El derecho a la identidad biológica de los niños nacidos bajo técnicas de reproducción humana asistida y su derecho a la verdad

Jaqueline de los Ángeles Aráez

“Que tengamos cada vez más y mejores formas de salir de los laberintos del silencio y vayamos encontrando palabras para decir lo que hay que decir, y no solo decirlo, sino decirlo bien o lo que es igual, ben-decir con nuestras palabras”
Stella Maris Acosta Noriega-psicóloga

1. Introducción y planteo del problema [arriba] 

El derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes, es un derecho humano fundamental y como tal se encuentra consagrado y garantizado en la “Convención sobre los Derechos del Niño” que tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional de la República Argentina. Así también, tiene en el país, consagración legislativa en el art. 11 de la Ley 26061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. Dicha norma consagra el derecho a la identidad y lo hace en forma amplia, resguardando entre sus elementos el derecho a conocer a sus padres biológicos, a los que les reconoce autonomía.149

Este derecho parece claro cuando hablamos de filiación por naturaleza o filiación por adopción. Sin embargo, esa claridad desaparece cuando se trata de niños nacidos bajo las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante TRHA) con material genético de un tercero ajeno al proyecto parental. Así tenemos que en el caso de filiación por naturaleza, al derivar el vínculo filial del acto sexual, ninguna duda se presenta al respecto; y en los casos de filiación por adopción plena, cuyo vínculo legal impone hacer conocer los orígenes al niño/a y este debe constar expresamente en el expediente. Sin embargo, tal recaudo no está previsto para el caso de niños nacidos por TRHA con utilización de material genético de un tercero, es decir material heterólogo.

La filiación por TRHA plantea diversos interrogantes, tales como si la identidad del donante, debe o no ser anónima. En este trabajo, no pretendemos abordar el problema desde esa perspectiva de la que la doctrina mucho ha expresado; sino que nuestra preocupación radica en dos puntos que consideramos cruciales para hacer efectivo “el derecho a conocer los orígenes” Por un lado un derecho anterior a este, sin el cual el derecho a conocer los orígenes no puede existir, y que consiste en que ese niño o niña tenga derecho a saber cómo vino a este mundo, cual es el camino que sus padres o su madre, han transitado para llegar a él. Esta información cuando quienes usan material genético de un tercero, es una pareja conformada por dos mujeres, es muy difícil de ocultar, porque la realidad se presenta evidente. Sin embargo, pensamos que no ocurre lo mismo en el caso de parejas heterosexuales, o el caso de mujeres solas, donde muchas veces esta información no es dicha y simplemente se la silencia en el entendimiento que es lo mejor para todos, como si lo no dicho, no luchara luego para salir a la luz.

Si el niño/a no sabe que nació con la utilización de esta técnica y que se uso material de un tercero, difícilmente se les abran las puertas a otros interrogantes. De allí su importancia.

“Conocer la historia es sumar al hijo en la historia mayor de las familias, permitirles ocupar su lugar en el gran tejido de los linajes y dejarle crecer entre las ramas de un árbol genealógico. Si lo privo del derecho a saber, lo trato como un bonsái y recorto y moldeo a mi gusto la realidad, entonces dejo disponible para ese hijo, solo un margen muy pequeño de la vida”150

Por el otro, una vez que hemos garantizado que ese niño/niña tenga derecho a la información que le otorga la llave a otros saberes, tales como conocer cómo llego a la vida, recién surge el derecho a obtener la información no identificatoria e identificatoria a la que refiere el Código Civil Argentino en los arts. 563 y 564 de la citada normativa.- Concretamente el art. 563 expresa. La información relativa a la persona nacida por el uso de TRHA con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. El art. 564, relativo al contenido de la información “Contenido de la información. a petición de la persona nacida por TRHA puede a) obtenerse del Centro de Salud intervinientes información relativa a datos médicos del donante cuando sea relevante para la salud, b) Revelarse la identidad del donante por razones debidamente fundadas evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local”.

Los interrogantes que se sucintan con respecto a esta información es si estará disponible cuando este ser adulto, quiera conocer esa información.- El Código pone en cabeza de los Centros de Salud la conservación de la misma, entendemos que es una obligación que le cabe al Estado y que no puede ser delegada en organismos privados; ya que es el Estado quien asumió una obligación internacional al ratificar la Convención de los Derechos del Niño y por otra parte razones de profundo respecto por la personalidad humana son los que enaltece la función estatal dirigida a la identificación y determinación del origen filiatorio de las personas. No se trata de la conservación de cualquier información, sino de una información altamente sensible y que atañe al derecho más crucial del ser humano, que es el derecho a conocer sus orígenes.

2. Noción integral de identidad [arriba] 

El concepto más difundido de “identidad” en la doctrina nacional, es la del autor peruano Fernández Sessarego, referida a una noción amplia de identidad que reconoce dos aspectos estático y dinámico. La dimensión estática, perpetua e inmutable en el tiempo posibilita que cada individuo se diferencia externamente de los demás por una serie de signos que son los que hacen visibles el mundo exterior y que permiten al observador formarse una primera e inmediata idea de la persona (imagen, características físicas, nombre, datos de nacimiento, identificación, sexo, filiación, patrimonio genético, nacionalidad). La dimensión dinámica, variable en el tiempo, refiere al hombre en su proyección social y está constituida por el conjunto de atributos y características –intelectuales, morales, culturales, religiosas, políticas, profesionales, etc. – que permiten distinguir a una persona de otra dentro de la sociedad151.

Matilde Zabala de González, dice que el derecho a la identidad personal involucra: a) derecho a una identificación, b) derecho al conocimiento de la realidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar; c) derecho a una sana y libre formación de la identidad personal; d) derecho al respeto de las diferencias persónales; f) derecho a la verdad sobre la propia verdad personal; g) derecho a no ser engañados sobre la identidad personal ajena; h) derecho a actuar según la personales convicciones; i) derecho a proyectar la identidad personal en obras y creaciones 152.

2.A. El derecho a la identidad en la Convención de los Derechos del Niño.

Existe coincidencia, en el punto de partida. El derecho a la identidad es un derecho humano fundamental y como tal debe ser reconocido por el ordenamiento jurídico. En la Constitución Nacional, cabe citar lo dispuesto por el art. 75, inc. 19, al comprender dentro de las atribuciones del Congreso de la Nación, el dictado de normas destinadas a la protección de la identidad y la pluralidad cultural.

En el ámbito internacional es relativamente reciente el interés que se la ha dispensado al derecho a la identidad, siendo la excepción a la regla la Convención sobre los derechos del niño, siendo el primer instrumento internacional en reconocer el “derecho a la identidad” como un derecho autónomo y en hacer referencia al “derecho a conocer a los progenitores. Tomando como eje el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (art. 3.1), destaca el valor esencial de la identidad a lo largo de todo su articulado. Así el art. 3.1 CDN “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”

Dice el art. 7º, en su primer apartado, que el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible , “a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”, y en el siguiente sostiene que () los Estados Partes velaran por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Por su parte, el art. 8º dispone:

1.- Los Estados Partes se comprometen a respetar el “derecho del niño a preservar su identidad”, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2.- Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán presentar la asistencia y protección apropiada con miras a “restablecer rápidamente la identidad”

Como demuestran las disposiciones de los art, 7º y 8º, la CDN otorga un resguardo integral al derecho a la identidad y esto en dos sentidos:

Por un lado, consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su identidad, partiendo de una noción integral de la misma que incluye su dimensión estática y dinámica ya que resguarda el derecho a conocer a sus progenitores, como a obtener un emplazamiento filial y gozar de relaciones familiares. Estos derechos presuponen el derecho a la identificación, sin el cual el individuo no existe, es invisible y no tiene protección de los Estados.

Por el otro, no solo lo incluye como unos de sus derechos humanos fundamentales (art. 7.1) sino que además establece un mecanismo de protección que se traduce en un triple carga para los Estados Partes: a.- velar por su aplicación (art. 7.2); b.- asumir el compromiso de respetarlo (art.8.1); c.-restablecer de inmediato la identidad en caso privación ilegal (art.8.2).

2.B. El Derecho a la identidad en el orden interno

En el ámbito interno, cabe mencionar la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, en cuyo artículo 11 reconoce el derecho de acceso a la verdad de origen: “Las niñas, niños, y adolescentes tienen derecho…al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen…”

3. Sobre el derecho a conocer el origen y el derecho a la información [arriba] 

Luego de casi 30 años sin regulación, en junio del año 2013 se sanciono la Ley 26.862 reglamentada por el decreto 956/2013. Es una ley que permite acceder a las TRHA con gametos de un tercero, si bien no reguló esta técnica de manera específica, ya que se interesa de manera especial por la cobertura médica.

Por otra parte los cambios sociales y culturales propiciaron nuevos modelos de familia, contemplados inicialmente por Ley 26.618 y actualmente en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Las tecnologías biomédicas, las TRHA, reguladas en la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, la ley 26.743 y la recepción de la Filiación por TRHA en el art. 558 del Código Civil y Comercial de la Nación completan el plexo normativo, coadyuvando a la concreción de la descendencia en las diversas configuraciones parentales.

Ahora bien, los autores del Código Civil y Comercial de la Nación incorporan los arts. 563 y 564 en los que regula el derecho a la información de las personas nacidas por TRHA.

El artículo 563 establece que “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”.

Si bien la norma impone la formación de un legajo que contenga la información referida a que la persona ha nacido por el uso de TRHA con gametos de un tercero para poder hacer la inscripción del nacimiento. Lo cierto y concreto es que ese niño/niña para poder acceder a la información contenida en el legajo, necesita saber que ha nacido por la utilización de TRHA con material genético de un tercero, ajeno al proyecto parental.

Consideramos que al igual que sucede en los casos de adopción plena, en el que existe una norma expresa que impone a los adoptantes el compromiso por escrito de hacer conocer los orígenes al adoptado, debe existir una norma en el mismo sentido y no dejarlo sujeto a la discrecionalidad de la progenitora o de los progenitores.

El derecho protegido así lo imponía, el derecho a la identidad personal entendido como un derecho humano fundamental, que incluye el derecho a la verdad. La verdad puede ser dolorosa a menudo, pero si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse153. Con la verdad, la persona desarrolla adecuadamente su crecimiento y la estructuración del psiquismo154.Por el contrario, el ocultamiento es uno de los rostros más deleznables de la mentira, y sin duda susceptible de generar una personalidad caracterizada como insegura. No puede perderse de vista la incidencia que posee en la formación del carácter cuando se es un niño, y en todas las etapas sucesivas de la vida del que lo padece. Nada duradero parece poder fundarse a partir de la ignorancia consciente de la verdad155.

Coincidimos con lo expresado por Mauricio Mizrahi al reafirmar que todo enfoque de la reproducción humana asistida, y la regulación de la que debe ser objeto, necesariamente tiene que partir de los derechos que asisten los niños…”156, por consiguiente consideramos que la incorporación en la regulación interna de una norma que imponga el compromiso de hacer conocer a ese niño y/o niña que ha nacido de TRHA con material de un tercero extraño al proyecto parental, se afirma como imprescindible, si queremos legislar tomando en consideración el mejor interés del niño/a.

El segundo problema planteado, tiene que ver con que la información se encuentre disponible para que ese niño/niña/ adulto pueda acceder a ella en cualquier tiempo, sin temor a que haya desaparecido y ya no se encuentre. Nótese que dijimos en cualquier tiempo, por consiguiente, entendemos que la información debe ser resguardada en todo tiempo.

Adelantamos que creemos que la obligación de resguardo y conservación de los datos identificatorios como no identificatorios debe encontrarse en cabeza del Estado. Es a este al que le cabe la obligación de proteger todos los elementos de identidad del niño, y se encuentra garantizado en la que se ha dado en llamar clausula argentina de la Convención en el art. 8º.-

Destacamos como antecedente un fallo dictado por la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal el 29/04/2014157.

Un matrimonio por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de edad, interponen una acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional con el objeto de que, a través del Ministerio de Salud o el organismo que se considere competente, se disponga la creación de un registro que contenga toda la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametas legalmente habilitados en el país referida a la identidad de los donantes de gametas, con la finalidad de que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de las técnicas de reproducción humana asistida con material heterólogo puedan al cumplir la mayoría de edad, ejercer el derecho a conocer su identidad biológica, accediendo a esa información con la correspondiente autorización judicial.

Precisaron que tienen dos hijas concebidas a partir de TRHA con óvulos donados por terceros, e indicaron que conocen la identidad de una de las donantes ya que la hija mayor fue concebida con material genético de una amiga de la familia, no así la hija menor que lo fue con óvulos donados por medio de un procedimiento practicado en el Centro de Especialización en Reproducción (CER), desconociendo entonces, la identidad de la donante.

En primera instancia, la acción fue rechazada al entender el juez que “(…) en la acción que da lugar al presente amparo no existe siquiera un texto legal cuyo apego a la constitución nacional pueda ponerse en duda. En razón de ello la acción intentada carece de madurez necesaria para configurar un caso o controversia judicial y se asemeja a una opinión consultiva o una declaración genérica”. Se agregó que el entonces proyecto de ley – posteriormente sancionado y que lleva el número de ley 26.862”(…) deja abierta la puerta a fin de hacer viable el reclamo de autos por ante los organismos competentes”.

Ante esta negativa, los actores apelan y el caso llega a la Sala V de la Cámara Contenciosa y Administrativo Federal de Capital Federal.

La alzada hace lugar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y deja sin efecto la sentencia apelada en el siguiente sentido, dispone “ordenar al Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto que sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia”.

Este fallo, fue dictado a un año de la vigencia del Código Civil Argentino que introdujo las normas ya mencionadas respecto al contenido de la información identificatoria y no identifictoria la que tiene derecho la persona nacida por TRHA. .

La norma coloca en cabeza de los Centros de Salud interviniente “…la persona nacida por TRHA puede a) obtenerse del Centro de Salud intervinientes información relativa a datos médicos del donante cuando sea relevante para la salud, b) Revelarse la identidad del donante por razones debidamente fundadas evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local158”.

Sin embargo, creemos que no es suficiente garantía y se hace absolutamente necesario la creación de un registro como medio para garantizar ese derecho a la información y a conocer los orígenes genéticos ya que la norma no aclara cual será el contenido de esa información ni la forma de verificarla ni si será posible controlar las deficiencias formales o de fondo que puede haber tenido el consentimiento.

Es necesario el dictado de una pronta regulación especial e integral de TRHA, profundizando sobre los contenidos de los protocolos a cumplir por los donantes y que permita tanto a los donantes como a los concebidos por donación la existencia de un mecanismo claro y de fácil acceso para que esa información pueda ser fácilmente proporcionada.-

Por otra parte, esta tarea no puede ser sustraída del Estado, quien asumió compromisos internacionales al ratificar la plena vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño.

“…si el Estado está obligado a brindar protección, es porque está involucrado un derecho humano que merece ser garantizado, todo lo cual significa que el derecho a conocer los orígenes ha alcanzado una entidad tal que amerita la debida atención estatal…159”

Finalmente y para concluir: el derecho a la identidad, implica el respeto a la igualdad y no discriminación. El Código Civil Argentino proclama una igualdad de efectos respecto de la filiación por naturaleza, por adopción plena y la que surge de TRHA. Sin embargo es una igualdad simbólica, que en los hechos no existe, ni se cumple. Hay una clara desigualdad de tratamiento entre los niños nacidos mediante TRHA y los demás desde el momento en que se les desconoce uno de los derechos más básicos del ser humano: su identidad.

Para que este derecho se efectivice se hace necesario la inclusión de una norma que imponga a los padres y madres el compromiso por escrito de hacer conocer sus orígenes a los hijos nacidos con la utilización de TRHA con gametos de un tercero.-

En segundo lugar, es obligación del Estado Argentino el resguardo y conservación de la información identificatoria como no identificatoria de las personas nacidas por la utilización de TRHA con material heterólogo. Obligación está, que no puede ser delegada en los Centros de Salud intervinientes.

La obligación de respeto, asumida por los Estados Partes de la Convención, exige que las interferencias respecto del derecho del niño a preservar su origen biológico sean realizadas por medio de una ley, conforme al objeto y fin de la CDN.

El termino preservar, es asegurar anticipadamente la identidad del progenitor de su pérdida o extravió por los avatares de la ciencia u otras causas políticas, económicas o sociales. Esto no es una concesión graciosa, sino un derecho del niño reconocido por un Tratado Internacional de Derechos Humanos fruto del consenso mundial. Los Estados Partes están obligados a tomar las medidas para garantizar la efectividad del derecho en cuestión, a todos los niños situados dentro de su jurisdicción, sin discriminación. La vulnerabilidad especifica de los descendientes de donantes, respecto al ejercicio del derecho a preservar su origen biológico, exige el establecimiento de medidas particulares de protección. Dentro de estas medidas se encuentra el dictado de legislación interna compatible con la Convención que disponga la creación de registros nacionales, que conserven los datos de identidad del donante y demás informaciones biogenéticas de los progenitores.

Nuestro país aún sigue en deuda con esos niños, el Congreso de la Nación, principal obligado sigue mirando al costado y deja sin responder los miles de interrogantes que estos niños se formularan cuando crezcan. Es tiempo de diseñar políticas públicas en materia de la infancia que tome en serio los dos pilares fundamentales de la Convención contenidos en los arts. 3 y 12 de la CDN, el derecho del niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, a ser oído en todos aquellos asuntos que lo atañen, y el llamado interés superior del niño, que para nosotros, no es más que aquel que éste pueda considerar valioso para la conformación de su propia vida. Esperemos que así sea.

Notas [arriba] 

149 Así resulta de que la norma exija que el derecho a preservar las relaciones familiares se realice de conformidad con la leyó, lo que es lo mismo, sin perjuicio de la improcedencia del establecimiento legal de la filiación de origen en los supuestos de adopción plena y de la reserva del derecho del adoptado a conocer su realidad biológica y acceder al expediente de adopción a partir de los 18 años de edad.
150 ACOSTA NORIEGA, Stella Maris, “Siempre tengo padres”, Humahuaca, Jujuy, Argentina Edición -2017, p22
151 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p.114.
152 Citado por Maire, MARÍA Silvia G., MONTALDO DE DEL VADO, Ines, “La identidad, identificación e indocumentación”, http:/ / www.abogadosdecordoba.org.ar/d_19t01.htm.
153 DOLTO, Francoise, “Los niños y su derecho a la verdad”, Bs.As. 1990.p 9.
154 BOSCH, Alejandro F.- h. “Los métodos compulsivos, la prueba genética y la filiación”, LA LEY. 2004-A, 99
155 Conf. C.S.J.N., voto en disidencia del doctor Fayt, in re “Recurso de Queja por apelación denegada en causa “Muller, Jorge s/denuncia”, Fallos, 313:1139.
156 MIZRAHI Mauricio L., “El niño y la reproducción humana asistida”, LL 2010-E-799, secc. Doctrina, Buenos Aires.
157 C. Cont.Adm.Fed., Sala V, “C.E.M.y otros c. EN-Mº SALUD s/ Amparo ley 16.986,29/04/2014. LA LEY 26/06/2014.-
158 Art. 564 del Código Civil y Comercial de la Nación.
159 GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMA, María Victoria; HERRERA, Marisa; “Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes-Derecho Constitucional de Familia” Ediar, Bs. As, 2012, p248.