Trabajo de menores
Ángela C. M. Pinacchio
I. Introducción [arriba]
Según Margulis[1], la adolescencia es un criterio social que pauta desde cuándo una persona debe de insertarse en la sociedad. Mientras que en el siglo XIX se veía a la adolescencia como una verdadera patología en el siglo XXI asistimos a la moda joven. Sin olvidar que el término en si se conjugó siempre en masculino puesto que a diferencia de la mujer que prontamente accedía al matrimonio el varón era destinado a la formación secundaria de creación burguesa.
Con relación al concepto de niño / a que no tuvo siempre el mismo significado. A medida de que iba atenuándose el pensamiento determinista de la vida y el desarrollo científico incrementó las expectativas de vida del hombre. La niñez llegó a ser un criterio cada vez más marcado.
Al igual que explica, Jesús Palacios[2], la adolescencia durante el siglo XVIII se vuelve a popularizar puesto que era necesario mano de obra especializada. La Convención Internacional de los Derechos del Niño/a y Adolescente remiten a conceptos que no acuerdan con el Código Civil Argentino. Sin embargo, la globalización, introduce nuevos paradigmas que alcanzan temáticas sociales y culturales intensificando a escala mundial las relaciones intersubjetivas.
El concepto de niñez y adolescente no tienen un origen legal aunque luego puedan ser receptados por el Derecho para la regulación de conductas. Son criterios culturales los que definen al ser o como niño o como adolescente y son sus parámetros valorativos los que debemos tener en cuenta.
Ahora, bien, no sólo debemos recordar la Convención de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes; pues, la Organización Internacional del Trabajo tiene dicho mucho sobre el tema, verbigracia: en cuanto al trabajo artístico la Convención de la O.I.T Nº 138 permite que se conceda permisos individuales por debajo de la edad mínima de admisión del empleo. Sin embargo la Recomendación nº 146 del mismo organismo establece que los estados parte deben tener como objetivo imponer como edad de acceso al empleo la de 16 años. Con relación a los llamados “trabajos ligeros”, la O.I.T establece que entre los 13 y 15 años pueden ser concretados, siempre y cuando, no sean nocivos y respeten el tiempo de escolaridad del menor.
En cuanto al trabajo artístico la Convención de la O.I.T Nº 138 permite que se conceda permisos individuales por debajo de la edad mínima de admisión del empleo. Sin embargo la Recomendación nº 146 del mismo organismo establece que los estados parte deben tener como objetivo imponer como edad de acceso al empleo la de 16 años. A partir de la ley 26.390 se eliminó la intervención promiscua del Ministerio de Menores en los juicios donde estos fueran parte.
Respecto de los llamados “trabajos ligeros”, la O.I.T establece que entre los 13 y 15 años pueden ser concretados siempre y cuando no sean nocivos, respeten el tiempo de escolaridad del menor.
De todas formas, erradicar la explotación de infantes y adolescentes, sigue siendo una preocupación internacional.
II. Régimen jurídico sobre el contrato de trabajo de menores [arriba]
Si bien, en este tema, el título de la LCT refería al “trabajo de menores”, la explicitación de esta realidad nos remite a varias disposiciones anteriores, como ser el art. 32 y siguientes de la LCT. Es decir, debemos remitirnos al título de los “Requisitos Esenciales y Formales del Contrato de Trabajo”. Desde este punto de vista, la LCT no se refería, exclusivamente, a los menores. “…Más aún, en la actividad laboral, en la realidad cotidiana, existen otros incapaces, además de los menores, que trabajan, ya por necesidad económica o por laborterapia, como los insanos”[3]. Sin embargo, en este trabajo de investigación iremos, desde lo más general a lo más específico, sobre el tema que nos incumbe.
En el anterior régimen legal, cumplidos los 18 años de edad adquiría plena capacidad jurídica laboral, como se adquiría a los 21 años la emancipación dativa plena conforme el art. 126 del Cód. Civ. Argentino. Hoy esto ha cambiado sobremanera, porque la realidad nos indica que la cultura y las necesidades son otras, tema al que me remitiré en la conclusión de este trabajo.
La LCT dispuso que, pese a tener la edad de 18 años para el ejercicio de actividades laborales, estás debían ser honestas. Este término fue considerado “ambigüo” y dio lugar a debate. El concepto fue extraído de la Ley N° 11.537, conocida como: “derechos civiles de la mujer”. Es decir, que el representante podía judicialmente invocar la falta de honestidad de la actividad, para oponerse a que el menor accediera al empleo.
Luego, existían otras consideraciones con respecto a los menores entre 14 y 18 años de edad no emancipados por matrimonio. Por ejemplo, “…referida en el citado art. 128 del Cód. Civ. Arg. y ser relaciona con el menor que hubiera obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, “podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización”[4]. Esta cuestión dio lugar a libres interpretaciones, pues, si puede en lo más, puede en lo menos; es decir, si podría trabajar en forma independiente porqué no podría con el mismo título habilitante desempeñar igual actividad en relación de dependencia.
Por otro lado, cabía la posibilidad de menores que con conocimiento de sus representantes legales vivían independientemente de ellos; ya que a estos se les permitía celebrar contrato de trabajo, en igual condición de los que habían cumplido 18 años de edad.
Por último, tenemos los menores que no se encuentran en las situaciones de los parágrafos anteriores; porque, o bien, son menores adultos que trabajan y no están en aquella situación, ni tampoco son emancipados o tienen título profesional habilitante. Es decir, se reconocía que podían existir situaciones no contempladas por la LCT que fueran reguladas, finalmente, por el Cód. Civ. Argentino. Verbigracia: art. 265 del Cód. Civ. Argentino que disponía que los padres al tener la patria potestad eligieran la profesión de sus hijos menores, o bien, casos como el del art. 274 del Cód. Civ. Argentino donde se estimulara en los menores la celebración de contratos dentro de los límites de su administración y se advierte por el art. 275 del Cód. Civ. Arg. que tales menores no podrían ejercer oficio, profesión o industria separada, sin licencia o autorización de los padres.
Con relación a las disposiciones del arts. 274, 275 y 280 del Cód. Civ. Argentino, la doctrina y jurisprudencia trató con ahínco el tema de la autorización y el asentimiento. “…por una parte, la necesidad de conceder a cada individuo la disponibilidad de su propio trabajo, especialmente por ser un medio de subsistencia, y por otro la necesidad de limitar la autonomía individual en la disposición del propio trabajo, para evitar abusos”[5]. Es decir, que sólo podían ser contratados por sus representantes legales, sin perjuicio del asentimiento necesario que diera el hijo; que se “…explica por un elemental respeto a la personalidad humana, que no tolera que disponga la voluntad ajena de la capacidad laborativa de quienes ya han alcanzado cierto grado de desarrollo”[6].
Los menores impúberes (es decir, menores de 14 años de edad), es claro que al ser incapaces absoluto de hecho por el art. 54 del Cód. Civ. Argentino; sus servicios sólo podían ser contratados por sus representantes legales.
A partir de los 14 años de edad podían estar en juicio laboral conforme el art. 33 de la LCT. Esta normativa recogía lo que en distintos textos de procedimiento laboral, se hacía alusión, sobre la organización de la justicia del trabajo en distintas jurisdicciones. También, podrían nombrarse un representante legal o estar personalmente en juicio y cualquiera fuera el caso, debía estar presente el Ministerio Pupilar.
Posteriormente, se facultó a los menores de 18 años a disponer y administrar de los bienes que adquirieran con el fruto de su trabajo. Esto mereció críticas por parte de la doctrina, pues, pareciera dejar en mejores condiciones al soltero que cumplía 18 años que a los emancipados por matrimonio, ya que estos necesitan autorización del juez o del otro cónyuge para disponer de sus bienes[7].
III. Reforma introducida en la Ley de Contrato de Trabajo [arriba]
Primero hemos destacado, con suma importancia, el saber comprender la realidad y la necesidad de nuestro tiempo.
La Reforma Constitucional de 1994 ha dado prioridad a la protección de los derechos humanos. Entre ellos el derecho a la salud en todas sus facetas y ámbitos posibles de desarrollo. Ramella Pablo, expresó: “es una doctrina vigente… que el hombre tiene derechos fundamentales inherentes a la persona humana…Estos derechos no son atribuidos, al individuo por el Estado, sino que derivan de la ley natural…[viii]”. Lo que parece revindicar nuevamente al ius-naturalismo por sobre el ius-positivismo que por defecto no incorpora los valores ni el componente social en el fenómeno jurídico.
La Ley N° 26.390 establece con respecto al trabajo infanto-juvenil los siguientes puntos:
Se sustituye el título VII de la ley de Contrato de Trabajo por el siguiente: “De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente”.
Se eleva la edad mínima de admisión al empleo. Se prohíbe el trabajo de adolescentes menores de 16 años; salvo en las “empresas familiares” donde el padre, la madre, o tutor sea el titular. En esta excepción los adolescentes mayores de 14 años y los menores de 16 años pueden trabajar:
· Durante una jornada de 3 horas diarias o 15 semanales,
· Cumplir regularmente su obligación de asistencia escolar
· Que las tareas no sean insalubres ni peligrosas.
· Obtener una autorización de la autoridad administrativa.
El propósito buscado en la sanción de la ley consistió en adaptar la legislación laboral del país a la Convención de los Derechos del Niño y a Convenciones de la O.I.T con respecto al trabajo infanto-juvenil. Estos derechos no nacen del hecho de ser nacional de un determinado estado; sino que tienen como fundamento los atributos del ser humano. Es necesario por este mismo motivo que la protección jurídica de estos derechos –como ser, el de la educación- no se brinde solo a nivel individual e interno de cada Estado; sino que también sean custodiados a nivel internacional.
En cuanto a la capacidad de celebrar contrato de trabajo por sí se eleva a la edad de 18 años. Establece entonces que sólo respecto de los adolescentes de 16 a 18 años de edad pueden celebrar contrato laboral con autorización de sus padres o en su defecto de su responsable o tutor. Respecto de ello, establece una presunción en cuanto a aquellos adolescentes que viven independientemente de sus padres o tutores. Admitiendo en estos casos que dicha autorización, para celebrar el contrato de trabajo, se de por “presumida”.
Eleva la edad para estar en juicio laboral a los 16 años, debiéndose seguir el procedimiento que conforme la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente estipula. En tanto, que suprime la intervención promiscua del Ministerio Pupilar.
Se incorporó una cláusula transitoria en la Ley N° 26.390. A fin de regularizar los contratos vigentes estableciendo que “la edad mínima establecida en la presente se reputará como de quince (15) años hasta el 25 de mayo de 2010, en que comenzará a regir la edad mínima establecida en los dieciséis (16) años”. Sin embargo la prohibición de contratar personas menores de 16 años de edad no será aplicable a contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la sanción de la ley. Recordemos la sanción de la ley nº 26.390 es de fecha 25/6/08.
La Ley N° 26.390 establece que las tareas ligeras pueden ser realizadas por menores de entre 14 y 16 años siempre que se desarrollen en la empresa donde el padre, madre o responsable esté a cargo de la organización económica y obtengan autorización además de las específicas que ya establecía la O.I.T. Ahora bien, para evitar simular una situación donde aparentemente el menor está trabajando para sus padres; pero, en realidad, lo es para un tercero no se le otorgan permiso a aquellas empresas que por motivos de descentralización productiva dependiera de otra o fuera contratista del estado.
No pueden emplearse en el servicio doméstico personas menores de 16 años. Por otro lado, los hijos menores de 16 años que vivan con sus padres en la casa del empleador cumpliendo tareas domesticas no serán considerados empleados de dueño de la casa.
En cuanto al contrato de aprendizaje este puede celebrarse entre los 16 años y 28 años de edad. Si bien, no puede exceder de un año ni ser inferior a tres meses.
No puede exceder las 40 horas semanales. No pueden contratarse con esta modalidad los que hayan tenido una relación previa laborable con el mismo empleador; se aclara que una vez finalizado el contrato de aprendizaje, este no será renovable. Si se incumpliera con los términos de la ley, se considerará que hubo relación laboral por tiempo indeterminado.
Con relación al anterior régimen, el título de “Contrato de Menores” preveía una serie de normativas, que como había expuesto, no eran contestes con la Convención de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes ni con los Convenios de la OIT citados.
Con relación a la Convención de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes; contamos con un concepto muy diferente sobre capacidad que se aplica en función al ciclo vital que atraviesa la persona y conforme a ello el ejercicio de sus derechos per se De todas formas, el concepto de la capacidad progresiva se sustenta en las prescripciones sobre la Convención de los Derechos del Niño, como también, en la ley 26.061.
En cuanto a la jornada laboral, se especifica que no podrán trabajar adolescentes de 16 a 18 años de edad más de 6 horas o 36 semanales.
La distribución desigual de las horas laborables no puede exceder de 7 horas diarias. Adolescentes mayores de 16 años previa autorización de la autoridad administrativa podrán extenderse a 8 horas diarias y de 48 hs semanales. No podrán ocuparse a personas menores de 18 años de edad entre las 20 y 6 horas del día siguiente.
En fábricas donde se desarrollen tres turnos en el día que abarquen las 24 horas, el período de prohibición se lo reemplazan por un lapso comprendido entre las 22 y las 6 horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de 16 años de edad. Menores de 18 años gozan conforme esta ley de un período no inferior de 15 días de licencia anual.
En cuanto ocurra algún accidente o enfermedad en condiciones laborales que impliquen infracción a la Ley Nº 26.390 o a la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente será entendida como resultante de la acción u omisión del empleador y no se admite prueba en contrario. Al mismo tiempo, deja a salvo el derecho del empleador de probar que el menor se encontraba allí sin su conocimiento o en un lugar donde no le era permitida su presencia.
Entre otras consideraciones creo que se ha podido sintetizar el alcance de esta normativa y su importancia.
IV. A modo de conclusión [arriba]
La normativa pudo haberse adecuado a los estándares internacionales, sin embargo, debiéramos indagar si en la realidad se cumple.
Un tema que preocupa es el trabajo esclavo y por ello es necesario trabajar en materia de controles y, al mismo tiempo, es necesario fomentar el digno empleo.
Generar mecanismos de inserción laboral para los jóvenes que buscan proyectar su futuro, a través, del trabajo.
Estas reflexiones iniciales son sumamente importantes, si percatamos la necesidad de realización personal y profesional, de millares de jóvenes que buscan oportunidades.
Este artículo deja pendiente para su estudio algunos temas importantes como ser: las pasantías y el contrato de aprendizaje.
Entiendo que toda esta política a implementar será eficaz en la medida que sea integral, es decir, que vincule el acceso al trabajo con la formación y capacitación. Adecuados controles y articulación de instituciones que permitan el acceso de los jóvenes al primer empleo.
La clave está en la transmisión de saberes (formación y capacitación continuada) que permita el acceso al trabajo. Fomentar la cultura y la educación como valores primordiales no es suficiente; sino se garantiza el empleo y su continuación en él para la gestación del proyecto de vida.
Pensar en incorporar a los jóvenes al mundo del trabajo de forma paulatina, gradual y constante, pero reconociendo que el mundo laboral se gesta a partir de puestos de trabajo que permitan proyectar hacia el futuro.
La inversión en capacitación no puede ser desinvertida luego y ninguna persona en sí será feliz, sino puede armar su proyecto de vida. Siempre es importante recordar, que el trabajo, la educación, la salud y la libertad son derechos constitucionales.
La evolución del instituto de la capacidad tiene relación con el modo de vida y las nuevas perspectivas sobre los jóvenes. Sus razones nos remiten a las necesidades de cada época. Un buen método de investigación sobre el tema es la historia; si entendemos que la actual normativa es producto de una evolución que se da en la medida que transcurren los tiempos.
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[1] Mario Margulis, La Juventud Es Más Que Una Palabra, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2.008, pag 15
[2] Jesús Palacios – Álvaro Márchese y César Coll, Introducción a la Psicología Evolutiva. Historia. Conceptos básicos y metodología en Desarrollo Psicológico y Educación, Madrid, Editorial Alianza, 1998, p 25.
[3] Ref. Altamira Gigena, Ley de Contrato de Contrato –comentada, anotada y concordada-, Ed. Astrea, T I, Bs As, 1981, p. 283.
[4] Ref. Altamira Gigena, Ley de Contrato de Contrato –comentada, anotada y concordada-, Ed. Astrea, T I, Bs As, 1981, p. 285.
[5] Ref. Altamira Gigena, Ley de Contrato de Contrato –comentada, anotada y concordada-, Ed. Astrea, T I, Bs As, 1981, p. 285
[6] Ref. Altamira Gigena, Ley de Contrato de Contrato –comentada, anotada y concordada-, Ed. Astrea, T I, Bs As, 1981, p. 288.
[7] Ref. Altamira Gigena, Ley de Contrato de Contrato –comentada, anotada y concordada-, Ed. Astrea, T I, Bs As, 1981, p. 296.
[8] Cit. por Roberto Dromi – Eduardo Menem, La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y concordada., Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1.994, p. 255.
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