Mihura de Estrada, Bernardo 31-03-2008 - Hablemos del Impuesto de Sellos en la Ciudad de Buenos Aires 09-12-2020 - Contratos entre ausentes e impuesto de sellos. Tratamiento impositivo
Se realiza una narración descriptiva de las etapas del proceso judicial sucesorio a la vez que una valoración de las exigencias del Registro de la Propiedad para inscribir la declaratoria de herederos, la aprobación del testamento y la partición en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, con la mención de otras demarcaciones. Se hará especial hincapié en la partición y su vinculación con el artículo 2337 del Código Civil y Comercial, y se analizará la “transferencia” a la que esta norma se refiere. Se analizarán también las diversas “formas” de partición y se confrontarán las normas del Código Civil y Comercial con las del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en particular su artículo 698, así como las normas registrales y la Ley de Tasas Judiciales. Se concluirá que para otorgar la partición privada notarial no debe exigirse más requisito de fondo que la existencia de la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento y la voluntad unánime de los herederos (que deben ser mayores y capaces). Se concluirá también que la protección de los derechos de los letrados intervinientes a percibir los honorarios legales así como el pago de la llamada tasa de justicia quedarán garantizados por la participación necesaria del escribano público en la partición privada notarial; y que –salvo para los casos de heredero único– no hay razón para inscribir la declaratoria de herederos o el testamento.
La muerte de una persona causa la apertura de su sucesión (art. 2277 Código Civil y Comercial [en adelante, “CCCN”]). El proceso sucesorio judicial es distinto según el causante haya o no otorgado testamento. Si la sucesión es ab intestato, el interesado debe denunciar otros herederos si los hubiera, y se dispone la citación de herederos, acreedores y todos los que se consideren con derechos por edicto publicado por un día en el boletín oficial, para que así lo acrediten en el expediente sucesorio dentro de los treinta días (art. 2340 CCCN). Transcurrido dicho plazo, el juez debe dictar la declaratoria de herederos a los fines de transferir los bienes registrables (2337 CCCN). Si la sucesión es testamentaria, se presenta el testamento en la sucesión. Si el testamento es ológrafo, se debe comprobar la autenticidad de la escritura y la firma del testador mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizar el mismo ante escribano público (art. 2339 CCCN). Una vez protocolizado o, en su caso, presentado el testamento ya por escritura pública, el juez debe declarar la validez formal del testamento a los fines de la transmisión de los bienes registrables (art. 2338 CCCN).
Aquí termina la primera etapa del proceso sucesorio, que, necesariamente, es exclusivamente judicial, ya que tanto el CCCN como el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante, “CPCCN”) y sus análogos provinciales permiten que las demás etapas se culminen de modo extrajudicial.
Los próximos pasos son: el inventario de los bienes dejados por el causante, el avalúo de los mismos, la formación de las hijuelas y la adjudicación de las mismas a cada uno de los herederos o sus cesionarios mediante partición. Para lograr partir, el CCCN y el CPCCN establecen que primero deben realizarse el inventario y avalúo (arts. 2341-2344 CCCN, y arts. 716-725 CPCCN para el caso del inventario judicial). En caso de estar de acuerdo los herederos, ambas operaciones pueden realizarse en forma privada mediante la simple individualización de los bienes y la asignación de valores. Por el contrario, si no hubiera acuerdo, deberán recurrir los herederos a los peritos judiciales, que individualizarán y tasarán los bienes que integran la masa hereditaria.
Practicados el inventario y el avalúo de los bienes, el partidor judicial (art. 2373 CCCN para casos de desacuerdo) o los herederos de común acuerdo proceden a formar las hijuelas que en un caso se licitan, se adjudican por el partidor judicial o bien se sortean, o los herederos de común acuerdo se las asignan a cada uno de ellos según su libre voluntad mediante el acto privado o mixto de partición.
La partición 1 es el negocio jurídico otorgado por los herederos por el cual concluyen la indivisión hereditaria (art. 2363 CCCN). Zannoni –citando a Lacruz– la define como
… el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia… 2
Es un acto declarativo de derechos mediante el cual se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes de su hijuela (2403 CCCN) 3 y es oponible a terceros (si hubiera bienes registrables) desde su inscripción en los registros respectivos y no por la presentación en el expediente sucesorio (2363 CCCN).
La partición es declarativa porque se juzga que el adjudicatario es titular de dominio desde el fallecimiento del causante, desplazando a los demás herederos. La apertura de la sucesión, es decir, el fallecimiento del causante, provoca la transmisión mortis causa de sus derechos y es allí donde se vincula con el concepto del artículo 2337 CCCN, que dice que “a los fines de la transferencia 4 de los bienes registrables” resulta necesaria la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento. La transferencia que menciona el artículo 2337 admite dos interpretaciones: que se trata de la inscripción registral de la transferencia mortis causa del causante a favor del heredero o legatario o que se trata de la transferencia como acto de disposición (venta o donación por ejemplo) a favor de un tercero que realiza el heredero declarado.
No puede haber partición sin sucesión 5 y la partición no puede inscribirse en los registros públicos si previamente no se dictó la declaratoria de herederos o se aprobó el testamento (arts. 2337-2340 CCCN). Para poder partir, debe haber al menos dos herederos, es decir, indivisión hereditaria. Resta que los bienes se inscriban en los registros públicos; para ello, las normas procesales que veremos más adelante exigen que el juez de la sucesión ordene la inscripción de los mismos, lo que puede entenderse como una protección a los acreedores del causante que puedan pedir el inventario y avalúo de los bienes (arts. 2341 y 2343) a los fines de que sean pagadas sus acreencias (art. 2356).
Retornando al tema de la partición, esta puede ser hecha por el causante o por los coherederos. Si es realizada por los coherederos, puede ser privada, mixta o judicial (arts. 2369 y 2371), total o parcial, definitiva o provisional (art. 2370). Es provisional cuando los herederos asignan el uso y goce de los bienes; y definitiva cuando adjudican la propiedad de los mismos. Es parcial cuando no incluye la totalidad de los bienes que integran la masa hereditaria y total cuando los incluye. La partición también puede ser efectuada en vida del causante por donación (art. 2415) o por testamento, la que solo produce efectos desde su muerte (art. 2421).
Pero lo que realmente interesa en este artículo es que la partición puede ser privada cuando todos los herederos son capaces y, en ese caso, la realizan por el acto que por unanimidad juzguen conveniente (art. 2369). Este acto deberá ser otorgado por escritura pública cuando la masa esté compuesta por bienes inmuebles (art. 1017 inc. a), ya que se modifica el titular del derecho real (la designaremos partición privada notarial); o bien mediante un escrito presentado en la sucesión (la designaremos partición mixta).
Esta última variante es una especie dentro de la partición privada. Al haber inmuebles a distribuir, estamos ante una partición privada con defecto en la forma (escritura pública) que se subsana al presentarla y homologarla en el expediente. También la podemos ver como una partición judicial simplificada regulada en el CPCCN (art. 726) y designada como partición privada, sin perjuicio de que sea una partición mixta y cuyo único requisito sustancial es que los herederos estén de acuerdo y que sean capaces. No hay duda alguna de esto, ya que la verdadera partición judicial está prevista para cuando hay incapaces, oposición de terceros o justamente falta de acuerdo. La presentación de un simple escrito judicial en donde firman todos los herederos de común acuerdo para solicitarle al juez su aprobación e inscripción claramente no es una partición judicial sino una partición privada que debe ser presentada en el expediente a fin de obtener su registración por vía judicial. De allí que la doctrina la denomina partición mixta.
En caso de haber herederos incapaces, con capacidad restringida o ausentes o si hubiere terceros con interés legítimo o desacuerdo entre los herederos, la partición debe ser judicial (art. 2371 CCCN), lo que en la práctica significa que debe nombrarse un partidor judicial (art. 2373 CCCN y art. 727 CPCCN) a los efectos de formar las hijuelas y resolver su adjudicación. Es el propio partidor y no los herederos quien debe resolver la asignación de los lotes a cada heredero según su leal saber y entender o, en su caso, disponerlo por sorteo (art. 2378 CCCN).
Es muy claro el CCCN: la única partición verdaderamente judicial es la hecha por un partidor judicial, ya que dispone en su artículo 2373 que “la partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan conjuntamente”. Incluso dispone el referido artículo la forma en la que se debe designar al partidor, aclarando que en caso de falta de acuerdo es el propio juez quien lo designa.
En resumen, la partición de bienes registrables puede ser realizada por escritura pública cuando todos los herederos sean capaces y no hubiere oposición de terceros y se la denomina partición privada (notarial); o bien puede ser judicial. La partición judicial puede ser realizada por todos los herederos de común acuerdo, en cuyo caso se presenta con un mero escrito en la sucesión (partición mixta) y debe ser aprobada por el juez (art. 726 CPCCN, aunque no haya norma en el Código Civil y Comercial que así lo exija); o bien con los herederos en desacuerdo mediante la designación de un partidor judicial (partición judicial). Esta última debe ser aprobada por el juez (art. 731 CPCCN).
4. La partición en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba]
La partición solo puede ser otorgada desde la muerte del causante, momento en que el heredero es investido de su calidad de tal (art. 2337 CCCN), salvo excepciones como la partición hecha directamente por los ascendientes o por donación. El CCCN prevé que, a los efectos de la transferencia de los bienes registrables, la investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos (art. 2337) o mediante la declaración de validez formal del testamento por el juez del sucesorio (art. 2338). Es decir que, si la partición se otorgara previamente a la declaratoria de herederos o de la aprobación judicial del testamento, sería condicional. Por ello, aquí tenemos el primer requisito para otorgar la partición privada, mixta o judicial y para transferir bienes registrables: la declaratoria de herederos o la declaración de validez formal del testamento. 6 El segundo requisito es que haya al menos dos herederos, ya que habiendo un solo heredero con la declaratoria de herederos o el testamento, salvo oposición de acreedores e inscriptos los bienes en los registros públicos, termina el proceso sucesorio.
Nos preguntamos si hay otro requisito en el CCCN, el CPCCN o las normas registrales. Al efecto, el CCCN dispone que:
La disposición de un bien implica un acto de aceptación de la herencia (art. 2294, inc. b).
El heredero que enajena bienes de la sucesión responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa (art. 2321 inc. d).
Son válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente o que los derechos de este están judicialmente controvertidos (art. 2315, 2º párr.).
Los actos de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos (art. 2325).
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos (art. 2403).
Evidentemente, el CCCN solo exige la declaratoria de herederos, o la aprobación judicial del testamento en su caso, como único requisito para disponer de los bienes de la masa hereditaria, léase vender o partir. Además, en ningún caso menciona la posibilidad de la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento sino, más bien, de la partición o de la venta de los mismos.
5. El proceso sucesorio en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [arriba]
Dos normas deben estudiarse con detenimiento en este Código: los artículos 698 y 730. El artículo 698 CPCCN, en sus párrafos primero y segundo, dispone que:
Aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes.
En este supuesto, las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan.
Como puede apreciarse a partir de una primera lectura, estos dos primeros párrafos coinciden con el procedimiento previsto por el CCCN para los casos en que los herederos estuvieren de acuerdo o fueren capaces o no hubiere oposición de terceros. Es decir, todas las operaciones (inventario, avalúo, partición y adjudicación) pueden realizarse de manera privada, ahorrando de esta forma sobrecargar los tribunales con procesos innecesarios.
Por su parte, el tercer párrafo del artículo 698 dispone: “Cumplidos estos recaudos los letrados podrán solicitar directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos”. Esta norma no tiene fundamento en el CCCN, salvo que se argumente que prevé el caso de defecto de forma, por incumplir el artículo 1017 CCCN. Es decir, la partición se realiza por instrumento privado y, para convertirse en instrumento público, se presenta en el expediente sucesorio, el juez la aprueba, ordena la inscripción y expide el pertinente testimonio judicial a los efectos de la inscripción de los bienes en los registro públicos, y termina siendo la mentada partición mixta. 7
Finalmente, la norma tiene otros dos últimos párrafos, que disponen:
El monto de los honorarios por los trabajos efectuados será el que correspondería si aquéllos se hubiesen realizado judicialmente. No se regularán dichos honorarios hasta tanto los profesionales que hubiesen tenido a su cargo el trámite extrajudicial presenten al juzgado copia de las actuaciones cumplidas, para su agregación al expediente.
Tampoco podrán inscribirse los bienes registrables sin el certificado expedido por el secretario en el que conste que se han agregado las copias a que se refiere el párrafo anterior.
El cuarto párrafo tiende a garantizar los honorarios de los letrados intervinientes en la sucesión extrajudicial. No puede ser de otra forma, se alivianan los trámites judiciales y se descomprime el accionar de la Justicia. Pero ello no implica que el profesional interviniente pierda derechos a cobrar sus legítimos honorarios. Si así no fuera, la partición privada quedaría en letra muerta ya que nunca sería habilitada por parte del abogado interviniente.
En la misma línea, la Ley 27423 de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia Nacional y Federal, en su artículo 10, dispone que ningún asunto que haya demandado la participación de un abogado (judicial y/o extrajudicial) podrá considerarse concluido sin el previo pago de los honorarios, aclarando finalmente que no se podrán ordenar inscripciones hasta tanto no se hayan cancelado los mismos o en su defecto se contare con su conformidad. Ha de tenerse en cuenta que justamente el proceso sucesorio, a los efectos de la regulación de honorarios, se divide en tres etapas: el escrito inicial de la sucesión, las actuaciones hasta la declaratoria de herederos y los trabajos complementarios o posteriores a esta etapa judicial. Vemos claramente que la Ley de Honorarios Profesionales dispone que los trabajos posteriores a la declaratoria de herederos pueden ser “posteriores a las etapas judiciales”. La intervención en cada etapa confiere el derecho a la regulación de un tercio de los honorarios totales (art. 29 Ley 27423). El artículo 52 de la ley prevé que al dictarse sentencia se deben regular los honorarios, y podemos entender que la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento constituyen el único acto asimilable a una sentencia en el proceso sucesorio, que bien puede continuar de manera extrajudicial, como lo prevé el artículo 698 CPCCN.
Como se dijo anteriormente, el CPCCN, en el capítulo VI “Partición y adjudicación, artículo 726, prevé la partición privada judicial, o partición mixta en la clasificación más usual, para los casos en que los herederos fueren capaces y estuvieren de acuerdo. Esta norma resulta similar a la del artículo 698 y exige también la aprobación del juez y que previamente se paguen “el impuesto de justicia, gastos causídicos y honorarios, de conformidad con lo establecido en este Código y en las leyes impositivas y de aranceles”.
Como rareza a la que volveremos más adelante, el segundo párrafo del artículo 726 dispone: “Podrán igualmente solicitar que se inscriban la declaratoria de herederos o el testamento”.
En caso de que la formulación de las hijuelas fuere judicial, el CPCCN prevé un procedimiento para su aprobación por el juez en el artículo 731. El artículo 730 exige que previamente a ordenarse la inscripción de las hijuelas en el registro de la propiedad “deberá solicitarse certificación acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constancias registrales”. Véase que solo se solicita para inmuebles y no para otros bienes registrables; que no se exige informe de inhibiciones o anotaciones personales por el causante; y que dice “certificación” acerca del estado jurídico, con lo cual confunde sobre si corresponde solicitar informes (art. 22 Ley 17801) o certificados (art. 23 Ley 17801) registrales. Más allá de esta confusión de conceptos registrales, es más que razonable el cumplimiento de estos requisitos, ya que, justamente, al no intervenir un escribano público en la partición, es el juez quien tiene que cumplir con las prescripciones de la Ley 17801. Respecto de esta última cuestión, si lo que se va a aprobar es la partición, es lógico solicitar certificados registrales, ya que se va a modificar la titularidad del derecho real sobre inmuebles.
Volviendo sobre lo analizado, solamente los artículos 726 y 730 prevén la posibilidad de inscribir la declaratoria de herederos y el testamento. Teniendo en cuenta que estas normas están situadas metodológicamente en el capítulo VI “Partición y adjudicación” –salvo un caso que se referirá seguidamente–, solo puede concluirse que no pueden inscribirse en forma autónoma sino en el marco de una partición privada judicial, mixta en la clasificación usual, o bien en la partición judicial, ya que su inscripción no está prevista en el CCCN. La inscripción de la declaratoria de herederos o el testamento en su caso es una práctica que se fue extendiendo durante años, asimilándola sin duda a la partición privada mixta. Tan es así que los registros de la propiedad anotaron durante años condominios indivisos en casos de más de un heredero y prohibieron la registración de cesiones de derechos entre herederos una vez registrada la declaratoria o testamento en su caso.
Ha de concluirse, entonces, teniendo en cuenta la ubicación de la única norma que prevé la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento, que el proceso sucesorio, en cuanto a bienes registrables, culmina con la inscripción de la partición o de la declaratoria de herederos o del testamento en los casos de un único heredero, ya que no puede haber partición. Analizado el CPCCN, también podemos concluir que para otorgar la partición privada notarial no se exige más requisito que la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento. Ningún otro requisito surge del CCCN ni del CPCCN, en especial su artículo 698.
En el mismo sentido, Urbaneja expresa que “debe subrayarse la carencia de normativa de fondo que imponga la necesidad de «homologar» judicialmente las particiones”, 8 coincidiendo Zannoni, quien expresa que “su incorporación a los códigos procesales excede la materia propia de la reglamentación del proceso sucesorio”. 9
6. El proceso sucesorio en las normas registrales [arriba]
Pasamos ahora a analizar las normas registrales: Ley 17801 y Decreto PEN 2080/1980 (texto ordenado Decreto PEN 466/1999) para entender su implicancia en las conclusiones arribadas.
En la Ley 17801 no hay norma que habilite la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento ni que imponga ningún requisito extra al otorgamiento de la partición privada notarial. Respecto del tracto abreviado, casos en que el acto de disposición es otorgado por un titular que todavía no está inscripto y que tienen origen en transmisiones hereditarias, está previsto en el artículo 16, incisos a), b) y c). El primer inciso se refiere a obligaciones preexistentes, el segundo a actos otorgados directamente por los herederos y el tercero –explica Villaro– 10 a dos clases de actos, los preparatorios de la partición y los que son efecto de la partición, es decir, los que se traducen en la adjudicación de bienes. En definitiva, estos incisos eximen la previa inscripción de los documentos de donde surjan los herederos declarados o los sucesores testamentarios. Asimismo, ha de tenerse especialmente en cuenta el artículo 41 que dispone que “No podrá restringirse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en el Registro mediante normas de carácter administrativo o tributario”.
El Decreto 2080/1980 (t.o. 466/1999), en su artículo 34, establece que
Cuando se utilice la modalidad de tracto sucesivo abreviado en los casos contemplados en los incisos a) y b) del artículo 16 de la Ley Nº 17801 […] deberá resultar: a) Que se ha dictado declaratoria de herederos o aprobado el testamento y que se ha ordenado la inscripción.
Y el artículo 97 del mismo decreto dispone:
Cuando se disponga la inscripción de una declaratoria de herederos o testamento con relación a un asiento de dominio, condominio o propiedad horizontal, del documento deberán resultar los siguientes autos: a) El que declara los herederos o aprueba el testamento, en su caso. b) El que ordena la inscripción.
Más allá del error normativo –sostenido por años en el Registro– del artículo 97 y la registración de la declaratoria de herederos cual si fuera una partición privada mixta, como ya hemos dicho, el artículo 34 de la Ley 17801 en nada contradice nuestra postura, ya que lo que reglamenta es justamente la excepción al principio de tracto sucesivo habitual y, por ello, solicita –contra legem, a nuestro criterio– la intervención judicial previa en la cuestionada y vacua “orden de inscripción”. Por el contrario, entendemos que en el caso de que los herederos quieran registrar una partición privada notarial y una posterior venta, estaríamos enmarcados en el supuesto del inciso d) del artículo 16 de la Ley 17801, no en los incisos a), b) ni c), entendiendo el caso del inciso c) como la partición judicial pura, ya que en este caso se exige el acto judicial homologatorio o aprobatorio de la partición judicial realizada en el expediente.
Evidentemente, no hay fundamento para que un decreto exija lo que ni el CCCN ni el CPCCN exigen, es decir, la orden de inscripción para los casos de partición privada notarial, y para la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento de manera autónoma. Tan es así que no tiene fundamento la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento que el artículo 99 del mismo decreto los confunde con la partición, y, por tal motivo, no se podían ceder derechos hereditarios una vez registrada la declaratoria o el testamento y, además, se le asignaban fracciones o porcentuales a los nuevos titulares de dominio, situación que fue tardíamente modificada por una norma de grado inferior como es la Disposición Técnico Registral (en adelante, “DTR”) 7/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (en adelante, “RPI-CF”).
Para dar con la justa medida a este artículo 97 del Decreto 2080/1980, entendemos que se debe interpretar conjuntamente con las normas del CPCCN y el CCCN que venimos reseñando. Es decir, solo corresponde la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento cuando hay un heredero único, porque no puede haber partición o mejor dicho porque la propia inscripción de la declaratoria en relación al inmueble es el acto partitivo o de culminación de la sucesión. Por ello, el RPI-CF dictó la DTR 7/2016, que claramente prevé que cuando se presenten a registración documentos que contengan declaratorias de herederos o testamentos sin que exista partición, solo se tomará razón de los datos de los herederos, sin consignarse proporción alguna; y que, como contrapartida de esto, dispone que esta registración no importará cesación de la indivisión hereditaria, ya que esta solo concluye con el otorgamiento de la partición.
Hemos dicho que en caso de haber un único heredero no corresponde hacer partición. En este caso nos preguntamos en qué momento termina el proceso sucesorio. Las opciones serían: una vez aprobado el testamento o declarados los herederos, una vez hecho el inventario y el avalúo, una vez ordenada la inscripción de los bienes o una vez inscriptos los bienes en los registros públicos.
Es importante dilucidar este asunto para poder decidir desde qué momento el heredero único puede disponer de los bienes registrables sea por venta o por cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado o sobre toda la herencia. No podrá haber cesión de derechos hereditarios después de la partición, porque ya no hay derechos hereditarios al haber culminado el proceso sucesorio. Aprobado el testamento o declarados los herederos, no termina el proceso sucesorio en el caso de heredero único porque si hubiera oposición de acreedores, estos pueden forzar el inventario y el avalúo de los bienes como hemos visto. En la práctica judicial es usual que el heredero único denuncie los bienes registrables (inventario), informe la valuación fiscal (avalúo) para el pago de la tasa de justicia y la pague y solicite la inscripción de los bienes en los registros públicos.
Como hemos dicho, la orden de inscripción no es un requisito del CCCN pero sí del CPCCN (art. 726) y del Decreto 2080/1980 – t.o. Decreto 466/1999 (art. 97). Una vez inscripto el testamento o la declaratoria de herederos, no hay duda de que culmina el proceso sucesorio y que no pueden cederse derechos hereditarios a partir de ese momento en el caso de heredero único. No hay otro acto previsto en el CCCN una vez hecho el inventario, el avalúo y pagadas las acreencias; y, por la normativa procesal, no es posible inscribir los bienes sin la orden de inscripción y esta no procede si hay oposición de acreedores.
Es difícil determinar si finaliza con el inventario o avalúo o con la orden de inscripción. Evidentemente, si la orden de inscripción no es un requisito de fondo, no debería ser el fin del proceso sucesorio para este caso. También resulta complejo el tema del inventario y del avalúo porque el inventario puede estar incompleto, el avalúo puede no reflejar el valor real de los bienes y puede haber acreedores que se opongan o a los que sea necesario abonar sus créditos.
La única conclusión segura es que, en el caso de heredero único, la sucesión termina con la inscripción de los bienes en los registros públicos y ya no pueden cederse derechos hereditarios en este caso. Debe entenderse esta conclusión en un sistema armónico de interpretación del CCCN y el CPCCN, lo que hoy no ocurre por las malas prácticas con respecto a la exigencia de la orden de inscripción, de la inscripción innecesaria de la declaratoria de herederos y de la falta de partición en la mayoría de las sucesiones que tramitan en la Ciudad de Buenos Aires. Adaptadas las normas procesales y registrales, creemos que en el caso de heredero único la sucesión termina con la inscripción de los bienes en los registros públicos y ya no pueden cederse derechos hereditarios.
Para los casos de partición privada, es decir, en sede notarial por escritura pública, ¿corresponde solicitar la orden de inscripción de la declaratoria de herederos o el testamento? La realidad es que si el CCCN no lo exige, no hay motivo para que lo exija un decreto reglamentario. En definitiva, ¿qué significa que se ordene la inscripción de la declaratoria o el testamento si en rigor lo que se quiere inscribir es la partición de un bien en particular? Sin duda, es una deformación profesional generada después de tantos años de creer que la registración de la declaratoria tenía efecto partitivo. Si lo que se va a inscribir es la partición privada notarial, tampoco corresponde este requisito de la orden de inscripción, pues nada dicen al respecto ni el CCCN ni el CPCCN.
Bregamos por la registración de una partición extrajudicial entre herederos declarados como tales ante un juez competente y en relación a determinados bienes que los propios herederos enumeran y avalúan (inmuebles para nuestro caso). Aquí, la participación del escribano público como abogado, perito en materia inmobiliaria y profesional que ejerce una función pública es vital, ya que va a ser él sin duda quien lleve adelante todos los controles de legitimación, legalidad, registración, de tasas e impositivos, etc., además de asegurar una partición realizada de común acuerdo, sin presiones ni descuidos de los firmantes. Tan es así que si hubiera algún tipo de desbalance evidente y/o en su caso una compensación económica, deberá actuar como agente de información del impuesto a la transmisión gratuita de bienes en la Provincia de Buenos Aires 11 o como agente de recaudación del impuesto de sellos 12 que corresponda a cada caso.
En resumen, habiéndose dictado la declaratoria de herederos, siendo todos los herederos mayores y capaces, nada impide que la partición de los bienes registrales y no registrales se haga en forma privada sin ninguna participación del juez. Es lo que hacemos en todo caso cuando partimos entre los herederos dinero, joyas, bienes muebles incluso acciones. No podemos permitir que una errónea interpretación de las leyes registrales sobrecarguen innecesariamente los juzgados civiles en tiempos en que la administración de la justicia está poco menos que desbordada de procesos.
Es un caso claramente equivalente a lo que ya dispone el artículo 102 del Decreto 2080/1980 en relación con la registración de bienes inmuebles que pertenecían un cónyuge hoy divorciado. Efectivamente, el artículo 102 dispone que
El documento mediante el cual se inscriba la adjudicación de bienes como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, podrá ser, según el procedimiento por el que se opte, testimonio de la escritura de división de bienes o de las actuaciones judiciales respectivas. Si la adjudicación de bienes se realizara por escritura pública, de ella deberá resultar la respectiva sentencia de divorcio y su firmeza, en cuanto disuelve la sociedad conyugal, y el juzgado, secretaría, fuero, jurisdicción y carátula del correspondiente expediente judicial.
Con toda lógica, nada dispone la norma sobre la denuncia de los bienes en el expediente ni orden de inscripción de los bienes gananciales, ni aun del pago de tasa judicial, ya que no estamos ante una partición judicial sino privada.
Por su parte, la norma establece, avalando nuestra postura, que si la adjudicación se efectuara judicialmente, el documento deberá contener la relación de la respectiva sentencia de divorcio, del convenio de partición o de la resolución particionaria en su caso. Es decir, solo exige una resolución judicial con relación a los bienes cuando la partición se hace dentro del expediente de divorcio.
No se nos pasa por alto la vigencia de la Ley 23898 de Tasas Judiciales. En resumen, dispone la citada norma que en los procesos sucesorios la tasa judicial a aplicar será del 1,5 % del valor de los bienes que se transmiten sobre la valuación fiscal actualizada, y la oportunidad de pago será al inicio de las actuaciones o, si se pretendiera inscribir una sucesión y/o hijuela extendida en extraña jurisdicción la tasa, se adeuda en oportunidad de la inscripción de las mismas (arts. 2, 9 y 14).
Esta norma también merece una breve interpretación. ¿En qué caso se “transmiten” los bienes dentro del proceso del juicio sucesorio? ¿En todos los casos? ¿O en la partición privada notarial los bienes se trasmiten fuera del expediente y por mandato del propio CCCN? Es la propia ley la que establece una tasa fija (art. 6) para los casos de montos indeterminados, y que el secretario y prosecretario del juzgado interviniente son los obligados de velar por el cumplimiento efectivo del pago de la misma. Esto no es un obstáculo –y nunca lo fue para el RPI– para admitir la partición privada notarial. Será el secretario el que deba velar por el pago de la tasa de justicia al comienzo del proceso, que es el momento que establece la Ley 23898 y no antes de la orden de inscripción, como en la práctica se aplica.
Sabemos que esta deformación registral de considerar la inscripción de la declaratoria y/o el testamento como una verdadera partición es algo que no llega mucho más allá de la General Paz. En la inmensa mayoría de las provincias el tratamiento judicial y registral de una sucesión es bastante diferente. Veamos qué sucede en algunas demarcaciones.
En Santa Fe, es práctica inscribir la declaratoria de herederos en relación a los inmuebles sobre los que se hará acto seguido la partición. Una vez inscripta la declaratoria en el registro en forma marginal, es práctica corriente que la partición se haga extrajudicialmente por escritura pública. Es decir, la partición se hace notarialmente pero se requiere la inscripción previa de la declaratoria en los registros inmobiliarios.
En Córdoba, la partición extrajudicial se hace por escritura pública, pero se le adjunta una copia de la declaratoria de herederos y copia de la constancia de que los inmuebles están incluidos o enumerados en la sucesión.
En Formosa, el registro de la propiedad solo pide que en la escritura de partición se cite la existencia de la declaratoria de herederos y se consignen los datos del juicio.
En Chubut, el registro de la propiedad solo exige que se cite en la escritura de partición la carátula del juicio sucesorio, juzgado y secretaría, la transcripción de la declaratoria y el pago de la tasa de justicia.
En Misiones, el registro de la propiedad exige para partir privadamente denuncia del bien y pago de la tasa de justicia en el expediente.
En Mendoza, si se hace partición extrajudicial se tiene que aforar el expediente en Rentas y cajas profesionales. En ningún caso el Registro de Mendoza inscribe declaratorias de herederos ni cesiones de derechos en relación con los inmuebles. En la escritura de partición se relaciona la sentencia de declaratoria de herederos y los datos del juicio.
En Tucumán, el registro de la propiedad no nos pedirá nada más que hacer constar en la escritura la declaratoria de herederos. Más allá de esto, es práctica verificar la carta de pago de los honorarios de los letrados y que se han pagado los aportes de ley.
En Salta, los requisitos para inscribir una partición y adjudicación entre herederos mayores y capaces instrumentada en escritura pública son solamente dejar constancia de que está pagada la tasa de justicia y de que esté pagado el aporte a la Caja de Abogados, además de citar y transcribir en lo pertinente la declaratoria de herederos.
En Entre Ríos, con declaratoria de herederos, es el escribano quien puede hacer inventario y adjudicación de bienes con la conformidad de todos los herederos. Claro que en esta provincia entra en juego también el impuesto a la transmisión gratuita de bienes y es el escribano quien debe controlar su pago, aclarando además que deberán estar pagados los aportes a la Caja Forense/Colegio de Abogados y los honorarios del abogado interviniente.
Sostenemos que para otorgar la partición privada notarial no debe exigirse más requisito de fondo que la existencia de la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento y la voluntad unánime de los herederos, que deben ser mayores y capaces. Ningún otro requisito surge ni del Código Civil y Comercial ni del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en especial su artículo 698. Más allá de la interpretación que le hemos dado en este artículo al Decreto PEN 2080/1980 (texto ordenado por Decreto PEN 466/1999) en lo que se refiere al artículo 34 inciso a), el mismo debería corregirse prontamente, adecuando esta norma de grado inferior al Código Civil y Comercial y demás normas citadas.
La protección de los derechos de los letrados intervinientes a percibir los honorarios legales así como el pago de la llamada tasa de justicia quedarán garantizados por la participación necesaria del escribano público en la partición privada notarial.
Del mismo modo, podemos concluir que, salvo para los casos de heredero único, no hay razón para inscribir la declaratoria de herederos o el testamento, ya que ni el Código Civil y Comercial ni el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni el Decreto PEN 2080/1980 prevén esta posibilidad. Respecto de la norma del artículo 97, hay que darle su justa medida, es decir, solo debe resultar aplicable a los casos de heredero único.
CÓRDOBA, Marcos M., [comentario al art. 2337], en Lorenzetti, R. L. (dir.), Código Civil y Comercial comentado, t. 10, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015.
FENOCHIETTO, Carlos E., [comentario al art. 698], en Arazi, R. y Fenochietto, C. E. (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, t. 3, Buenos Aires, Astrea, 1985.
KUYUMDJIAN DE WILLIAMS, Patricia y PODESTÁ, Andrea I., “Partición”, en Mourelle de Tamborenea, M. C. (dir.), Derecho de las sucesiones en el Código Civil y Comercial de la Nación, t. 1, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2016.
URBANEJA, Marcelo E., “Casos de inexactitudes registrales en relación al tracto sucesivo abreviado”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 973, 2013.
VILLARO, Felipe P., Elementos de derecho registral inmobiliario, La Plata, Scotti, 2003 (3ª ed. actualizada).
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de las sucesiones, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 2001.
1. Ver Kuyumdjian de Williams, Patricia y Podestá, Andrea I., “Partición”, en Mourelle de Tamborenea, M. C. (dir.), Derecho de las sucesiones en el Código Civil y Comercial de la Nación, t. 1, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2016, pp. 407- 468.
2. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de las sucesiones, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 629.
3. En opinión de Zannoni, lo que induce a confusión es que la partición origina o crea una situación jurídica diversa de la existencia durante la comunidad que sustituye el régimen jurídico de la indivisión por el de varias propiedades distintas y determinadas. Pero ello en nada invalida la naturaleza declarativa de la división de la herencia; lo que concurre es que solo luego de la partición cada heredero adquirirá derechos exclusivos sobre los bienes considerados singularmente (Zannoni, Eduardo A., ob. cit. [cfr. nota 2], p. 705).
4. “El artículo que aquí se comenta no hace alusión a todo acto de disposición sino a la transferencia de bienes, y ello no es un sinónimo sino una especie de aquel género” (Córdoba, Marcos M., [comentario al art. 2337], en Lorenzetti, R. L. [dir.], Código Civil y Comercial comentado, t. 10, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 611).
5. Sin perjuicio de lo expresado y como se menciona más adelante, puede haber partición por ascendientes o por testamento, pero son ajenas a este trabajo.
6. Sin perjuicio de que puede otorgarse partición antes del dictado de la declaratoria de herederos o de la aprobación del testamento, esta no podrá inscribirse en los registros públicos hasta que dichos actos sean cumplidos, por imperio de los arts. 2337-2340 CCCN. Se trataría de una partición condicional con efectos suspensivos o resolutorios dependiendo de la forma de su instrumentación. Por ello, no ahondamos en este tipo de partición en este trabajo y consignamos como primer requisito el dictado de la declaratoria de herederos o aprobación del testamento.
7. Ya las Cámaras de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en pleno, decían que el escrito presentado por los herederos al expediente sucesorio que contiene el acuerdo de partición es instrumento público una vez que la partición es aprobada por el juez. Ver Cáms. Civs. de la Cap. Fed., en pleno, 17/10/1924, “Bollini de Battilana, Matilde c/ Schoo Lastra, Oscar y otro” (Jurisprudencia Argentina, t. 18, p. 114; La Ley, t. 33, p. 601). [N. del E.: ver fallo completo aquí; fuente: SAIJ; última consulta: 25/1/2019].
8. Ver Urbaneja, Marcelo E., “Casos de inexactitudes registrales en relación al tracto sucesivo abreviado”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 973, 2013, p. 150. [N. del E.: ver completo aquí; fuente: CEPBA; última consulta: 24/1/2019]. En el mismo sentido, ver Fenochietto, Carlos E., [comentario al art. 698], en Arazi, R. y Fenochietto, C. E. (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, t. 3, Buenos Aires, Astrea, 1985, pp. 415-420.
9. Zannoni, Eduardo A., ob. cit. (cfr. nota 2), p. 683.
10. Villaro, Felipe P., Elementos de derecho registral inmobiliario, La Plata, Scotti, 2003 (3ª ed. actualizada).
11.Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, art. 318: “Sin perjuicio de la facultad de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires para establecer regímenes de información y de recaudación tendientes a asegurar el efectivo ingreso del gravamen, los representantes legales, albaceas y escribanos públicos intervinientes en transmisiones alcanzadas por el mismo, están obligados a asegurar el pago del tributo y retener, en su caso, las sumas necesarias a tales efectos”; y art. 324: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 322 del presente Código, el pago del impuesto deberá ser previo o simultáneo a todo acto de disposición, por parte del beneficiario, de los bienes que integraren su enriquecimiento a título gratuito. Los jueces, funcionarios, compañías de seguro y escribanos públicos deberán exigir la justificación del envío de la declaración jurada y/o pago, de corresponder, por parte del sujeto obligado respecto del enriquecimiento a título gratuito por el cual hubiera adquirido los bienes de los que se intenta disponer. En su defecto, deberán informar dicha circunstancia a la Autoridad de Aplicación, conforme lo establezca la reglamentación”.
12.Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, texto ordenado año 2018, art. 445: “En el caso que la transferencia de inmuebles o bienes muebles registrables sea consecuencia de una donación, partición de herencia, división de condominio, liquidación de la sociedad conyugal o como consecuencia de pactos de convivencia conforme el artículo 514 del Código Civil y Comercial de la Nación, la base imponible estará constituida por el monto de la contraprestación pactada y siempre que esté constituida por una suma cierta y determinada. De no existir contraprestación de dichas características el acto no estará alcanzado por el impuesto”.
