta de crédito, aun cuando los contratos que lo componen son individuales, resulta exigible al emisor el pago a los proveedores de bienes y servicios (comerciantes adheridos al sistema) adquiridos por titulares de tarjetas habilitadas por ese emisor.
El esquema es claro, más allá de alguna confusión que introduce la ley 25.065 al enunciar en el art. 38° los requisitos del contrato celebrado entre el emisor y el proveedor, según los cuales parecería que el emisor y los emisores en general solo responden ante los proveedores con quienes suscribieron este contrato.
En rigor, el emisor se obliga frente a cualquier comerciante adherido al sistema, aun frente a aquel afiliado por otro banco. De allí que tampoco resulte totalmente acertada la previsión del art. 40° inciso a) al exigir al proveedor, en el acto de preparar la vía ejecutiva ante la falta de pago de un consumo, que acompañe el contrato firmado con el emisor, cuando bien puede el demandado tratarse de un emisor distinto al que efectivamente suscribió el contrato con ese proveedor.[14]
Hecha la salvedad, queda claro que cuando un comerciante adherido al sistema vende un bien o presta un servicio a un titular del mismo sistema, tiene en última instancia derecho a percibir el precio del banco emisor de la tarjeta, en tanto ese comerciante haya cumplido con los recaudos exigidos por el art. 37° de la ley (verificación formal de la tarjeta, de la identidad del titular y de la firma; solicitud de autorización). En virtud de la armónica relación entre ambos contratos de emisión y de afiliación del comercio, como también del carácter de apertura de crédito asignado al primero de ellos, el banco emisor es el principal obligado al pago de las ventas o locaciones concluidas regularmente.
Sin embargo, en la poco frecuente hipótesis en que el banco no abonase un consumo regular, el titular de la tarjeta habrá de responder subsidiariamente ante el comerciante, excepto que dicho titular hubiese cancelado el importe de ese consumo al banco emisor (arts. 34° y 45° de la ley), supuesto al que la propia ley asigna efectos de una novación extintiva. Interpreto consecuentemente que esa responsabilidad subsidiaria del titular será exigible solo si (i) el banco no canceló al proveedor la venta regularmente realizada; (ii) el titular no abonó al banco el cargo correspondiente, y (iii) el proveedor inició oportunamente la preparación de la vía ejecutiva o en su caso ordinaria contra el emisor, obteniendo sentencia favorable que empero no pudo ejecutar exitosamente.
[1] Hablan de un sistema de tarjeta de crédito, entre otros autores, REYNOSO, D. G., op. cit., Capítulo I; MUGUILLO, R. A., op. cit., Capítulo II y WAYAR, E. C., op. cit., Capítulo Primero.
[2] Op. cit., p. 12.
[3] Op. cit., p. 7.
[4] Op. cit., p. 101.
[5] Op. cit., p. 23.
[6] Op. cit., Tomo 2B, p. 638.
[7] Ibidem, p. 640.
[8] Cfr. DIEZ ORMAECHEA, Roberto, Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito en LA LEY del 16 y 17.1.07.
[9] Ver: Razones por las que no es necesaria una ley específica en REYNOSO, Daniel G., op. cit., p. 175
[10] WAYAR, E., op. cit., p. 256.
[11] Ver fallo de la CSJN en autos “Banco de la Nación Argentina c. Monti, Aldo Horacio s/cobro de pesos” (LL, 2004 – C, 263) admitiendo la figura del usuario fiador, aun cuando en el caso la cláusula específica no constaba en caracteres destacados (art. 7° c. de la norma) siendo que se trataba de un contrato anterior a la vigencia de la ley 25.065. Ver también CNCom., Sala B en “Diners Club Argentina c. Asplanatti, Jorge” del 27.2.87; id. Sala C en “Banco de Crédito Liniers S.A. c. Rosano, Norberto” del 4.11.91 y en “Banco de la Ciudad de Bs. As. c. Cerutti, Karina” del 10.6.97.
[12] BARBIER, E. A., op. cit., p. 356.
[13] C. N. Com., Sala D, en “Banco Cooperativo de Caseros c. Caso, R. J.”, 19.5.88, LL 1989-D 154, mencionado en MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 278.
[14] Tal vez la ley haya impuesto este requisito al solo fin de que la actora acredite su afiliación al sistema.
