Mendoza, 19 de Junio de 2014.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:
1. El 03/05/2013, los Sres. Federico Luis Iacopini y Pamela Carolina Martín iniciaron acción de amparo contra la empresa de medicina prepaga SWISS MEDICAL S.A. Solicitaron se condene a la obra social a otorgar cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin límites en la extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo (incluyendo la medicación y los gastos que ello demande) Relataron que se encuentran unidos en concubinato desde el año 2005 y desde entonces comenzaron la búsqueda de un hijo por medios naturales sin resultados positivos. Como consecuencia de ello consultaron un profesional que les prescribió distintos estudios para determinar la causa de esterilidad. Se detectó en la Sra. Martín una reserva ovárica baja, y en el Sr. Iacopini una astenoteratospermia moderada.
Realizaron cinco meses de inducción de la ovulación y luego tres ciclos de inseminaciones intra uterina con resultados negativos.
Continúan exponiendo que a consecuencia de ello el médico tratante prescribió como medio de abordaje terapéutico la TRA (técnica de reproducción asistida) denominada ICSI.
A consecuencia del diagnóstico y tratamiento prescripto, en su carácter de afiliados, solicitaron a la demandada mediante carta documento, la cobertura total del tratamiento de alta complejidad referenciado. No obstante, la obra social mantuvo silencio hasta la interposición del amparo. Fundaron su pretensión en el derecho a la salud, la procreación y la familia y a los servicios sociales necesarios para lograr el embarazo deseado, todos de rango constitucional; y en precedentes jurisprudenciales de otras provincias y de nuestras cámaras provinciales.
2. A fs. 75/89 SWISS MEDICAL S.A. contestó demanda, ofreció prueba, y solicitó el rechazo de la acción deducida por cuanto la prestación reclamada no estaba incluida en el PMO. Alegó que el tratamiento no debía ser soportado por ella, dado que no existía obligación legal ni contractual alguna; además, de admitir lo contrario, dado su alto costo, se estaría poniendo en peligro todo el sistema de salud, en virtud de que se iría contra el equilibrio económico que la normativa pretende conservar a fin de mantener el sistema de protección que instituye. Concluyó en que no podía el poder judicial inmiscuirse en cuestiones de salud pública inherentes a los otros poderes del Estado.
Asimismo, solicitó la citación de la Obra Social ASE (Acción Social de Empresarios) porque los actores eran beneficiarios de esta obra social, citación que fue rechazada por la juez de grado, quien denegó también su apelabilidad.
3. En primera instancia –fs. 141/143- se hizo lugar a la acción de amparo con imposición de costas a la demandada. Sostuvo la sentenciante que más allá de que la jurisprudencia de nuestras Cámaras provinciales había sido proclive a hacer lugar a pretensiones semejantes a la presente, y al precedente de esta Corte “Rodríguez”; el dictado de la L.26.862 enervaba los argumentos esgrimidos por la demandada e imponía la solución favorable a la acción intentada. En razón de lo expuesto y conforme la reglamentación de la ley, condenó a la empresa de medicina prepaga a otorgar a los actores cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI (incluyendo la medicación y gastos que ello demande) en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mínimos de tres meses cada uno de ellos (L.26.862 y Dec. Reglamentario 956/13).
4. Apeló la demandada por considerar que el texto del art. 8 del decreto no establecía tres intentos anuales para la técnica solicitada, excediéndose por lo tanto la juzgadora en su interpretación, ya que la anualidad estaba prevista por la ley sólo para las casos de baja complejidad. También se agravió del rechazo de citación y de la imposición de costas.
5. A fs. 168/170 la Segunda Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia apelada, imponiendo las costas a la apelante. Decidió así:
a) En cuanto al agravio referido al rechazo del pedido de citación a terceros ( y su declaración de inapelabilidad), el marco del proceso imponía dichas restricciones, dada la celeridad requerida por la naturaleza de los derechos en juego.
b) Respecto de la interpretación de la ley de TRA y su decreto reglamentario, entendió que carecía de andamiaje debido al texto de la ley y las reglas de la lógica. No podía ser otra la interpretación efectuada, la que además se adecuaba a la jurisprudencia de la CIDH.
c) En lo relativo a la imposición de costas, razonó que no debían modificarse dada la jurisprudencia imperante con anterioridad al dictado de la ley y la conducta asumida por la accionada, quien tampoco adecuó su accionar luego de dictada la normativa.
6. Contra dicha sentencia articula ante esta sede la demandada recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación.
II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.
El recurrente funda los remedios interpuestos de la siguiente manera:
1. Recurso de inconstitucionalidad.
* Denuncia arbitrariedad de la resolución ya que ningún apartado de ninguna normativa vigente habilita el alcance de tres intentos anuales en técnicas de alta complejidad, apartándose por tanto del plexo normativo sin justificación alguna.
* Se sustenta en afirmaciones dogmáticas, limitándose a citar jurisprudencia anterior a la Ley 26.862 y diversos tratados que no traducen relación con lo debatido en autos, puesto que no ha incurrido en incumplimiento contractual alguno o menoscabo al derecho a la salud de los actores. Efectúa una aparente derivación del derecho vigente.
2. Recurso de Casación.
*La normativa vigente no deja margen de duda. El tribunal de grado ha efectuado una errónea interpretación y consecuente aplicación de la ley, cuya letra es clara, la cual pese a ser más amplia e inclusiva que otras legislaciones provinciales vigentes al momento de su dictado, no establece que los intentos de alta complejidad sean tres anuales, sino sólo tres.
III. LA CUESTIÓN A RESOLVER.
La cuestión a resolver es, pues, si resulta arbitraria, o normativamente incorrecta, una decisión judicial que hizo lugar a la vía del amparo y condenó a la demandada a cubrir en forma integral el tratamiento de alta complejidad mediante técnica ICSI en tres intentos anuales con intervalos mínimos de tres meses cada uno de ellos, por aplicación e interpretación del art. 8 del decreto reglamentario de la Ley 26.862.
1.La normativa implicada:
Art. 8° Decreto ley 656/13: Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.
El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.
En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.
Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.
Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.
No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo.
En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD.
Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante.
La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.
La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías.
De la forma en que ha sido planteada la queja, la cuestión estriba en determinar cómo debe entenderse que ha sido reglamentada la frecuencia o limitación del número de intentos al que puede accederse para las técnicas de alta complejidad, de acuerdo a la redacción del artículo.
Adelanto que al respecto considero, de manera coincidente con el Sr. Procurador, que no puede interpretarse de otra manera la normativa sino como lo han hecho los tribunales de grado.
Si como pretende el recurrente, el legislador hubiese querido diferenciar reservando la anualidad exclusivamente para las técnicas de baja complejidad, lo habría dicho expresamente, sin dejar lugar a margen de duda. Por ejemplo, diciendo con relación a las técnicas de alta complejidad: “solamente hasta tres tratamientos”, o “tres únicos tratamientos” o alguna otra redacción similar de la que surgiese indubitadamente que los intentos podrían ser tres en toda la vida de la persona, y no por el plazo de un año. Es claro que simplemente se ha evitado la reiteración, y de toda lógica que si a continuación de una regla va a imponer una excepción, ha de expresarlo en forma explícita.
Esta interpretación es lógica no solamente desde el punto de vista de la redacción del texto, sino también desde el punto de vista sistemático y teleológico de la normativa.
La Ley 26.862 sobre “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, se sancionó el 5 de junio de 2013 y reglamentó el 19 de setiembre de 2.013. Vino a receptar la realidad que reflejaba la creciente demanda de cobertura integral de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), principalmente de alta complejidad, por parte de los beneficiarios de los diversos sectores del servicio de salud ante los distintos tribunales provinciales y nacionales.
Como subraya la doctrina (LAMM, Eleonora, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”; LA LEY- 2013-D-1037; GARAY, Oscar Ernesto, “Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida”; LA LEY 2013- D-742), la ley 26.862 es una ley de avanzada, igualitaria e inclusiva, y con este objetivo en miras es que ha sido elaborada la respectiva reglamentación.
Es por esto que, por ejemplo, ha eliminado cualquier limitación referida a la edad u orientación sexual o religiosa de las personas que pretendan el acceso a estos tratamientos.
Una ley que procura profundizar y concretar los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad, y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud, a la dignidad, la libertad y la igualdad de toda persona humana, no es consecuente con los principios que la inspiran si establece limitaciones de ese tipo.
Si su finalidad es “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” sería absurdo que estableciera una limitación cuantitativa tan exigua como la que propone la recurrente.
No desconozco que el uso indiscriminado de estas técnicas puede provocar en la persona que acceda a las mismas o en el bebé concebido por medio de ellas riesgos o daños a su salud. Esto no ha sido alegado ni acreditado en este caso. Sin embargo, son los profesionales médicos quienes, en última instancia, deben prescribir una frecuencia menor a la legalmente establecida, según los riesgos que en cada caso concreto involucre su abordaje. “Se advierte que su reglamentación no hace ninguna referencia acerca de la idoneidad de esas metodologías como un modo de paliar un problema de salud, es decir, que no se centra en la noción de infertilidad, sino que de manera más amplia se refiere a otros derechos humanos básicos” (Basterra, Marcela I. “Las técnicas de fertilización asistida y la cuestión constitucional”; Publicado en: LA LEY 15/08/2013 , 4 • LA LEY 2013-D , 599) que son los arriba enunciados.
La tarea del legislador no debe ser la de limitar el acceso a tales técnicas a efectos de prevenir aquéllos, sino solo la de proporcionar las herramientas necesarias para que todas las personas en igualdad de condiciones puedan acceder a dichas técnicas dentro del marco de contralor sanitario que en el campo de la salud compete a sus respectivos profesionales.
De esta forma debe ser interpretada la normativa en cuestión, y a partir de ella el sentenciante en el caso particular debe hacer lugar a la pretensión –cuando así corresponda– disponiendo la cobertura integral para TRHA de alta complejidad a cumplirse dentro del límite anual y con la frecuencia establecidos por la ley, en el entendimiento de que los intentos se realizarán siempre y cuando el médico especialista no prescriba una frecuencia menor.
Por último y en cuanto a la imposición de costas a la recurrente, ésta no ha sido materia de agravio en esta instancia, razón por la cual no debo expedirme al respecto.
IV. CONCLUSIONES.
Por todo lo expuesto, estimo que la sentencia recurrida no adolece ni de arbitrariedad ni de error normativo en cuanto rechaza la apelación por considerar que la ley establece un límite de tres intentos anuales para las TRHA de alta complejidad. Consecuentemente, corresponde el rechazo de ambos recursos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 19 de junio de 2.014.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 9/17 de autos.
II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.
III. Regular los honorarios profesionales devengados en el trámite de los recursos extraordinarios, de la siguiente manera: Dres.: Martín
F. Torres en la suma de pesos…..; Romina Costa Rodríguez en la suma de pesos….. (arts. 10 de la Ley 3641).-
Notifíquese.
Fdo.: Dr. Alejandro Pérez Hualde - Dr. Jorge H. Nanclares - Dr. Omar Palermo
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