Derecho del Niño a ser oído en los Juicios de Familia

Algunas pautas para evitarle posibles daños

(Apuntes sobre el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño)

Por Elbio. R. Ramos

I. Introducción [arriba] 

La evolución de la cultura del derecho, a partir de un determinado paradigma, absorbe nuevas prácticas incorporándolas de modo natural, a punto tal de “olvidarse” que anteriormente no se llevaba a cabo determinada forma de actuar. Por caso, la presencia real y activa de los jueces ante las partes y sus profesionales resulta tan cotidiano, que no recordamos a aquella figura lejana del Juez Sin Rostro, que habitaba detrás de una puerta con un chapón que anunciaba el nombre y el cargo. Hoy, un buen ejercicio de la magistratura impone jueces de cuerpo presente y proactivos.

Lo mismo ocurre con el lenguaje forense, a partir de nuevos horizontes en la Argumentación Jurídica, de donde se parte primeramente de emplear una escritura que sea accesible a los modos lingüísticos de la población, y no solo un tecnolecto cargado de palabras “difíciles”. No está lejos el día en que las sentencias sean verdaderos actos de comunicación comprensibles al ciudadano, y no una muestra de manejo complejo del idioma español. Cuantas veces nos hemos preguntado “¡¿qué quiso decir el Tribunal?!”.

Pues bien, y enfocado en la práctica de los tribunales, voy a abordar la intervención de un niño ante la justicia a partir del mandato legal del Código Civil y Comercial, que en varias de sus normas edicta el deber de oír al niño en distintos eventos procesales.

II. La Norma Básica [arriba] 

El derecho del Niño a ser oído según lo ha señalado Naciones Unidas en la Observación General N° 12 del Comité de Derechos del Niño[1], es uno de los Principios Fundamentales de los derechos esenciales de la infancia, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el interés superior.

La Convención de los Derechos del Niño en el art. 12 establece:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.

Esta norma, junto con el artículo 3ero de la misma Convención, ha sido – a mi juicio- una de las que mayor preocupación ha generado en la actividad judicial, y por ello de las más comentadas a nivel mundial. El Comité de Derechos del Niño abordó de manera especial este artículo 12 en su Observación General Nro. 12, de la cual me ocuparé más adelante.

Otros Organismos de ONU y también de OEA han abordado el tópico desde la mirada de los especialistas en Derecho de Infancia – Adolescencia[2], tanto para explicar su ratio como para señalar las buenas prácticas para hacer efectivo este sensible derecho del Niño.

A nivel regional, Las Pautas del Comité de Ministros del Consejo de Europa, para una Justicia Amiga de Los Niños, del Año 2010[3] avanzaron con la idea de derecho sin correlato[4]:

“46.- El derecho a ser oído es un derecho del niño, no un deber de éste.

47.- No se le debe impedir a un niño el ser oído exclusivamente por su edad. Siempre que el niño tome la iniciativa de ser oído en un caso que lo o la afecte, el juez no debe, a menos que sea en el mejor interés del niño, rehusarse a oir al niño y debe atender los puntos de vista y opiniones de él o de ella acerca de cosas que le conciernan en el caso.

48.- Se les debe proporcionar a los niños toda la información necesaria sobre cómo hacer efectivo su derecho a ser oído y se les debe explicar que su derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, no necesariamente son determinantes para la resolución final”.

Y en cuanto a las modalidades de escucha, aconsejan: “59.- Métodos de interrogatorio, tales como grabaciones de video o de audio o audiencias previas al juicio llevadas a cabo en forma no pública, deben ser usados y considerados como prueba admisible”.

Por su parte, la prestigiosa Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y Familia, formuló sus “Directrices sobre Los niños en contacto con el sistema de Justicia”, elaboradas por el Grupo Internacional de Trabajo convocado al efecto, y al tratar este derecho, en la Directriz 2.3 se expresó:

“2.3.1 – El derecho de los niños a participar – Los niños que estén en condiciones de formarse sus propias opiniones tienen derecho a participar, intervenir y expresar libremente estas opiniones en todos los procesos judiciales o administrativos que les afecten. Sus puntos de vista deben ser tenidos debidamente en cuenta en función de su edad y grado de madurez. Los niños pueden decidir si desean participar. En ese caso pueden hacerlo directamente o a través de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional” (el subrayado me pertenece).

Y se complementa este párrafo con la siguiente recomendación: “Cuando sea necesario, el juez y otros funcionarios podrán nombrar a un psicólogo o a otro experto para tener una mejor comprensión de las opiniones y necesidades del niño y para asegurar que el niño entienda los procedimientos y la información pertinente”[5].

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires señala que

"...atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez".

Asimismo, que "la representación que el Asesor de Incapaces ejerce, como parte esencial en este procedimiento..., no suple ni, por ende, subsana la omisión del contacto personal…”[6].

A lo que se ha agregado:

“El derecho del niño a ser escuchado ha sido consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 12 como parte del orden público internacional argentino al comprender los principios que subyacen en todo tratado sobre derechos humanos; a lo cual agrego que es el mero sentido común lo que hace que nos preguntemos cómo cabría soslayar la escucha del niño cuando se trata ni más ni menos, de la determinación de sus propios destinos. Es que sólo de este modo es posible descubrir sus características psicofísicas, necesidades, calidad de los vínculos, sentimientos, dificultades, miedos, expectativas o modos de reaccionar ante una pregunta, entre muchas otras cosas que pueden surgir en ese contexto. Es decir, el contacto directo no sólo dará una impresión de la palabra misma, sino de todas las expresiones posibles a las que apele el niño en ese momento, como los gestos, las miradas y las posturas adoptadas. Debe ser oído porque todo niño –de cualquier edad y grado de madurez– es persona, y es un derecho autónomo de todo niño el que se tome en cuenta su mejor interés, siempre (arts. 1, 2, 3, 4, 6, 9 y 12 de la CDN; arts. 2 y 19 de la CADH; arts. 1, 18, 31, 33, 75 inc. 19, 22, 23 y concs. de la Const. Nac.; arts. 1, 11, 15, 36.2 y concs. de la Const. Prov.; art. 4 de la Ley N° 13.298)”[7].

Esta información preliminar pretende dar cuenta de que el derecho del Niño a ser oído y en consecuencia, de participación activa del Niño tiene sus bemoles, que se trata de una instancia de todo proceso judicial (y también administrativo) altamente delicada, que no permite defectos o excesos, partiendo de la base de que no es natural al Niño entrar en contacto con el sistema de Justicia y que esta circunstancia debe ser excepcional, por los posibles daños que conlleva.

III. Un relato legalmente imaginario: cuando el cántaro va demasiado a la fuente [arriba] 

Supongamos que Jazmín, de 6 años, ha sido seriamente descuidada por sus padres, a punto tal que ha sido necesaria la intervención del Estado en procura de su protección integral. En función de los arts. 33 a 41 de la Ley N° 26.061 se deben adoptar a su respecto medidas de protección, aún si las mismas implicasen separar a la niña de su grupo conviviente[8]. En tales circunstancias, conforme el art. 27 de esta Ley, corresponde que Jazmín sea oída y que su opinión sea tenida en cuenta para resolver el conflicto. Si la intervención protectoria fracasa en su principal propósito, reintegrar a la niña a su familia de origen una vez superada la causa que motivó la separación, se activa una instancia decisiva que lleva hacia a la adopción, territorio éste del Código Civil y Comercial (Arts. 594 a 637 CCyC).

A partir a aquí nuestra niña ingresa al sistema judicial pues el órgano administrativo (art. 607 inc B.) ya la hizo participar y concluyó que están dadas las condiciones para su preadoptabilidad. El juez de Familia local que oportunamente controló la legalidad de la medida previo haber oído a la menor en particular (arts. 27, 33 y 40 de la Ley N° 26061), entenderá ahora en el trámite judicial de situación de adoptabilidad y nuevamente deberá convocar a Jazmín ya en calidad de parte en el procedimiento (arts. 608 y 609 CCyC), para luego, y dentro del plazo de 90 días, resuelva la situación (art. 607 último párrafo CCyC).

Si corresponde declarar su adoptabilidad, el mismo Juez de Familia local, luego de seleccionar a los futuros progenitores adoptivos a través del registro de adoptantes local, dará inicio al trámite de guarda con fines de adopción, en el cual debe convocar a Jazmín nuevamente para recabar su opinión (Art. 613 CcyC). Supongo que al terminar la audiencia Magistrado y Niña se despedirán con un “hasta luego”, porque cuando se interponga la demanda de adopción, seis meses después, Juez de Familia y Jazmín volverán a verse (Art. 617 inc. B, CCyC), casi con un aire de parentesco por medio. Por suerte, tras la sentencia de adopción, se tomarán un respiro de sus reuniones.

Si un tiempo más tarde, los padres de Jazmín debiesen viajar al exterior por algún tiempo prolongado (enfermedad, trabajo, perfeccionamiento) y no lograsen ponerse de acuerdo si los padres de una o los padres de otro quedarán a cargo de los cuidados personales de la niña, no se tratará de un asunto menor, y entonces deberán dirimir el conflicto acudiendo al Juez de Familia local, quien conforme a los arts. 642 y 643 CCyC resolverá esta discrepancia, no sin antes entrevistar nuevamente a Jazmín. Es probable que el Juez se anticipe el parecer de la niña, a quien ya conoce bien.

Que otros trámites podrían reunir a Jazmín con “su” Juez?[9]:

- Si decide antes de los 16 años emplear un método anticonceptivo invasivo, como el DIU por ejemplo. (Arts.27 Ley N° 26.061, 26 CCyC y 4 Ley N° 25.673);

- Si quiere contraer matrimonio antes de los 16 años con la venia del Juez, o bien entre esta edad y los 18 años, mediando negativa de sus padres a autorizar las nupcias, ante el Juez (Art. 404 CCyC;)

- Si este matrimonio quiere ser anulado por estos padres (Art.425 CCyC);

- Cuando medie oposición o se trate de actos trascendentales en los casos de los arts. 644 (progenitores adolescentes) y 645 (actos que requieren del consentimiento conjunto de ambos progenitores) CCyC;

- Si se discute el cuidado personal unipersonal entre los padres de Jazmín (Art. 653);

- Ante una posible tutela (Art. 113 CCyC).

Todo ello bajo el paraguas de los arts. 707 y 716 CCyC, por si al Juez de Familia local le asaltan dudas acerca de llamar nuevamente a Jazmín a su presencia.

IV. El Trauma Tribunalicio: victimización secundaria [arriba] 

En 1996, un niño de cuatro años de la Ciudad de Buenos Aires comenzó a ser abusado por su padrastro. Su madre, Graciela, enterada de lo que estaba sucediendo, hizo la denuncia en una comisaría de la Policía Federal[10]. Cuatro años después, el caso carecía de resolución. Pero además, la madre pugnaba activamente para que su hijo dejara de ser violentado por el propio Poder Judicial: buscaba evitar que el niño fuese sometido a una onceava intervención, entre estudios, pericias y declaraciones testimoniales. Para esto, Graciela presentó diversos recursos ante las diferentes instancias judiciales. Ante la negativa con la que se encontró, debió apelar ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). La víctima, que para ese entonces tenía ocho años, no sabía qué había resultado más traumático y perjudicial para su integridad psíquica: el abuso cometido por su padrastro, o el maltrato que, aún varios años después, el Estado argentino a través de los procedimientos judiciales le infringía.

La Corte entendió que el requerimiento de la jueza para que el niño diera una nueva declaración testimonial equivalía a una decisión definitiva y por lo tanto susceptible de ser apelada y revisada por las instancias superiores, en tanto el daño psicológico que podría sufrir por las reiteradas convocatorias y exámenes resultaba irreparable[11]. El fallo de la Corte puso de manifiesto una situación estructural hasta ese momento poco conocida excepto para los operadores judiciales abocados a la temática, las víctimas y sus familias. Visibilizó las innumerables falencias de los órganos del Estado argentino para abordar situaciones delicadas y particulares como esta, asegurar el acceso a la justicia de una población sumamente vulnerable, conducir la investigación adecuadamente y, a la vez, asegurar la recuperación de las víctimas, evitándose de este modo la revictimización o victimización secundaria[12].

Al sistema judicial le cuesta percibir los costos afectivos, mentales y físicos que supone para cualquier ciudadano concurrir a los tribunales. Desde trámites muy personales como la petición de divorcio, hasta declaraciones testimoniales en juicios penales orales, las personas que atraviesan estas circunstancias sencillamente no la pasan bien en ningún momento. Además del drama individual que lo ha llevado a los estrados judiciales, el individuo generalmente ignora ritos y posturas que debe observar ante los mecanismos procedimentales, y estima interiormente que cualquier yerro le traerá consecuencias dolorosas. Incluso a los profesionales de derecho se les aconseja no ser abogados en causa propia.

De subir un peldaño más en este estado de cosas, nos encontramos con los involucrados directos en el conflicto (las partes), y en especial con la víctima en un caso penal. Si se trata de un niño, una niña o un adolescente entonces la situación es más delicada aún, pues son más vulnerables a las tensiones y presiones que generan los distintos pasos de un juicio. Si sufren nuevamente, son entonces nuevamente victimizados.

Diversos autores coinciden en definir la victimización secundaria como las consecuencias psicológicas, sociales, jurídicas y económicas negativas que dejan las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal, y que supone un choque frustrante entre las legítimas expectativas de la víctima y la realidad institucional, involucrando una pérdida de comprensión acerca del sufrimiento psicológico y físico que ha causado el hecho delictivo, dejándolas desoladas e inseguras y generando una pérdida de fe en la habilidad de la comunidad, los profesionales y las instituciones para dar respuesta a las necesidades de las mismas (Kreuter, 2006; Soria 1998; Landrive, 1998). Así mismo se entiende como una segunda experiencia victimal que resulta con alguna frecuencia siendo más negativa que la primaria, y puede llevar a incrementar el daño causado por el delito con otros de dimensión psicológica o patrimonial. (Berril y Herek, 1992; Beristain, 1995, 1999; García-Pablos, 2003; Landrove, 1998; ONU, 1999; Wemmers, 1996)[13].

Entre los factores de estrés durante el juicio, el primer problema que debe enfrentar el niño o adolescente durante esta fase es la probabilidad de encontrarse con el acusado en el juzgado o en la sala de espera previo a ingresar a declarar, antes del juicio. Si es llamado a declarar dentro de la sala, previamente el niño debe permanecer en el lugar de los testigos, rodeado por extraños que hablan de forma extraña[14].

Para aminorar estas indeseables consecuencias, los regímenes procesales locales han previsto mecanismos procedimentales al efecto, a través del testimonio brindado mediando un profesional vinculado indirectamente en el juicio penal. El empleo de la Cámara Gesell[15] es admitido en todas las provincias a efectos de recibir declaración testimonial a víctimas de delitos, en especial si se trata de niños o adolescentes[16].

Hay varios aspectos de la toma de declaración, aun cuando se realice en el recinto de la cámara Gesell o por medio de circuito cerrado de televisión que alteran emocionalmente al testigo infantil: 1) permanecer solo en el lugar de los testigos; 2) la proximidad del abogado y/o el fiscal (que pueden llegar a sugerir que miente o acusarlo de mentir); 3) las formalidades del sistema legal; y 4) la necesidad de hablar en alto. Un problema adicional es la jerga legal que les resulta difícil (si no imposible) de comprender. Todo ello se potencia si el niño o adolescente es llevado a declarar en el recinto del juicio oral, donde tiene que lidiar con el acusado cara a cara[17].

El empleo de la Cámara Gesell no ha estado libre de controversias, en especial por la forma en que se lleva a cabo pues el imputado y su defensor no puede estar frente al testigo, contrario a lo que sucede en debates con victimas mayores de edad. Se sostiene que la circunstancia de que el examen del testigo en la Cámara Gesell está mediado por un profesional no jurídico, afecta la defensa en juicio dado que el imputado tiene derecho de controlar y de participar activamente en toda prueba de cargo que se produzca en su contra, y así a interrogar a los testigos directamente.

Todo acusado por la comisión de un delito tiene la potestad de interrogar a los testigos de cargo y hacer comparecer al proceso a los de descargo, es decir tiene derecho a cotejar las declaraciones que se brinden durante el trámite de la causa en el mismo momento en que se produzca su narración, tanto como dirigirle los cuestionamientos o preguntas que considere de interés para su defensa. Entonces, si nos fijamos con detenimiento, observaremos que existe un enfrentamiento entre los intereses de ambas partes que suele producir tensiones, que la jurisprudencia ha resuelto últimamente brindándole preeminencia al resguardo de la víctima menor de edad, aun cuando ello suponga un debilitamiento del derecho de defensa en juicio del imputado[18].

“Uno se pregunta, ¿cuál es el interés del imputado en estar presente en la entrevista a tenor del art. 250 bis del C.P.P. de su propia hija, en la causa en la que se investiga su posible abuso a ella? Y, francamente, es difícil encontrar una respuesta que no sea la de provocar un efecto intimidatorio. El objeto de la instrucción es preservar la prueba respetando el derecho de defensa en juicio y, en ese sentido, la ausencia del imputado y la presencia de su defensor satisfacen ambos propósitos. En consecuencia, considero que no existe agravio para la defensa en este caso, toda vez que ha sido asegurado por el magistrado actuante, el debido derecho de defensa en juicio del imputado, por lo que, como adelanté, habré de proponer se confirme la resolución apelada”[19].

“La entrevista que prevé el artículo 250 bis no es un testimonio ni una pericia estricta, es un acto mixto que no permite ´careos´ ni ´interrogatorios´ y habilita tanto al entrevistador como a las partes, a realizar sugerencias, preguntas y juegos, en un esquema protocolarizado por la Unicef para conocer de manera fehaciente lo sucedido al entrevistado, quien no podemos olvidar se encuentra allí pues la hipótesis investigativa lo ha colocado como posible víctima. Es por ello que entiendo que el imputado no puede estar presente en el lugar donde su hija es invitada a contar si ha sido o no abusada por él pues su ausencia no hace mella en su derecho constitucional de defensa ya que no hay obstáculo para que concurra su letrado y/o designe a algún profesional especialista en la materia de su confianza y así controle la prueba tal y como solicita”[20].

“La reedición del interrogatorio en Cámara Gesell provocaría la revictimización de las menores N.C., M.B. y J.A.C., en contra de la previsión expresa de la Convención de los Derechos del Niño, por cuanto los derechos allí reconocidos son asegurados y sustentados en el principio del interés superior del niño, y en tal sentido los derechos a la dignidad y a la integridad personal (art. 9° de la Ley N° 26.061) se verían afectados. Por ello se hace lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas; se anula la sentencia y se absuelve de culpa y cargo"[21].

“Así las cosas, tratándose de menores víctimas, insoslayablemente debe ponerse énfasis en tal coyuntura, siendo que llevar a declarar al joven podría implicar hacerlo rememorar todo su padecimiento, lo cual, sin duda alguna, va en detrimento de su reposición -tal como lo expusiera la Lic. Toundaian-. Sobre este punto en particular, los Jueces al evitar la confrontación física entre la acusada y la víctima, indudablemente buscaron proteger la integridad psíquica y moral del menor… Considerando el amplio marco jurídico antes mencionado, tendiente a la protección de los niños y niñas en nuestro país, resulta irrazonable, una nueva convocatoria del menor para ampliar su declaración testimonial, sobre todo, cuando una especialista del área terapéutica aconsejó evitar la realización de esa medida por los efectos negativos que pueden acarrearle al paciente, más aún cuando el mismo ya depuso testimonialmente en otra oportunidad, debiendo en todo caso, buscarse las posibles incongruencias esbozadas, en las demás constancias de la causa. Este es el espíritu que la reforma de la Ley N° 13.954 impuso al instituir la forma en que deben realizarse las declaraciones de menores víctimas de delitos contra la integridad sexual”[22].

Las actuales tendencias proponen minimizar el contacto del niño o del adolescente con el sistema judicial, aun cuando su testimonio sea fundamental para la dilucidación de los hechos bajo investigación. Es por ello que a los efectos de buenas prácticas judiciales, se realizan una serie de recomendaciones para evitar o morigerar la revictimización de niños y adolescentes ante el proceso penal[23]:

1) Los interrogatorios y la recepción de declaraciones de los niños, siempre deben ser hechos, en lo posible, por profesionales capacitados. Se deben extremar esfuerzos para que los niños declaren en el entorno más favorable y en las condiciones más adecuadas, teniendo en cuenta su edad, madurez y nivel de entendimiento y también cualquier dificultad de comunicación que puedan tener. Cuando sea necesario más de un interrogatorio, los mismos deben ser realizados, preferentemente, por la misma persona.

2) Se deben promover las declaraciones, grabadas en forma audiovisual, de niños que son víctimas o testigos, respetando el derecho a controvertir el contenido de dichas declaraciones, por otras partes involucradas.

3) Los niños deben tener la oportunidad de declarar en casos penales sin la presencia del supuesto autor y el número de interrogatorios debe ser el mínimo posible y su duración debe adaptarse a la edad y lapso de atención del niño. En lo posible, dentro de dependencias especiales con un ambiente amigable a los niños.

4) La existencia de reglas menos estrictas en cuanto a sus declaraciones, tales como la ausencia de juramento u otra formalidad similar, o los procedimientos amigos de los niños, no deben de por sí, disminuir el valor probatorio del testimonio de un niño. Pautas de interrogatorio que tengan en cuenta las diferentes etapas del desarrollo del niño, deben ser establecidas y llevadas a la práctica para reforzar la validez de las declaraciones del niño.

5) Teniendo en cuenta los mejores intereses y el bienestar de los niños, un juez debe tener la posibilidad de permitir que un niño no testifique.

6) Quienes deben garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños/as y jóvenes tanto víctimas como victimarios, son los operadores que los utilizan y no los dispositivos empleados. En ese sentido la implementación de instrumentos especiales sin contar con profesionales capacitados que garanticen desde el plano operativo la transparencia y la validez del acto procesal (cámaras que funcionen y miren a quien declara, audios que puedan ser escuchados con claridad y reproducidos, etc.) y que asimismo -desde el plano interaccional- no procuren recrear un ambiente cordial y amigable con el niño durante su testimonio, producen mayor victimización y conspiran para poder realizar un acto procesal valido, que en estos casos de tanta gravedad resulta esencial[24].
Todo este desarrollo, es trasladable en iguales términos a los procesos de Familia, que generalmente involucran a niños y adolescentes.

V. Juicio de Familia y victimización [arriba] 

Los niños suelen verse inmersos en los conflictos judiciales de sus progenitores de manera directa o indirecta, y ello los afecta. En el “caso” de Jazmín, donde las situaciones frente al “juez” han sido “forzadas” en aras del relato –aunque no son imposibles de suceder– el contacto con el sistema judicial dejará sin ninguna duda importantes huellas en su psiquis, añadiendo sufrimiento, incertidumbre y temor a los que ya padece debido a los avatares de su corta biografía. Y aun cuando en cumplimiento con el derecho de ser oído deba apenas tener una entrevista con el juez, ello no quita la cuota de miedo que se genera. El mundo adulto, para el niño, puede resultarle poco fiable y hasta incomprensible. El mundo judicial directamente le resulta extraño y amenazante.

Si bien no es corriente que los niños y adolescentes sean testigos, y con prudencia los tribunales civiles suelen rechazar los pedidos al respecto, no significa este hecho que aquellos permanezcan ajenos al proceso de familia. Por otro lado, la premisa constitucional que reconoce el derecho a expresar su opinión en todo asunto administrativo o judicial que envuelva sus derechos e intereses debe ser estrictamente observada por los jueces. Guardar el delicado equilibrio entre ese derecho y evitar perjuicios derivados al tomar contacto con el sistema judicial, constituye una tarea ciertamente dilemática.

Es por todo esto que la comunicación entre niños y adultos en el proceso de familia debe estar rodeado de un contexto especial, un lenguaje particular, y una sensibilidad profesional no habitual en los juzgados. De ahí se explica que haya incluido algunas notas sobre la victimización secundaria en niños ante el proceso penal, pues el impacto que se genera ellos suele provocar efectos similares entre el ámbito penal y el civil.

Una reciente investigación en Chile reveló que existen ciertas dudas entre los jueces trasandinos sobre los lindes y la operatividad del derecho a ser oído. Se ha detectado 4 conflictos primordiales en estos estudios empíricos. Estos son: (i) que no hay una noción clara y uniforme de la estructura del imperativo jurídico que envuelve el derecho del niño a ser oído y del horizonte normativo donde se encuentra diseminado; (ii) tampoco existe certeza de las formas que deben producirse en la audiencia necesaria para su desarrollo en el proceso; (iii) no hay claridad conceptual ni legal del aspecto binario (edad / madurez) que habilita su ejecución; (iv) se erige a la victimización secundaria como una cortapisa demasiado paternalista y carente de fundamentos reales, que impide el reiterado uso del derecho las veces que es necesario[25].

En una controversia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se denunciaba la violación del derecho de los niños a estar con sus padres sin que importe la orientación sexual de éstos[26], se sostuvo que el derecho a ser oído, previsto en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino. Y con el objeto de determinar los alcances de los términos descriptos en dicho artículo 12 indicó –entre otras especificaciones– que "el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto”[27].

El Art. 12 CDN, al ser una norma especialmente operativa, contiene un mandato y un modus operandi dirigidos a los magistrados así como a toda autoridad estatal ante la cual el niño deba participar en un trámite determinado que involucre sus intereses. Su implementación exige de varios requisitos, partiendo de la base de que corresponde necesariamente el estar especializado en la técnica por parte de todo operador judicial ante estos casos.

Corresponde entonces que los jueces de familia adopten algunas de las prácticas que se han desarrollado ante niñas/niños víctimas, cuando deban declarar en el respectivo juicio. Para esto, hay que comprender que al ejercerse el derecho a ser oído, reitero, se requiere una preparación previa en el niño interesado y en todo interlocutor con el cual éste tenga que tener contacto.

Así el estado de cosas, y partiendo del art. 12 CDN, debe previamente practicarse por los jueces una doble ponderación para llevar adelante el contacto con el niño.

En primer término, corresponde analizar si éste está en condiciones de hacerse un juicio propio acerca de su participación en el juicio, y de las consecuencias de dicha participación, tarea no sencilla pues implica verificar su capacidad para captar conceptos, significados y sentidos. Pero no es necesario que sea el Juez el que deba llevarla adelante. El indispensable equipo interdisciplinario que acompaña al fuero de Familia tiene la misión de determinar si esas condiciones están presentes o no.

Aun cuando se sostenga que este equipo interdisciplinario implica por sí el contacto del niño con el sistema judicial, no revisten estas entrevistas ni la forma ni el peso de un acto procesal que se lleva a cabo ante el propio magistrado quien decidirá el pleito. Tengamos en cuenta que el juez de Familia se abastecerá de los informes que este equipo le provea para tomar la mejor decisión posible, por lo que la intervención interdisciplinaria deviene inevitable.

En segundo término, el Juez debe ponderar si, de acuerdo a la edad y al grado de madurez del niño, en qué medida sus opiniones vertidas deberán ser tenidas en cuenta en la decisión final, y con cual impacto. Las consideraciones sobre el nivel madurativo y cognitivo del niño o del adolescente, así como de su estado emocional, son cruciales al determinar su competencia para testificar. La edad cronológica, el nivel de desempeño psicosocial, el estado mental y emocional, así también como la naturaleza y cualidad de la dinámica familiar tienen una influencia decisiva en la capacidad del niño testigo para satisfacer los requerimientos del sistema legal[28].

La CIDH en este sentido expresó:

“Este Tribunal considera oportuno formular algunas precisiones con respecto a esta cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años (supra 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio. 102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”[29].

Un interesante aporte al tema lo constituye el “Protocolo De Buenas Prácticas Para La Escucha De Niños, Niñas Y Adolescentes En Los Procesos De Familia En La Provincia De Entre Ríos,” emitido en Febrero de 2019 por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, de aplicación obligatoria para todos los tribunales de la provincia (Art. 1°.)[30].

Conforme el mismo la recepción de testimonios se regirá por una serie de reglas y principios. Se considerará a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y no como objeto de prueba, resguardando su privacidad y brindándoles un trato digno y comprensivo, evitando indagar sobre aspectos reservados a su intimidad, y en lo posible, sin alterar su cotidianeidad.

A través del Protocolo se reconoce que “todo niño, niña o adolescente tiene capacidad para formar su opinión y tiene derecho a expresarla libremente”, debiendo ser tenidos en cuenta su edad, género, etnia y condición personal. Es por ello que al ser citados a declarar se les consignará que se trata de un derecho, y por lo tanto no están obligados a dar su testimonio.

La escucha a niños, niñas y adolescentes será ante un representante del Ministerio Público, su abogado/a o una persona de su confianza. Solo en caso de que el Juez lo considere oportuno, podrá incorporarse un integrante de los Equipos Técnicos Interdisciplinarios (ETI)[31].

Conforme el Protocolo, la audiencia tendrá un registro audiovisual y el sistema comenzará a grabar cuando niños, niñas y adolescentes brinden su consentimiento, operará luego de que “la Magistratura informe, en un lenguaje coloquial y sencillo, sobre el motivo de la convocatoria al Juzgado”. Y previo a la finalización preguntará a niños, niñas y adolescentes sobre lo que quisieran “que pase en relación a los temas tratados, dando lugar a que expresen sus deseos en relación a los mismos y evacuando sus consultas al respecto”.

Según lo dispuesto en el Protocolo, los niños, niñas y adolescentes deberán permanecer el menor tiempo posible en los Tribunales, “concurriendo al sólo propósito de participar de la audiencia”. A tal fin se estipuló en este documento un lapso máximo de 40 minutos. El acto y el transcurso mismo de la audiencia podrán suspenderse cuando la Magistratura lo considere pertinente.

Además se estableció la confidencialidad del material, que no podrá ser copiado ni remitido a otros organismos judiciales, con excepción de la Fiscalía con competencia penal “si del contenido surge la posible comisión de un delito perseguible de oficio”[32].

El Comité de Derechos del Niño en la Observación General Nro. 12 recuerda que este derecho genera por parte de los Estados signatarios de la CDN la obligación de adecuar su legislación interna a la letra del Art. 12, y generar los mecanismos para garantizar su plena efectividad, impidiendo que los ritos burocráticos conspiren contra el encuentro del Niño con la autoridad estatal[33].

Y en el parágrafo 16 formula una importante advertencia: “16. El niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior”.

En relación al contacto niño – justicia enuncia una serie de recomendaciones que se dirigen por un lado a las condiciones de trato y ambiente que deben darse para recibir la opinión del Niño, y por otro lado a las condiciones humanas, personales y técnicas que debe tener quienes entraran en contacto con el Niño en el medio judicial[34]:

A) En el primer grupo la OG 12 expresa que no se debe nunca obligar a los niños a expresar opiniones en contra de su voluntad y se les debe informar de que pueden cesar en su participación en cualquier momento. Todo proceso en que sean escuchados y participen un niño o varios niños debe ser transparente e informativo y por ende debe dárseles información completa, accesible, atenta a la diversidad y apropiada a la edad acerca de su derecho a expresar su opinión libremente, a que su opinión se tenga debidamente en cuenta y acerca del modo en que tendrá lugar esa participación y su alcance, propósito y posible repercusión.
Su participación será siempre voluntaria y se deben tratar las opiniones de los niños con respeto y siempre se les debe dar oportunidades de iniciar ideas y actividades.

Además, es necesario crear espacio para permitir a los niños destacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantes, por lo que los temas a tratar con los niños deben guardar correspondencia con el propósito del acto, sin generar injerencias arbitrarias en su intimidad.

La participación debe ser incluyente, evitar las pautas existentes de discriminación y estimular las oportunidades para que los niños marginados, tanto niñas como niños, puedan participar. Por eso es necesario también que los actos procesales sean respetuosos de las particularidades culturales de los niños de todas las comunidades.

En algunas situaciones, la expresión de opiniones puede implicar riesgos. Los adultos entonces tienen responsabilidad respecto de los niños con los que trabajan y deben tomar todas las precauciones para reducir a un mínimo el riesgo de que los niños sufran violencia, explotación u otra consecuencia negativa de su participación. Los niños deben tener conciencia de su derecho a que se les proteja del daño y saber dónde habrán de acudir para obtener ayuda en caso necesario.

Es esencial el compromiso respecto del seguimiento y la evaluación. Por ejemplo, en toda investigación o proceso consultivo debe informarse a los niños acerca de la forma en que se han interpretado y utilizado sus opiniones y, en caso necesario, darles la oportunidad de rechazar el análisis de las conclusiones e influir en él. Los niños tienen derecho también a recibir una respuesta clara acerca de la forma en que su participación ha influido en un resultado. Cada vez que corresponda debe darse a los niños la oportunidad de participar en los procesos o actividades de seguimiento. Es necesario que la supervisión y evaluación de la participación de los niños, cuando sea posible, se hagan con los niños mismos.

B) En el segundo grupo, la OG 12 establece que los adultos que trabajen con niños deben reconocer, respetar y tomar como base los buenos ejemplos de participación de los niños, por ejemplo, en su contribución en la familia, la escuela, la cultura y el ambiente de trabajo. También es necesario que comprendan el contexto socioeconómico, medioambiental y cultural de la vida de los niños.

Los ambientes y los métodos de trabajo deben adaptarse a la capacidad de los niños. Se debe poner el tiempo y los recursos necesarios a disposición de los niños para que se preparen en forma apropiada y tengan confianza y oportunidad para aportar sus opiniones.

Los adultos necesitan preparación, conocimientos prácticos y apoyo para facilitar efectivamente la participación de los niños, por ejemplo, para impartirles conocimientos relativos a escuchar, trabajar conjuntamente con niños y lograr efectivamente la participación de los niños con arreglo a la evolución de sus facultades.

En relación a un ambiente amigable al niño, tanto en España, Irlanda como en Chile se están empleando mascotas como apoyo técnico en esta tarea de entrevistar a los niños. Los perros de asistencia judicial son entrenados por profesionales para dar apoyo emocional a niños que deben testificar tras haber sufrido violencia sexual o maltrato. La presencia del animal permite al menor aportar una declaración más detallada al juez. Se busca crear un ambiente más familiar y dejar de lado la tensión. Para esto, el perro juega con ellos varias veces antes de que la policía de investigaciones y el fiscal los interrogue, luego los acompaña para que puedan responder, con mayor serenidad y confianza, a las preguntas de los jueces momento en que los menores están solos en la sala, sin la presencia de ningún adulto[35].

En Argentina desde octubre del año 2019 y en el marco del derecho a ser oído, el Ministerio Público Tutelar del Poder Judicial CABA puso en funcionamiento el programa "Perro de Terapia para Asistencia Judicial" con el objetivo de acompañar emocionalmente a niñas, niños y adolescentes (NNyA) en los procesos judiciales[36].

VI. Conclusiones y corolarios [arriba] 

Las medidas que se han adoptado para evitar la victimización secundaria en el proceso penal –en especial cuando se trata de niños– han constituido toda una cultural procedimental para el mejor ejercicio el derecho del niño a ser oído, respetando su intimidad y protegiéndolo de posibles daños colaterales, medidas que todavía siguen evolucionando con la introducción de tecnologías de información y comunicación. En este sentido, se va implementando el uso de video conferencias mediante protocolos que garantizan los diversos derechos e intereses en juego ante el proceso penal.

Los aportes de la psicología, de la cual proviene la Cámara Gesell, han sido un factor clave para describir la forma de comprender y expresarse de los niños, los distintos grados de madurez ante determinados conflictos y su mayor vulnerabilidad ante la intervención de adultos en determinados mecanismos legales. Con estos insumos se ha desentrañado la naturaleza de este derecho esencial, y de este modo poder aplicar métodos para arribar a acuerdos sobre el cómo proceder cuando un niño desea expresar su opinión o relatar su dolor, sabiendo de antemano que ello tendrá efectos en un juicio. Inclusive interrumpir el acto procesal si el Niño lo solicita.

El primer corolario –a mi juicio fundante– predica que estamos frente a un derecho esencial del niño, y que debe concedérsele el mayor grado de libertad posible para su ejercicio, sin considerar el proceso de que se trate.

En segundo término, debe tenerse en cuenta que la victimización del niño ocurre en todo juicio en el cual el niño deba intervenir. Tanto en el proceso penal como en el de Familia entran en juego sentimientos, temores, dolores, presiones e incertidumbre que lo afectan. Ello impone que se adopten las mismas prevenciones tanto en un fuero judicial como en otro.

Un tercer corolario aconseja evitar citar al niño al proceso, y de ser inevitable, emplear medios técnicos (video conferencias, Cámara Gesell, filmaciones, etc.) que no lo expongan a la actividad judicial directamente. De ser posible, y en aras de respetar su cotidianeidad, será admisible la entrevista del niño en su propio domicilio por parte del Juez así como de profesionales de otras disciplinas especializados en la escucha de niños.

De lo anterior se desprende un cuarto corolario: el auxilio interdisciplinario es un recurso ineludible para interactuar con el niño ante el Juez de Familia. Y el Abogado de Familia debe procurar que ocurra de ese modo.

Inmediatamente surge un nuevo corolario, que señala que quienes operan en el sistema judicial en virtud del Art. 12 CDN deben estar preparados especialmente en las diversas técnicas hasta ahora elaboradas, que necesariamente incluye al Abogado de Familia quien se encuentra en la primera línea de tales operadores. Será quien de algún modo entre en contacto con el niño informalmente, y con sus padres o representantes legales: a todos debe explicarles el alcance del procedimiento por el cual el niño será oído cuando así la ley o el juez lo dispongan.

Como sexto corolario debo referirme a las condiciones ambientales y personales que deben rodear al acto de escucha del niño. Así, las salas deben estar adecuadas a los niños y ser creativos en los recursos que los hagan sentir cómodos, pues ellos tienen derecho a la ternura[37].

Todo proceso judicial tiene sus bases en las leyes fundamentales, pero no son absolutas cuando entran con colisión con derechos humanos esenciales, como lo son en particular los derechos de niñas, niños y adolescentes.

En tanto niños, son merecedores de un trato sensible, cariñoso y delicado, para aminorar los efectos de un medio nocivo como lo es el ambiente judicial, cargado de enfrentamientos, de pesares, de odios, desconfianza y de presiones de diversas clases.

Es tarea de abogados, magistrados, funcionarios del Ministerio Público y profesionales de otras disciplinas actuar con el mayor de los cuidados y con el mejor de los afectos cuando tienen frente a sí a un niño que desea o debe expresarse en el juicio, pues de nuestra actitud depende no solo ser confiable al niño, sino impedir un daño muchas veces irreparable. Hagamos del Derecho del Niño a ser Oído un ejercicio al Derecho a la Ternura, como un saludable principio de actuación.

“Somos tiernos cuando abandonamos la arrogancia de una lógica universal y nos sentimos afectados por el contexto, por los otros, por la variedad de especies que nos rodean. Somos tiernos cuando nos abrimos al lenguaje de la sensibilidad, captando en nuestras vísceras el gozo o el dolor del otro. Somos tiernos cuando reconocemos nuestros límites y entendemos que la fuerza nace de compartir con los demás el alimento afectivo. Somos tiernos cuando fomentamos el crecimiento de la diferencia, sin intentar aplastar aquello que nos contrasta. Somos tiernos cuando abandonamos la lógica de la guerra, protegiendo los nichos afectivos y vitales para que no sean contaminados por las exigencias de funcionalidad y productividad a ultranza que pululan en el mundo contemporáneo”[38].

Bibliografía [arriba] 

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Zanetta Magi, Mariela “La Cámara Gesell En La Investigación De Delitos Sexuales” en http://www.r evistap erso na.com .ar/Pers ona5 5/55Za netta.ht m.

Notas [arriba] 

[1] Comité De Los Derechos Del Niño, 51º período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, Observación General Nº 12 (2009) “El derecho del niño a ser escuchado”.
[2] Véase el excelente artículo de Pérez Manrique, Ricardo C., “Participación Judicial De Los Niños, Niñas Y Adolescentes”, en “Justicia Y Derechos Del Niño" Número 8 UNICEF, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, págs. 249 y sgtes., Año 2006. También, IIN (Instituto Interamericano del Niño – OEA) “La participación de Niñas, Niños y Adolescentes en las Américas”, año 2010, en http://www.iin.oea.org/pdf-iin/A-20-anos-de-la-Convencion.pdf.
[3] Véase reseña a las mismas en Ramos, Elbio R. “Las pautas del Comité de Ministros del Consejo de Europa, para una justicia amiga de los niños: El caso argentino y las dificultades para su implementación” en Revista De Derecho De Familia Y De Las Personas, Número 7, Agosto 2011, Ed. La Ley.
[4] Esto es, sin que deba observarse un deber recíproco por parte del individuo. Ello puede predicarse de la mayoría de los derechos que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce.
[5] Directriz 2.3.1, 2do. párr.. Véase el texto completo en http://www.ai mjf.org/dow nload//Docu mentation_ES /AIMJF/Directric es_-_ESP_-_Rat ificadas_17.04.26. pdf
[6] SCBA, ("S. de R., S. R. c/ R., J. A.", 2002/05/02, LL, A, 2003, pág. 423 y ss.).
[7] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Dolores, causa Nº 98.178, "P. M., N. M. S/ ABRIGO", 19/12/2019. En file:///C:/Users /eramos/D ownloads/V er%20sente ncia%20(cau sa%20N%C 2%B098.178) %20(1).pdf.
[8] Téngase en cuenta los arts. 20 y 21 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
[9] En las épocas del Juez de Menores, era muy común que los niños bajo su autoridad aludiesen al magistrado diciendo “Mi Juez”, figura cuasi paternal. Véase Guemureman, Silvia “La Justicia de Menores desde la mirada de los jueces. Valoraciones y representaciones sobre la ley y la administración de justicia.” Revista Crítica Penal y Poder, 2015, nº 8, Marzo 2015 (pp. 18-46) Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, Universidad de Barcelona. http://revistes .ub.edu/ind ex.php/Critic aPenalP oder/article/ view/995 4/1476 2.
[10] Nino, Mariano, “Acceso a la justicia y abordaje de niños y niñas víctimas en la Argentina. Entre la letra y las prácticas”, en “Acceso a la Justicia de niños/as víctimas en la Argentina. La experiencia de elaboración de protocolos unificados de actuación en Formosa, Jujuy y Tucumán.”, págs. 13 y sgtes, UNICEF y Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Buenos Aires, 2015.
[11] CSJN, “M.A. y otros s/ Abuso Deshonesto-Recurso de Hecho-causa N° 42.394/96“, Expte. M. 1116. XXXVI., sentencia del 27/06/2002.
[12] Nino , Mariano Ibídem.
[13] Gutiérrez de Piñeres Botero, Carolina, Coronel, Elisa, Pérez, Carlos Andrés REVISIÓN TEÓRICA DEL CONCEPTO DE VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA. Liberabit. Revista Peruana de Psicología [en línea]. 2009, 15(1), 49-58[fecha de Consulta 22 de Enero de 2020]. ISSN: 1729-4827. Disponible en: https://www.red alyc.org/ar ticulo.oa ?id=68 61192 3006.
[14] Berlinerblau, Virginia, “Niños víctimas, niños testigos: sus testimonios en alegatos de abuso sexual infantil. Competencia, credibilidad, particularidades y necesidades especiales del niño testigo. Videograbación de las entrevistas de declaración testimonial”, en “Acceso justicia niños/as victimas protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia”, págs. 141 y sgtes. UNICEF; JUFEJUS;ADC.
[15] La Cámara Gesell o Salas de Entrevista Única, fue creado por el estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), psicólogo que se dedicó a estudiar las etapas del desarrollo de los niños. Básicamente, la Cámara Gesell consiste en dos salas separadas por una pared de vidrio espejado que permite mirar solo de un lado, dotada de un sistema especial de audio y video; en ésta cámara la víctima es entrevistada una única vez y por un psicólogo en una sala y desde la otra los operadores de justicia observan y oyen todo lo que sucede sin ser vistos ni escuchados; el psicólogo puede recibir, mediante un audífono especial, las preguntas que los operadores de justicia requieran y trasmitírsela a la víctima en el lenguaje adecuado. La entrevista es gravada con audio y video a color, para ser presentada como evidencia. Véase Zanetta Magi, Mariela “La Cámara Gesell En La Investigación De Delitos Sexuales” en http://www.revist apersona .com.ar/Pe rsona55/55 Zanetta.h tm.
[16] Asi el CPPN, art. 250 bis; CPP Córdoba, art. 221 bis; CPP Neuquén, art. 225 bis; CPP Tucumán, art. 229 bis; Misiones, art. 235 bis; CPP Río Negro, art. 234 bis. CPP Buenos Aires., art. 102 bis y su Protocolo emanado de la SCJBA; CPP Corrientes, art. 184; CPP Chubut, art. 193.
[17] Berlinerblau, op.cit., pág. 151.
[18] HERRERA, HERNAN DIEGO “¿La utilización de la CÁMARA GESELL en el proceso penal colisiona con el Derecho de Defensa del Imputado?” Revista Pensamiento Penal, 2017 http://www.pens amientop enal.com.ar/s ystem/files/20 17/11/doc trina45 985.pdf.
[19] Voto coincidente del Dr. Bunge Campos, Cámara Nacional De Apelaciones En Lo Criminal Y Correccional - Sala 1. CCC 10904/2016/Ca1, “A., A. medida de prueba (art. 250 bis)”, 2/6/2016.
[20] Voto coincidente del Dr.Filosof, Cámara Nacional De Apelaciones En Lo Criminal Y Correccional - Sala 1. CCC 10904/2016/Ca1, “A., A. medida de prueba (art. 250 bis)”, 2/6/2016.
[21] CNCP - Sala II –“Bautista Cabana, Gabriel” Causa n° 8458 09/05/2008.
[22] Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala Cuarta “R., M. N. s/ recurso de Casación”, de fecha 18/8/2015.
[23] Las siguientes son algunas de las directrices incluidas en las Pautas del Comité de Ministros del Consejo de Europa, para una Justicia Amiga de Los Niños, del Año 2010” numerales 64 a 74, en https://edoc.co e.int/en/2 39-efficienc y-of-justice.
[24] Krasuk, Gladys V.; Ramos, Elbio R., “Niños contra Niños: conflicto de principios cuando el abuso sexual infantil es provocado por un niño. “en RC D 1781/2017 Rubinzal Culzoni online.
[25]Carretta Muñoz, Francesco, “Algunas precisiones adjetivas sobre el derecho del Niño a ser oído, a propósito de un estudio empírico”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Número 243, Año LXXXVI, Enero –Junio 2018, págs. 93 a 119. Si bien el autor relata los resultados de un estudio entre jueces de familia chilenos, las mismas incertidumbres y dificultades se reproducen en el ámbito nacional. Sugiero una detenida lectura de este valioso material.
[26] CIDH, "Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile", sentencia del 24 de febrero de 2012, parágrafo 196.
[27] ídem, parágrafo 198. Véase Dictamen del Procurador General de la Nación en caso "S , J M s/ abuso sexual -art. 119 3° párrafo-" CSJ 873/2016/CS1, del 27/2/2018, en donde se exponen claramente los parámetros de valoración probatoria de los testimonios de niñas víctimas de delitos sexuales.
[28]Berlinerblau, op.cit., pag.145.
[29] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Oc-17/2002 de 28 de Agosto De 2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, parágrafos 101 y 102. En http://www.cort eidh.or.cr /docs/opinio nes/se riea_17_esp.pdf.
[30] Véase en http://www.juse ntrerios.gov .ar/downloa d/biblioteca/P rotocolo%2 0para%20la %20Escuch a%20de%20 Ni%C3%B1os ,%20Ni%C3%B 1as%20y%20Ad olescent es%20e n%20Proceso %20de%20Fami lia.odt.
[31] De acuerdo a las actuales tendencias en este tema considero que esta presencia es indispensable, y no correspondería ser potestativa del Magistrado. Justamente por el impacto que provoca en el niño ser partícipe de un juicio, debe preverse un número muy reducido de operadores en la recepción de sus dichos.
[32] Fuente: Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos. http://www.jusent rerios.gov.a r/03/03/2 019/se aplicara-un –protocol o-para-escu chas-a-ninos-y-adole scentes- en-procesos- de-fami lia/.
[33] Observación General Nro. 12, párr.. 15. : “15. El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta. Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente”.
[34] OG12, “D. Condiciones básicas para la observancia del derecho del niño a ser escuchado” parágrafo 134 y sgtes.
[35] El uso de perros de asistencia judicial fue desarrollado en Estados Unidos por Ellen O'Neill-Stephens en 2003. Esta ex fiscal afirma: "Varios estudios científicos han probado que el contacto físico con un perro disminuye nuestra presión arterial y frecuencia cardíaca. Los seres humanos han coexistido con estos animales durante miles de años y confían en ellos para alertar del peligro. Un perro vigilante y tenso a menudo causa una respuesta física de hiper consciencia en los seres humanos, por el contrario, un perro tranquilo y relajado ofrece un mensaje tácito de seguridad y confianza".
Fuente: https://www.20minu tos.es/not icia/2785272/0/ perros-asiste ncia-judici al-menores-abus o-maltra to-bocalan/.   
[36] Fuente: MPT PJ CABA, https://mptutelar .gob.ar/el-m pt-incorp or%C3%B3-el-p rograma-p erro-de-tera pia-para-asist encia-jud icial-la-sala- de-entrevis tas. Véase también el video de presentación de este programa en https://www.y outube.co m/watch?v=L-40 4deCKdg . Y noticia periodística en https://tn.com .ar/s ocied ad/titan-el- primer-perr o-de-terapia-qu e-asiste-chi cos-que-d eben-pasar -por-camara-ges ell_1012611.
[37] Restrepo, Luis Carlos, “El Derecho a la Ternura”, pág. 13 y sgtes, Edición digital de “El derecho a la ternura” VirtualBox imagen & comunicación www.virtual box.com.co Bogotá – Colombia 2010.
[38] Sostiene Restrepo, op.cit. pág. 91. Y agrega este autor: “El tema de la afectividad es una magnífica puerta de entrada para emprender una reflexión sobre el maltrato y la intolerancia que cunden, de manera sutil, en el mundo contemporáneo. No logramos conceptualizar todavía el importantísimo papel que la afectividad juega, no sólo en la vida cotidiana, sino en dimensiones donde hasta hace poco se la consideraba un estorbo, como es el caso de la investigación científica.” En op.ci. pág. 27.