JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:Interrupción de la gestación humana ¿Impunidad?
Autor:Barberá de Riso, María C.
País:
Argentina
Publicación:Cuaderno de Derecho Penal - Número 5
Fecha:02-05-2019 Cita:IJ-DCCXLVII-786
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Sumarios

El trabajo versa sobre la interrupción de la gestación humana sea natural o in vitro, la vigencia del principio de igualdad entre gestación in vitro y gestación natural. La aplicación de analogía jurídica in bonam partem, la propuesta de una extensión de la impunidad de la interrupción de la gestación natural por circunstancias extraordinarias psicofísicas, económicas y sociales para la madre. Modificación de la ley de fecundación in vitro permitiendo sólo la fertilización de dos óvulos para evitar la manipulación genética. Destrucción de los gametos crioconservados. Confección de estadísticas, mapa de interrupción gestacional natural e in vitro, educación para evitar la gestación natural y métodos contraconceptivos naturales y artificiales no invasivos e invasivos.


The work deals with the interruption of human gestation, whether natural or in vitro, the validity of the principle of equality between in vitro gestation and natural gestation. The application of legal analogy in bonam partem, the proposal of an extension of the impunity of the interruption of the natural gestation due to extraordinary psychophysical, economic and social circumstances for the mother. Modification of the law of in vitro fertilization allowing only the fertilization of two ovules to avoid genetic manipulation. Destruction of cryopreserved gametes. Preparation of statistics, map of natural and in vitro gestational interruption, education to avoid natural gestation and non-invasive and invasive natural and artificial contraceptive methods.


Legislación sobre la práctica del aborto en el mundo
Opinión jurídica reciente
Persona
Fertilización asistida
Ley 26862 de fertilización asistida
Déficits
La realidad
Razonabilidad. El límite de la interpretación es el absurdo
Propuesta
Mi opinión
Notas

Interrupción de la gestación humana

¿Impunidad?

María Cristina Barberá*

Legislación sobre la práctica del aborto en el mundo [arriba] 

La legislación sobre el aborto en el mundo es muy diversa, desde el libre acceso al aborto en servicios sanitarios públicos gratuitos hasta la penalización con años de prisión para las mujeres y quienes practiquen el aborto inducido. Por tanto, la práctica del aborto, entendido como aborto inducido o interrupción voluntaria del embarazo, está sujeta al ordenamiento jurídico vigente en cada país, en el que puede recogerse como derecho o como delito penalizado (punible), conforme el siguiente gráfico1:

Situación jurídica del aborto alrededor del mundo

En países como Canadá, Estados Unidos, Uruguay, India, los países de la antigua órbita soviética y la mayoría de los países de Europa, el aborto es legal a petición o demanda de la mujer durante cierto período de gestación. Por otro lado, en la mayoría de los países de Latinoamérica, África, Medio Oriente, Oceanía y el Sudeste Asiático el aborto es ilegal y está penalizado en alguno de los supuestos. Cinco naciones del mundo prohíben la interrupción del embarazo bajo cualquier circunstancia y tipifican penas de cárcel para toda mujer y persona que realice, intente realizar o facilite la realización de un aborto: Ciudad del Vaticano, El Salvador, Malta, Nicaragua, y República Dominicana.

El debate sobre el aborto, en relación al aborto inducido o interrupción voluntaria del embarazo, se refiere a la discusión, controversia y polémica sobre su práctica, contexto social y económico en el que se produce –referido especialmente a la mujer– así como la situación legal y penal aplicable en los distintos países y la diferente implantación de los derechos reproductivos y el acceso a la planificación familiar.

El número de abortos inducidos en todo el mundo anualmente es de unos 46 millones, 26 millones se llevan a cabo en países donde el aborto es legal y los restantes 20 millones se practican ilegalmente. El riesgo sanitario para la mujer que se practica clandestinamente un aborto como consecuencia de su ilegalidad ha llevado a que diferentes sectores sociales y organizaciones soliciten su legalización. Sin embargo, esta postura se ha enfrentado a otros sectores y organizaciones que defienden el derecho a vivir del nasciturus, fundados en el consenso científico y médico sobre el inicio de la vida humana en el momento de la fecundación.

Opinión jurídica reciente [arriba] 

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, que en diversas declaraciones y dictámenes ha emitido su criterio al derecho al aborto, estimó oportuno recordar recientemente, que el derecho a la vida desde el momento de la concepción se encuentra implícitamente protegido por el artículo 33 de la Constitución Nacional y ha sido consagrado de modo explícito en varias Constituciones Provinciales.

Se halla también amparado –sigue diciendo– por el 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23054 y conocida como Pacto de San José de Costa Rica, en la que se reconoce que ―persona es todo ser humano a partir del momento de la concepción, con ―derecho a vida debiendo estar protegida por la ley; y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Los proyectos ahora bajo examen vulneran el derecho intrínseco a la vida consagrado en normas de jerarquía constitucional como los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, con la reserva que formuló la ley 23.849 al disponer en su artículo 1: ―debe interpretarse en el sentido que se entiende niño todos ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad, fijando de esta forma las ―condiciones para la vigencia de la Convención (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Los Proyectos de ley violan asimismo, otras normas de jerarquía constitucional que resguardan de modo estricto el derecho a la vida, como el artículo 3 de la Declaración de los Derechos Humanos (1948); el artículo 1 de la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre (1948) ,cuyo texto declara que ―todo ser humano tiene derecho a la vida; el artículo 1, párrafo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , en el que se reconoce que ―persona es todo ser humano y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley 23.313), cuyo artículo 6 proclama que ―todo ser humano tiene derecho a la vida.

Dicha Academia ha dictaminado ante proyectos de aborto no punible, destacando su inconstitucionalidad, porque la Constitución garantiza el derecho a la vida desde el embarazo (artículo 75, inc. 23) al promover medidas de acción positiva favor del niño y de la madre, por parte del Congreso de la Nación, evitando en todo caso su ―desamparo. En ello cabe un régimen asistencial público que proteja ambas vidas y, a la vez, dé a la madre la posibilidad de entregarlo en adopción, cumpliendo un régimen legal regulatorio a esos efectos.

En concordancia con el criterio fijado por los autores de la Ley Fundamental, el Código Civil y Comercial declara que la persona humana comienza con la concepción.

Por todo ello, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, solicitó a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que al tratar el o los proyectos de ley, prevalezca el respeto a la Constitución y a los Convenios internacionales citados, como así también el trámite parlamentario previsto en los reglamentos de ambas Cámaras del Congreso que se contemplan en el artículo 66 de la Constitución Nacional.

Persona [arriba] 

Hay persona, según el art. 19 del Código Civil y Comercial, a partir del momento de la concepción y, luego de mucho discutir sobre qué es concepción, se ha llegado a la conclusión que es el momento en que el espermatozoide perfora el óvulo, penetra en él y se forma otra célula. La discusión versa sobre si ése es el momento de la concepción o, cuando ya dividida la célula originaria y transformada en embrión, se instala en un útero obviamente femenino.

Con fundamentos muy serios sobre la interpretación que cabe hacer desde el punto vista biológico se ha culminado con el criterio que concepción es a partir del momento en que se produce la unión del óvulo con el espermatozoide.2

En la actualidad la cultura no considera que pueda ser ―abortola interrupción de la gestación de un ser humano, que no sea en el ―seno materno, viejo término que ajustó la noción: embarazo sólo al iniciado en el seno materno. Ése es embarazo cultural y gramaticalmente (RAE). El otro es fertilización porque no está dentro de las entrañas de una mujer.

Convengamos que la noción utilizada por el Código Penal es propia de 1922 fecha de sanción del C.P. mediante ley 11.179. En esa época la fertilización in vitro no estaba en la cabeza de algún jurista o legislador de modo alguno.

Fertilización asistida [arriba] 3

Hace 30 años cuando la ciencia de la fertilidad asistida dio el paso fundamental que traería los últimos grandes avances. En 1978, Patrick Steptoe, ginecólogo inglés y Robert G. Edwards, luego de incansables estudios y numerosos fracasos dieron a conocer el nacimiento de la primera niña nacida a través de la medicina reproductiva. Fue Louise Brown, quien hoy, cumplidos ya sus 30 años, ha sido madre de modo natural. Brown fue mundialmente reconocida como la primera bebé de probeta de la historia de la humanidad. Para llegar a este momento, Steptoe y Edwards hicieron muchos intentos y contaban con algunos fracasos ―esperanzadores, como la obtención de dos embarazos extrauterinos. Louise Brown nació el 25 de julio de 1978, pesó 2.700 gramos y las crónicas de la época la describían como ―una niña saludable y regordeta. Su nacimiento fue el puntapié inicial para innumerables mejoras en las técnicas utilizadas originariamente, lo que mejoró las tasas de éxito de cada intento.

Una década más tarde, Lanzendorf publicó un novedoso sistema ICSI (Intra Cytoplasmatic Semen Inyection) mediante el cual nacieron nuevas esperanzas para muchos hombres cuyo daño espermático era tal que, antes de este descubrimiento, sólo hubieran tenido el recurso de acudir a la donación de esperma para que su esposa logre una concepción. Hasta entonces, todos los métodos que ayudaban a conseguir un embarazo estaban dedicados al tratamiento sobre la mujer. Y fue en 1988 cuando se comenzó a ensayar con el sistema SUZI (subzonal sperm injection), que fue casi inmediatamente dejado de lado por el ICSI de Lanzendorf.

Las diferentes técnicas que se fueron sucediendo en el tiempo trajeron consigo ilusiones y fracasos, y sólo lograron instalarse en la práctica médica las que permitían los mejores resultados. Así, la Fertilización In Vitro de Edwards y Steptoe es, básicamente, una de las más utilizadas en la actualidad. Claro que desde entonces hubo enormes y sorprendentes avances, sobre todo en lo que respecta al laboratorio de reproducción y los medios de cultivo embrionario, que lograron, sobre una base bastante simple, aumentar sensiblemente las posibilidades de cada tratamiento.

Si bien con la cantidad de técnicas de fertilidad asistida disponibles al día de hoy, no hay garantías de éxito, es necesario decir que la investigación no se detiene y que cada día aparecen nuevas y mejores posibilidades. En la actualidad es posible algo que hace unos pocos años no se cruzaba por la imaginación de los especialistas. Se trata de la vitrificación de óvulos, lo que significa, por ejemplo, que una mujer que debe ser tratada con quimioterapia o con radioterapia a raíz de un cáncer puede, antes de iniciar el tratamiento, congelar sus propios óvulos para ser madre cuando la enfermedad haya sido superada. También se pueden criopreservar espermatozoides, aunque este en un descubrimiento que tiene más de 80 años de historia.

Todo esto permite decir que el futuro de la medicina reproductiva asoma bastante incierto pero, al mismo tiempo, muy promisorio. Hay avances concretos en la consecución de óvulos en animales a partir de trabajo sobre las células madre de ese mismo animal, lo que puede significar que en el futuro podríamos estar a salvo de situaciones devastadoras para una mujer como es la menopausia precoz. No podemos negar lo bueno que han sido los avances en esta especialidad para la humanidad entera, a la vez que no podemos negar lo peligroso que puede ser utilizar estos avances sin escrúpulos, ética ni responsabilidad. Nuestro compromiso es trabajar en forma cada vez más eficiente, dando respuestas a esas familias que tienen dificultades para ver llegar a sus hijos tan esperados.

En general los países de Europa y América del Norte y Latinoamérica lo admiten y siguen avanzando sobre nuevos métodos procurando cada vez más los derechos humanos de nasciturus.

Ley 26862 de fertilización asistida [arriba] 

La interrupción de la gestación humana en Argentina está permitida a partir del dictado de esta ley, pues los gametos que se excluyen por su mayor morbilidad se los crio-conserva durante un lapso de 5 años, si no se implantan en el útero femenino de la persona que generó la fertilización o en otro.

El gameto en el seno materno demora entre 4 y 9 días para anidarse y transformarse en embrión. Si tomamos el último día posible de gestación: es el día 21 del ciclo femenino y, si se agregan 9 días más hasta la anidación, nos vamos a treinta días, dos más de la finalización del ciclo que culmina el 28.

La mujer ya advierte su posible embarazo dos días antes de que el gameto se instale en el seno materno. Pues no menstruará en tiempo por la producción de una hormona gonodatropina coriónica propia de la existencia del gameto en su útero.

Si la persona humana es tal al momento de la formación de los gametos, los excluidos y crio-conservados son personas, y si ya se considera legal su exclusión en el proceso gestacional interrumpiéndolo durante 5 años, en que recién se autoriza a destruirlos, hay una contraposición legal entre la punibilidad de la interrupción de una gestación humana generado naturalmente con el permiso de hacerlo en una gestación in vitro. Fuera o dentro del seno materno la gestación implica una persona.

Desde este punto de vista la interpretación es más benigna; entre dos leyes en conflicto (C.P. art. 2), hay que estar a la más benigna. Ya la Corte suprema ha dado pasos en ese sentido, equiparando por analogía la falta de consentimiento en la violación, como lo es en el caso de la mujer idiota o demente.

Pregunto: ¿con lo dispuesto por dicha ley de fertilización asistida, no parece arbitrario pensar que una gestación donde se haya producido la anidación del gameto en el útero femenino en el término de doce o catorce semanas sea ilegal?

¿No parece más grave la crio-conservación de gametos durante cinco años, pues interrumpe una gestación de quien —según los términos de la ley— si se los hubiera implantado en un útero sano hubiera podido nacer un niño y tendría quince años según el tiempo de destrucción?

Déficits [arriba] 

Antes de tratarlos una breve consideración: Hoy —cualquiera sea la posición que lleguemos adoptar: punición, no punición— debemos reconocer que debemos hablar de interrupción de la gestación, partiendo de la base de que las interrupciones gestacionales in vitro deben ser consideradas tales.

Asimismo, cabe destacar que las interrupciones gestacionales in vitro corresponden a ciudadanos que pertenecen a una franja de ciudadanos con recursos económicos, culturales y sociales de medios o altos y no se interrumpe salvo casos excepcionales, la de los gestantes sino, como vengo señalando, la de los gametos que quedan sin ser implantados.

Al revés, las interrupciones gestacionales naturales pertenecen a grupos de personas que manejan recursos culturales, sociales y económicos heterogéneos, es decir, desde los más altos, hasta la pauperización más absoluta.

De allí que, en estos últimos (valga la redundancia, los ―últimos no serán nunca los primeros), serán siempre los ―últimos en ser atendidos en las peores condiciones de higiene y los primeros serán los primeros en atención psicofísica, asepsia y bioseguridad.

Debemos reconocer que en cuanto a la interrupción de la gestación natural no tenemos estadísticas serias acerca de:

1. cantidad de abortos de gestaciones naturales que se hacen en nuestro país,

2. cuáles son las zonas de mayor ejercicio de esta práctica,

3. qué cantidad de interrupciones gestacionales se hacen en lugares peligrosos para la salud de la mujer y cuántos en lugares seguros para ese mismo fin,

4. en qué franjas etarias, culturales, sociales y económicas se producen más cantidad,

5. qué cantidad de mujeres mueren producto de un aborto o quedan con secuelas físicas o psíquicas.

Tampoco hay estadísticas desde el punto de vista de las interrupciones de gestaciones in vitro o, mejor dicho, de los gametos menos viables o más mórbidos, esto es, de la cantidad de gametos que están siendo crio-conservados a la espera de un útero femenino o el transcurso de los cinco años que establece la ley para ser destruidos.

La realidad [arriba] 

Puede afirmarse, respecto de la interrupción de la gestación, que sin gestación no habrá interrupción de la misma y sin ejercicio sexual no habría gestaciones porque aún en la gestación in vitro hay ejercicio sexual por parte del hombre en el caso de la infertilidad de la mujer, sólo que con prácticas onanistas que algunas religiones condenan.

Así las cosas, se presentan los siguientes aspectos:

1. reiteramos: existe una franca desigualdad entre la interrupción de la gestación natural respecto de la interrupción de la gestación in vitro, porque una es punible y la otra no, apareciendo hasta más perversa la interrupción de la gestación in vitro, por impedir el desarrollo de gametos que serían luego niños, computando el término de cinco años para destruirlos, serían niños de casi cinco años de edad si el gameto se hubiera implantado y hubiera prosperado su evolución,

2. Para ser consecuentes, no parece que deba derogarse la ley de fertilización in vitro, pues ya está instalado ese derecho en nuestro país, es un adelanto científico muy importante y satisface legítimos derechos de los padres a tener hijos biológicamente propios,

3. empero, no se ha analizado hasta qué punto desde el ámbito del cuerpo Constitucional y de los Tratados mencionados se está impidiendo el derecho a la vida de esos gametos, razón a la que sobradamente alude dicha legislación,

4. si nos hemos ocupado en analizar la contraposición entre el derecho a la vida del niño por nacer y la dignidad de la vida de la mujer, inclinándonos por la vida del niño por su vulnerabilidad e INDEFENSIÓN, pero no hemos analizado, porque no hay estadísticas, como dije, de la vulnerabilidad de cierta franja social de mujeres,

5. no hay campañas eficaces exitosas sobre prevención del embarazo responsable en niños con capacidad para engendrar y en jóvenes y menos jóvenes; ello nos lleva a tener gestaciones humanas no deseadas y consecuentes interrupciones por irresponsabilidad, ignorancia, pauperización, sometimiento de la mujer por la propia pareja e ignorancia deliberada, esto es, nuevas formas de hablar de intención dolosa.

"Ante la duda abstente"4 es un principio inconcuso y no debemos quedarnos con la duda, se debe exigir la información completa en todos los aspectos de lo que implica la gestación in vitro, su obtención, implantación y selección de gametos. Profesionales, técnicos y ciudadanos en general no estamos autorizados a desconocer lo mínimo indispensable y no discutible para desenvolvernos como tales y, mucho menos, en decisiones propias trascendentales como es traer una persona a este mundo.

Más aún los profesionales deben información al o los pacientes en todo acto médico que deban cumplir y sus consecuencias para ellos y de los otros seres vivientes como son los gametos (ley 26529). Éste es el aspecto subjetivo (imputación subjetiva o culpabilidad) que une la interrupción de la gestación natural y la interrupción de la gestación artificial o in vitro. En ambos casos habría dolo, pues no se puede alegar ignorancia respecto del hecho de la interrupción de la vida del gameto, sea de la que está implantada, que puede ser sencillamente un gameto como hemos visto, hasta convertirse en embrión y luego feto, sea de la que todavía solamente está gestada e, insisto, si hay criminalidad hasta aparece más criminosa (permítaseme esa licencia) la interrupción gestacional de varios gametos, despreciándolos por su menor viabilidad o mayor morbilidad que la surgida de la gestación natural5

El principio jurídico superior que funda la punición del aborto es la vida y el principio jurídico superior que legitima la fertilización in vitro también es la vida, pero ésta deja de lado la punición por lo que se dejará a su suerte, seres que empiezan a ser personas y nunca serán implantados y consecuentemente será imposible sobrevivir.

Razonabilidad. El límite de la interpretación es el absurdo [arriba] 

Sin embargo resulta muy claro que queremos preservar la vida del ―nasciturus de acciones violentas, arbitrarias, destructivas, interruptoras de su prosecución, pues a la pérdida de la vida naturalmente, la tenemos admitida. El límite de la interpretación es el absurdo y esto que estamos analizando nos permite conocer a través del absurdo qué es lo jurídica, doctrinal y jurisprudencialmente aceptable, porque está sostenido por la ciencia jurídica.

A la solución para este presente inmediato la encontramos dentro del sistema de leyes: fundándonos en un principio jurídico superior que es la igualdad ante el derecho a la vida preservada constitucionalmente.

En efecto, el principio superior es el derecho a la vida. Si se admite en la ley de fertilización asistida la interrupción de la gestación hasta por cinco años cuando no se alojan los gametos (tiempo de concepción) durante ese tiempo (5 años) y luego su destrucción es definitiva, ese principio permite fundar la interrupción de la gestación natural intrauterina por un término que no ponga en peligro la vida de la madre (10 o doce semanas).

Si la ley de fertilización asistida permite tener en calidad de gametos e impide su transformarlos en embrión y luego en feto y más tarde en un ser humano conformado totalmente durante cinco años, ese principio jurídico superior de la preservación de la vida de la personas por nacer ya está acotado en la gestación artificial hasta cinco años. En consecuencia, se puede admitir la no punibilidad de la gestación natural por aplicación de analogía jurídica ―in bonam partem C.N. Art. 18 ―a contrario sensu.

Propuesta [arriba] 

Propongo entonces expandir la no punición de la interrupción del embarazo cuando concurran circunstancias extraordinarias psicofísicas para la madre, y a pedido de ésta si es mayor de 18 años, o a pedido de su representante legal si es menor de dicha edad.

La naturaleza jurídica es una situación de atipicidad por ausencia de dolo de la gestante que abarcaría la legitimidad del cuerpo de médico interviniente, quedando expedita el ejercicio de la acción civil por daño, en caso de haber agraviados por la decisión tomada por la madre de manera inconsulta con su pareja o terceros con interés legítimo, como es el caso de su pareja conviviente o ex conviviente, si la gestación fuere fruto de la unión con alguno de ellos y de sus herederos forzosos.

Se evaluará que concurran esas circunstancias extraordinarias, debiendo establecerse en el decreto reglamentario dentro de qué tiempo de gestación se debe llevar a cabo su interrupción.

La interrupción se efectuará en clínicas, hospitales u otras instituciones de salud habilitados para prácticas médicas de todo tipo y que cuenten con la infraestructura adecuada para evitar cualquier complicación.

El médico interviniente deberá evaluar la situación extraordinaria como tal.

Toda clínica u hospital privado o público deberá contar con UN EQUIPO médico, por lo menos, que carezca de inhibición de conciencia por la interrupción de la gestación, de manera que se preservará la libertad de conciencia de los médicos que pudieran llegar a intervenir. No puede admitirse la objeción de conciencia de una clínica u hospital porque son entes jurídicos que carecen de conciencia para tener objeción.

Debe mantenerse la propuesta de efectuar las estadísticas a las que me referí, el plan de educación para evitar embarazos no queridos por la razón que sea y elaborar una política de estado en los siguientes aspectos: 1) administración de preservativos orales o por vía parenteral gratuitamente para los grupos pauperizados y más aún en lugares donde la convivencia es promiscua; 2) educación sobre contraconcepción natural a través de la preservación de contacto sexual o con uso de contraconceptivos locales en los días fértiles; 3) promover la infertilización del hombre a través de vasectomía y la ligadura de trompas en la mujer, como último recurso.

Debe modificarse la ley de fertilización asistida: 1) a la generación de dos gametos exclusivamente, que serán los implantados, evitando así la selección de algunos y crio-conservación del resto; 2) imponer un plazo de 15 días a partir de la publicación de la ley respectiva de interrupción de la gestación para destruir los gametos crio-conservados, evitando así la manipulación genética espuria.

Las campañas de prevención del embarazo no deseado deben ser cumplidas desde el momento en que el niño está en condiciones de concebir. Puede hacerse formal e informalmente: en primer lugar en el hogar para que los propios padres esté informados y a su vez trasmitan esa información a sus hijos, complementariamente, con el consentimiento de los padres, en las escuelas y en centros comunitarios de acceso plural. Puede haber casos que, a fin de evitar riesgos de embarazos no queridos, sea conveniente, como política de estado en franjas sociales muy pauperizadas, implantar la información de padres e hijos consecutivamente en los centros de comunitarios de acceso plural.

Logrado su desarrollo físico y consecuentemente la capacidad de concebir, el joven debe hacerse responsable de esa aptitud y que puede embarazar y embarazarse (varones y mujeres respectivamente), pero la educación sexual debe iniciarse muy tempranamente, para evitar abusos sexuales con consecuencias no deseadas. La educación sexual del niño será un gran método preventivo de abusos sexuales. Consecuentemente, se deberá profundizar la continuación de la educación sexual que se imparta prevalecientemente en el hogar y luego en las escuelas y en centros comunitarios.

Mi opinión [arriba] 

Estando en juego la vida de una persona (gameto) cuya viabilidad depende de otra persona que es la gestante, su exclusión NO ES UNA ACCCIÓN PRIVADA conforme el art. 19 de la Constitución de la Nación. Afecta la moral, el orden público, las buenas costumbres y también puede afectar los derechos de terceros.

No existe diferencia con la madre sana que, alegando el derecho que tiene a ser libre, reconociendo la demanda que un niño recién nacido tiene, no lo alimente, higienice y cuide la salud física y psíquica del niño ya nacido, de una nueva vida sea natural o artificialmente, debiendo discernir a qué título responderá cada uno de ellos.

Así las cosas, una gestación humana entra dentro de la órbita de los magistrados y se debe cumplir con el deber de control del cumplimiento de la posición de garante de la madre por la persona alojada en su cuerpo y por quienes la produjeron con la fertilización, en el caso de las personas nacidas naturalmente o fruto de la crio-conservación.

Si pudiera haber alguna otra forma de intervención que no fuera penalmente tuitiva de la persona por nacer o crio-conservada, me inclinaría por ella, dado que participo de la idea que el Derecho Penal es el último instrumento de control social, mas por ahora no encuentro otra respuesta que no sea la que surge del ámbito penal.

Como ningún derecho ni deber es absoluto, es que propiciamos tener en cuenta situaciones extraordinarias para la mujer en los términos antedichos. Consecuentemente, es imperioso trabajar en la prevención de los embarazos no queridos, sea que a ellos se pueda llegar por ignorancia, impedimentos familiares, sociales o irresponsabilidad.

Igualmente es de suma urgencia trabajar por la modificación de la ley de fertilización asistida para generar tantos gametos (en general no deben ser más de dos), cuanto pueden ser implantados de inmediato a la mujer que acepta la fertilización asistida (que será en definitiva su madre biológica, dado que nuestro derecho no acepta la madre subrogante o alquiler de vientre) y proceder a la urgente eliminación de los gametos crio-conservados, para evitar manipulación genética.

Propicio un urgente plan de salud reproductiva que debe iniciarse por el Estado, comunicando a nivel familiar a los padres y éstos a sus hijos y así en sucesivas generaciones, ocupándose especialmente de los pueblos nativos, de los niños capaces de concebir y de las franjas sociales pauperizadas.

Las personas que practiquen interrupciones de embarazos sin estar autorizadas por carecer de idoneidad profesional son autoras del delito de interrupción de la gestación (aborto) y de ejercicio ilegal de la medicina en concurso real. En ese sentido, esto así porque cabe destacar que la interrupción de una gestación es un acto médico por sus características y debe ser objeto de una atención de este tipo.

 

 

Notas [arriba] 

* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Penal de la Academia Nacional de Derecho. Directora del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro Honorario de la Asociación Argentina de Victimología. Ex Vocal de Cámara en lo Criminal Sede Capital. Ex Miembro de Honorable Concejo Directivo de la Universidad Nacional de Córdoba, Ex miembro de la Sala Penal del Concejo de la Magistratura. Ex Profesora Adjunta por concurso de Derecho Penal Parte General Facultad de Derecho Penal Universidad Nacional de Córdoba. Autora de libros y artículos en Revistas de Publicación periódica.

1 https://es.wikipedia.org/ wiki/Legislacion_sobre _la_práctica_del_ aborto_en_el_mundo
2 Noticias Globales. Paula Prieto Martínez ¿De dónde venimos y hacia dónde vamos?
3 Revista de Bioética y Derecho. Florencia Luna. Revista IUS nro.39, Puebla, enero-junio 2017.
4 Sebastián Soler, Ed. 1970 t. II
5 Análisis de la nueva ley sobre derechos del paciente, Consentimiento Informado e Historia Clínica Walter Fabián Martínez.



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