Basílico, Ricardo Á. 11-07-2024 - Responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos en el régimen penal tributario /Ley N° 27.430/ 08-11-2023 - El delito de omisión de auxilio 23-11-2023 - El Delito de Trata de Personas en el Sistema Penal Argentino 14-12-2021 - Responsabilidad de los Funcionarios y Empleados Públicos en la Ley Penal Tributaria 16-07-2024 - La Victima en el Sistema Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Relevancia de su Rol en el Siglo XXI)
La Ley Nº 26.847 (B.O. 13 de abril de 2013) incorporó en su art. 1 la figura descripta en el art. 148 bis del Código Penal. La norma se relaciona con la Ley Nº 26.390 (B.O. 25/06/2008) sobre Prohibición de Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente, que elevó la edad mínima de admisión al empleo a los 16 años de edad. La norma mencionada introdujo cambios en la ley de contrato de trabajo (Ley Nº 20.744), la que no contemplaba una referencia específica a la prohibición del trabajo infantil. Así también la norma precedente se complementa con el art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744-sustituido por el art. 7 de la Ley Nº 26.390 que dispone “ Queda Prohibido al empleador ocupar personas menores de 16 años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Como precedente en declaraciones internacionales contra el trabajo infantil contamos con la Declaración de Sion 1997 que definió las bases contra este tipo de actividad que victimiza a niños y niñas sometiéndolas a condiciones de mayor vulnerabilidad e indignidad.[1]
La Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada mediante la Ley Nº 23.849/90, incorporada al art. 75 de la Constitución Nacional), que establece en el art. 32 que “Los Estados parte reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”.
Así también, es dable decir que la problemática del trabajo infantil trae consigo una cuestión que demanda una visión desde una perspectiva de género, en cuyo caso, se torna imprescindible su confrontación normativa con la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar las Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales y Ley Nº 24.632 que ratifica la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belén do Pará.
Figura Típica: art. 148 bis: “Será reprimido con prisión de uno (1) a (4) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación a las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No es punible el padre, madre, tutor o guardador del niño a la niña que incurriere en la conducta descripta.”
Coincidimos con Buompadre en cuanto a que estamos frente a un caso de infracción a una ley administrativa, que permite calificar al tipo como una ley penal en blanco (tipo abierto) que requiere de complementación[2], de una remisión a una norma extrapenal (elemento normativo del tipo), para la configuración de la materia de prohibición.[3]
La figura analizada ahora se encuentra ubicada dentro de ls denominados “Delitos contra la Libertad”, así las cosas nos encontramos frente un delito de carácter pluriofensivo que vulnera más de un bien jurídico, y estos tienen como base la Convención de Derechos del Niño incorporado- como se dijera- al art. 75 incisio 22 de la Constitución Nacional. De los se observa se vulneran con la conducta prohibida son: a) la formación y desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño (art.27.1, CDN), b) el derecho a su educación integral (art.28.1, CDN) y c) el derecho a que se respete su dignidad personal (art. 23.1, CDN). En este último caso también ya nos hemos referido al abordar la figura de trata de personas.
El tipo penal analizado ahora se perfecciona con la realización de la conducta descripta en la mánda del art. 148 bis incorporado por Ley Nº 26.847 ello es, “aprovecharse económicamente del trabajo de un niño” debiendo esta conducta completarse con las violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil. Se denota entonces que resulta necesaria la concurrencia de ambos elementos del tipo objetivo para la consumación del Ilícito.
La conducta de “aprovechamiento económico” exigido por la figura como acción típica, implica el disfrute o goce de los resultados económicos que provienen de la actividad laboral del menor, en beneficio propio, así se observa que la conducta de aprovecharse representa una de las tantas formas de explotación del ser humano en este caso de un niño o una niña.
En la figura que ahora se encuentra bajo estudio, la mera acción de “aprovecharse” implica una forma de abuso o explotación en sí misma, teniendo en cuenta que la víctima es una persona menor de edad que requiere una protección adicional de la ley, en este caso, de la ley penal –por integrar un grupo humano de alto riesgo-, por cuanto comportamientos de esta clase ponen en grave peligro no sólo la vida y la salud del menor -así como otros intereses igualmente relevantes que merecen ser protegidos por la ley, por ej, la formación y el desarrollo educacional del niño (art. 28.1, Convención sobre los Derechos del Niño)-, sino que significan un grave atentado a su dignidad personal.[4]
La figura no requiere la utilización de medios violentos, intimidatorios, fraudulentos o coercitivos, dirigidos a lograr o vencer la voluntad del niño o niña, resultando suficiente para el perfeccionamiento de la acción típica que el sujeto activo “se aproveche económicamente” del trabajo del niño, esto es, que obtenga beneficios de carácter patrimonial, en beneficio del propio autor, y que las ganancias resulten de la labor realizada por el menor.
Se encuentran exceptuadas para la punición de la conducta respecto del sujeto activo las tareas del niño o niña que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.
El tipo objetivo considera la existencia de un elemento normativo, tal es el de “trabajo infantil” que debe tomarse por fuera de la norma penal. Así las cosas nuestro país lo ha definido como “toda actividad económica y/o estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niñas y niños por debajo de la edad mínima de admisión al empleo o trabajo, o que no han finalizado la escolaridad obligatoria o que no han cumplido los 18 años si se trata de trabajo peligroso”(Plan Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil, 2006:3) [5]
En principio cualquier persona puede ser sujeto activo delito previsto en el art. 148 bis del ordenamiento sustantivo, exceptuándose a los padres, tutores y guardadores, que han sido excluidos expresamente del círculo de sujetos posibles. Coincidimos con Buompadre en cuanto a que, con arreglo a la normativa nacional en materia laboral, sólo puede ser sujeto pasivo del delito una “persona menor de 16 años de edad”. Corresponde aclarar que, la ley penal –cuando se refiere al sujeto pasivo- no habla de “menor de edad” (lo hace, sí, la Ley Nº 26.390, de reformas a la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, que alude a “personas menores de 16 años”) sino de “niño o niña”, con lo cual –por tratarse de una denominación genérica, prevista constitucionalmente: “todo ser humano…”, dice el art.1º de la CDN- quedan comprendidos en el círculo de sujetos pasivos también los incapaces y los niños física o mentalmente impedidos (art.23.1, CDN).[6]
Por último es dable notar la existencia dentro de la figura delictiva de una excusa absolutoria en favor de los padres, tutores y guardadores que “incurrieran en la conducta descripta” (art.148 bis in fine). Consideramos que no resulta adecuada la previsión de la norma, ello toda vez que las personas que se encontrarían en posición de garante respecto del niño o niña son los que deberían estar contemplados como formas agravadas de la conducta típica, en el caso de incurrir en la misma, ello ha sido considerado tal por caso en los delitos contra la integridad sexual, entre otros.
Nos encontramos frente a un delito de resultado, de naturaleza subsidiaria, así entonces a los fines de la consumación del delito se requiere el efectivo “aprovechamiento económico” del trabajo infantil. La tentativa, conforme se encuentra tipificada la figura resulta admisible.
* Prof. Dr. Ricardo Ángel Basílico. Juez de Cámara del Poder Judicial de la Nación. Doctor en Ciencias Penales por la UAJFK, Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Sevilla, España, Doctor en Psicología Social por la UAJFK. Ex Becario Max Plank Institüt, Friburg, Alemania. Director dela Escuela de Abogacía de la Universidad Kennedy.
[1] “Declaración de Sión”, Dictada en Sión, Suiza, octubre de 1997, habiendo sido el Dr. Ricardo Basilico, Relator por Latinoamérica en el marco del Encuentro Internacional de la Asociación Internacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicias de Menores e IDE/ Kurt Bosch, Institut d Droit Enfants. Suiza.
[2] A efectos de la complementación típica, la normativa nacional, es la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744/76, reformada por la Ley Nº 26.390/08, cuyo artículo 1º, además de imponer una nueva denominación al Título VIII de la Ley 20.744 –“De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente"-, establece que queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición”.
[3] Buompadre, Jorge. E, en new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/05/doctrina06.pdf
[4] Conf. Buompadre ob.cit.pag. 4.
[5] www.oit.org.ar/ WDMS/ bib/ pub/ libros/ explora _t. pdf
[6] Conf. Buompadre, ob.cit.6.
