Delitos de Corrupción

Funcionarios Públicos

Selección jurisprudencial de delitos en particular

Por Paula X. Morales

I. Corrupción. Definición [arriba] 

La corrupción se basa en una relación de poder entre el titular de su ejercicio y el particular, que está orientada -en general- a la obtención de beneficios económicos o de cualquier otro tipo, para los involucrados. “…En el caso de la corrupción pública, el funcionario competente recibe el dinero o acepta la propuesta del tercero para realizar, omitir o retardar algo relativo a sus funciones. La conducta que el funcionario se compromete a adoptar o no puede ser antinormativa o bien ajustarse a los procedimientos, reglas o protocolos existentes. Cuanto más significativa sea la burocratización, la falta de control, la renovación de las autoridades públicas, la ausencia de mecanismos de denuncia, entre otros factores, mayor será el grado de corrupción…”.[1]

Entonces podemos decir que corrupción es el abuso de poder para obtener ganancias privadas. Siguiendo a Gustavo Aboso, en todo acto de corrupción confluyen dos cuestiones íntimamente vinculadas: un abuso funcional en el ejercicio de competencias legítimamente atribuidas y el beneficio económico ilícito.

En líneas generales está vinculada de manera casi directa con la delincuencia organizada.

La corrupción en la función pública ha calado profundo en la sociedad, siendo este un delito que encuentra terreno fértil en la burocracia siempre presente en la administración pública, que permite -y en algunos casos empuja- que un particular o empresa deba destinar parte del dinero que la contratación o el acto implique, para el pago de un extra, que -claro está- suelen ser disfrazados y/o justificados como el modo más sencillo de agilizar los trámites que tendrían, en caso contrario, una larga duración.

En este sentido, y en lo que refiere al problema de la corrupción pública, organismos e instituciones internacionales se han ocupado de elaborar estrategias de prevención, control y sanción de esas prácticas en el ejercicio de la función pública y que justifican el enriquecimiento ilícito de sus funcionarios y su relación parental con el blanqueo de capitales.[2]

En nuestro país a nivel nacional, el Ministerio Público Fiscal cuenta con una Procuraduría de Investigaciones Administrativas, que es un órgano especializado en la investigación de hechos de corrupción e irregularidades administrativas cometidas por agentes de la administración nacional.

Convención Americana contra la corrupción - Ley Nº 24.759- B.O. 17-01-1997-

En este instrumento se mencionan los actos que serán considerados como actos de corrupción (artículo VI). Donde se indica: “Serán considerados tales:

a) el requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a públicas; a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones;

b) el ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a públicas; a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones;

c) la realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí o para un tercero;

d) el aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y

e) la participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo”.

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (31 de octubre de 2003)

Por su parte la presente Convención establece como finalidad en su primer artículo, la de:

“…a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción;

b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos;

c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos”.

A su vez, considera “funcionario público” a “…i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como ‘funcionario público’ en el derecho interno de un Estado Parte”.

En su art. 10, Información pública, establece que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, deberá adoptar las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda. Esas medidas podrán incluir, entre otras cosas:

“…a) La instauración de procedimientos o reglamentaciones que permitan al público en general obtener, cuando proceda, información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública y, con el debido respeto a la protección de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurídicos que incumban al público;

b) La simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de decisiones; y

c) La publicación de información, lo que podrá incluir informes periódicos sobre los riesgos de corrupción en su administración pública”.

En el art. 31 referido al embargo preventivo, incautación y decomiso, establece que “…1. Cada Estado Parte adoptará, en el mayor grado en que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:

a) Del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto;

b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.

2. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien a que se haga referencia en el párrafo 1 del presente artículo con miras a su eventual decomiso.

3. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para regular la administración, por parte de las autoridades competentes, de los bienes embargados, incautados o decomisados comprendidos en los párrafos 1 y 2 del presente artículo.

4. Cuando ese producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, éstos serán objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.

5. Cuando ese producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes serán objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación.

6. Los ingresos u otros beneficios derivados de ese producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido dicho producto o de bienes con los que se haya entremezclado ese producto del delito también serán objeto de las medidas previstas en el presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito.

7. A los efectos del presente artículo y del artículo 55 de la presente Convención, cada Estado Parte facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario.

8. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otros procesos.

9. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

10. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará al principio de que las medidas en él previstas se definirán y aplicarán de conformidad con el derecho interno de los Estados Parte y con sujeción a éste”.

Establece que la recuperación de activos es un principio fundamental de la Convención.

En lo que respecta al decomiso de los bienes objeto de delito, nuestro Código Penal establece el procedimiento para su materialización, incorporado en junio de 2011 mediante el dictado de la Ley Nº 26.683.

En el art. 23 se establece que, “…en todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011).

El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer”.

Conforme a lo expuesto, vemos que la corrupción enlaza directamente con el buen funcionamiento de la administración pública. Aquí pueden distinguirse dos aspectos:

1) Externo: se vincula con la tutela de la confianza de la comunidad en la transparencia de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus deberes;

2) Aspecto Interno: apela a la protección de los mecanismos de funcionamiento de las instituciones públicas respecto de las condiciones exigidas para una gestión transparente y un ejercicio apegado al orden jurídico.

Ambos aspectos pueden aparecer regulados de manera aislada o conjunta.[3]

II. Categoría de funcionario público [arriba] 

El concepto normativo de funcionario público es el receptado por el art. 77 del Código Penal de la Nación que establece:

“Por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.

Históricamente el concepto de funcionario público estuvo ligado a la representación de los intereses públicos, sean del estado o del municipio.

Como se observa, la definición efectuada por el Código Penal de la Nación contiene una concepción administrativa del funcionario público, a la par que empareja a aquel con el empleado público; pero debe resaltarse que este último carece de poder de decisión con respecto de determinados temas que caen en su esfera de actuación, en los que sí toma intervención el funcionario público. Por ello, debe efectuarse una definición global del término que abarque tanto aquella concepción como la que alcance la materia de prohibición comprensiva de la tutela de los bienes en juego.

De acuerdo a ello, “…los delitos cometidos contra la Administración pública nos revelan en primer término que el funcionario no puede ser asimilado al empleado público, y esto por una sencilla razón, el empleado público carece de atribuciones funcionales enmarcadas en el ejercicio de poderes públicos y con una competencia acotada a la división de poderes… En la actualidad, el concepto de funcionario público está estrechamente vinculado al ejercicio de una función pública y a la representatividad que asume aquel de los intereses públicos…”.[4]

Deben excluirse como delitos cometidos por los funcionarios públicos que, sin perjuicio de haberse cometido por ellos no tengan relación o vínculo con el ejercicio de la función pública.

De este modo, los delitos de funcionario tipificados en el Código Penal, refieren a elementos temporales que se relacionan con el ejercicio de la función. Entonces, de no poder conectarse la comisión del delito de funcionario con aquella temporalidad, no serán aplicables tales normas.

En idéntico sentido, señala Aboso, si la persona no ha sido designada formalmente para el ejercicio de la función, pero de hecho se encuentra a cargo de esas funciones, ante la falta de la calidad de funcionario hace imposible la admisión de la comisión de un delito propio de funcionario -sin perjuicio de la posibilidad de que concurra con el delito con la usurpación de funciones- (art. 246 Código Penal de la Nación).

III. Mecanismos de combate a la corrupción [arriba] 

En una primer instancia existen mecanismos de control, como las medidas PERSONALES en donde se encuentra la obligación de los funcionarios públicos -formalmente requeridos-, de presentar anualmente sus declaraciones juradas patrimoniales donde deben volcar todos los datos de bienes inmuebles, muebles registrables, dinero en efectivo, los que posean en cuentas bancarias, gastos anuales efectuados con tarjetas de crédito, etc. (art. 268 (3) del Código Penal de la Nación), resultando este un modo efectivo para determinar la eventual evolución patrimonial de quien se desempeñe en alguna repartición estatal.

A través de aquellos datos puede reconstruirse el modo en que un funcionario público ha incrementado su patrimonio y aquellos, confrontados con sus ingresos reales y comprobables, reflejarán de manera cierta y concreta si aquel se ha enriquecido de manera ilícita. Es decir, cuando el cotejo y confronte de ambas permita sospechar la existencia de bienes adquiridos con mayores ingresos de los percibidos legalmente, entonces, se habilita la investigación por enriquecimiento ilícito.

Las medidas sobre los BIENES, que incluyen el dictado de medidas cautelares para su preservación (conf. Arts. 23 C.P. y 518 Código Procesal Penal de la Nación).

IV. Delitos en particular: jurisprudencia [arriba] 

Serán abordados en el presente algunos de los delitos que requieren de la intervención de un funcionario público. Los delitos seleccionados respecto de los cuales se realizará una descripción jurisprudencial son:

DEFRAUDACIÓN, sus distintos tipos (arts. 174, inc. 5° -en función del art. 172- 173, inc. 7° del Código Penal de la Nación);

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS (art. 260 Código Penal de la Nación);

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIO PÚBLICO (art. 268, (2) Código Penal de la Nación).

Defraudación

Si bien los distintos tipos de defraudaciones se encuentran regulados en nuestro catálogo penal en el título VI “Delitos contra la Propiedad”, no puede dejar de señalarse que en particular existen defraudaciones especiales cuando aquellas sean cometidas en perjuicio de la administración pública.

En este sentido, debe citarse la figura de defraudación por administración infiel en perjuicio de una administración pública -art. 173 inciso 7° en función del art. 174 inciso 5° del C.P.-.

El primero de los artículos citados establece que, “... El que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos...”.

Debe tenerse presente que para el caso de que el autor sea un individuo que desempeña funciones de administración por haber sido designado para tal misión por autoridad competente, y los bienes pertenezcan al Fisco, su acción defraudatoria se subsumirá en la agravante de la defraudación a una administración pública prevista y reprimida por el art. 174 inciso 5° del Código Penal.

Francesco Carrara indicaba que pertenece al abuso de confianza y “…es el delito del individuo que habiendo sido nombrado… gestor fiduciario de una operación administrativa en interés de otras personas, y por lo tanto consignatario, para ese uso determinado, de cosas de pertenencia ajena, abusa de la confianza que se le otorga, al convertir indebidamente en provecho propio las cosas mismas que se le entregaron para administrarlas, o las ganancias que de su administración obtiene…”. [5]

La jurisprudencia también se ha expedido sosteniendo que no es determinante para su configuración que el agente haya obtenido beneficios. Así “…La defraudación por administración fraudulenta requiere como resultado la causación de un perjuicio en el sujeto pasivo el que así concebido no importa su traducción en un beneficio para el agente…”. (CCC.Fed. - Sala I, autos N° 38.569 "GIMÉNEZ ZAPIOLA, Horacio y otros". Rta. 30/11/07, Reg. 1447).

En fecha más reciente, la Sala I de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, sostuvo que:

“…Las serias irregularidades que caracterizaron las contrataciones llevadas a cabo por el entonces Secretario de Transporte, Ricardo Jaime, conducen a la conclusión de que dicho suceso encuadraría prima facie en el tipo penal de administración fraudulenta agravada por haber sido cometida en perjuicio de una administración pública, tal como lo señaló el juez de grado (art. 174 inciso 5, en función del art. 173 inciso 7 del C.P.). En la medida en que tales negociaciones implicaron la adquisición de material rodante que, por encontrarse en pésimas condiciones, resultaba inidóneo para la consecución de los fines declamados en el Plan Nacional de Reorganización, Recuperación y Modernización del Ferrocarril, el imputado obligó abusivamente al Estado Nacional, comprometiendo su patrimonio -cuya administración tenía- en un objeto que en nada se condecía con aquellas metas. De tal manera, ya la sola contratación examinada, divorciada de las razones que le habrían dado marco -la emergencia en el ámbito ferroviario-, y por la cual se introdujo al patrimonio nacional material obsoleto e inservible, afectó el erario público en los términos propios de una administración infiel...”.

De ese modo “…que el negocio haya involucrado sumas tan notoriamente excesivas en vista al objeto de los contratos, y que además se registrara en su ejecución la intermediación de aquella empresa, me lleva a considerar un circuito monetario que superó el propio de una administración fraudulenta y que definió un camino distinto al aludido en la contratación. En estos términos, advierto como una estimación jurídica plausible aquella que contempla, en el caso, la comisión del delito de cohecho. La valoración integral de aquellos factores permitiría diseñar, siempre dentro de la provisionalidad de la etapa que se transita, un esquema coherente con el que traza aquella figura. Los altos importes dinerarios implicados y la intervención de otras sociedades intermediarias entre las empresas españolas y el Estado argentino son indicios congruentes con el diseño propio de un cohecho, como mentor de la defraudación cometida (art. 256 del código sustantivo)… Es así que ante las cuantiosas sumas de dinero comprometidas en las operaciones no pueda sino dejar de ponderar la posibilidad de que esa mayor erogación nunca haya estado fácticamente involucrada en la transacción comercial denunciada, sino que, tan sólo mencionada como parte de los contratos, haya sido detraída de las arcas públicas para llegar a manos del funcionario…”.[6]

Malversación de caudales públicos

Dentro de los delitos que afectan las arcas del Estado y el buen funcionamiento de sus instituciones, se encuentran aquellos que criminalizan conductas relacionadas a un mal manejo del dinero público por parte del funcionario público, que constituye una clara violación al deber de probidad que en razón de sus cargos les está confiado y una lesión a los intereses patrimoniales del Estado.[7]

Nuestro Código de fondo en su art. 260, establece que: “Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída.”.

Lo esencial en este delito es el cambio de destino -el que debe estar legalmente asignado por ley, decreto o reglamento, ya que la falta de asignación previa impide una malversación propiamente dicha de los bienes administrados por el funcionario público, quien debe tener facultades de disposición de esos caudales; destino que también debe ser público, es decir asignado indebidamente a una utilización distinta pero dentro de la esfera de la administración pública.

De este modo “…No es un delito patrimonial en primer término, aunque su efecto sea de carácter patrimonial, y no se tutela la integridad del patrimonio sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por ese patrimonio. Así, la esencia del peculado se encuentra en la quiebra del deber de probidad, que es un presupuesto básico para el desarrollo regular y normal de la administración. El objetivo de este tipo penal es entonces evitar que el funcionario emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por una Administración Pública, pues si lo hiciere no sólo estaría obteniendo un beneficio patrimonial indebido, sino que además lo haría abusando de la autoridad y perjudicando a todos los ciudadanos…”.[8]

Y en este sentido, también se ha sostenido que “…el tipo del artículo 261 del Código Penal reprime al funcionario administrador, preceptor o custodio que sustrae caudales o efectos que le han sido asignados en razón de su cargo. Para que se consume es necesario que el vínculo con el ámbito de custodia de la administración en algún momento haya sido quebrado”. Con expresa mención a que “... el peculado se diferencia sustancialmente del hurto y también de un abuso de confianza. Se trata de sustraer, en este sentido significa separar; es un delito contra la administración pública, y no contra la propiedad, el funcionario quebranta la buena marcha patrimonial de la administración pública mediante la violación de su deber de probidad…”.[9]

Pero además, debe existir una relación especial entre el funcionario y los caudales o efectos: este debe haberlos recibido en calidad de administrador. Y la exigencia de que alguna de tales funciones le debe haber sido confiada al sujeto en razón de su cargo significa que debe detentar competencia funcional en virtud de prescripciones administrativas. Este vínculo requiere que el funcionario esté facultado para administrar esos bienes, pero también se conforma con que este los hubiese percibido y/o deba custodiarlos en razón de su cargo. Y respecto a la relación de los funcionarios públicos con el bien, “…la norma en cuestión exige que aquellos, en razón de su cargo, tengan la administración, percepción o custodia del caudal o efecto sustraído. En cuanto a la administración, se entiende, en general, que el funcionario que administra es aquel que, con arreglo a los ordenamientos respectivos, posee facultad de disposición, de afectarlos a un destino determinado. Esta facultad de gobernar o de regir no entraña, necesariamente, la posesión material de los bienes…”.[10]

El instante de la sustracción constituye el momento consumativo del peculado, sin que tenga relevancia típica el destino final de los bienes malversados. En este sentido, “…La sustracción siempre consuma el peculado, aunque sea hecha con propósito de restitución y aunque efectivamente se restituya, siendo importante en estos casos haber empeorado la situación del dinero desde el punto de vista de sus riesgos…” (Cámara en lo Criminal de Comodoro Rivadavia, Chubut, Sala Penal, “A., M.B. s/ Fraude a la administración Pública Continuado, Sentencia 011 del 21 de marzo de 2001).

La figura del art. 261 primera parte del Código Penal, no exige como elemento típico un perjuicio patrimonial real -diferenciándose de la acción de apoderamiento del hurto o de la apropiación en la defraudación por retención indebida, que si exigen un resultado de lesión-, sino que requiere, únicamente, que el correcto desenvolvimiento de la administración pública se encuentre ante un riesgo concreto de ser afectado.

En este sentido, se sostiene que “…Estamos, en rigor, ante delitos de resultado, con la única diferencia que no exigen un resultado material de lesión, sino de riesgo o peligro, sobre el bien jurídico protegido. Pero, como en cualquier delito de resultado, se debe demostrar la relación causal entre la acción y el peligro corrido por el bien jurídico…”.[11]

En oportunidad de resolver en los autos seguidos a MORENO, Guillermo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5, sostuvo que “…Que como ha quedado acreditado durante el desarrollo del debate, los fondos utilizados para pagar las campañas de cotillón provenían de la cuenta corriente que la CMC[12] tenía en el Banco de la Provincia, donde confluían tanto fondos de la propia Secretaria de Comercio Interior, como de los cánones que cobraba el Mercado Central. Que en efecto, la conducta reprochada no se limitó a un mero cambio de destino de fondos dentro de la propia administración, en los términos del art. 260 del C.P., sino que implicó una verdadera sustracción de ellos…Que la actividad de sustracción descripta, se adecúa a una maniobra que, por sí sola, pone en riesgo los caudales públicos percibidos y confiados para su custodia, sin perjuicio del destino real que finalmente se les haya dado a éstos, afectando, de esta forma, el erario público…”.

“…Respecto a la naturaleza jurídica de la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, entendemos que no cabe duda alguna sobre su calidad de institución de carácter público y perteneciente al Estado… Que asimismo se acreditó que, en esa cuenta se encontraba depositado dinero producto del funcionamiento interno del Mercado, como así también, dinero que como ya señalamos era remitido por el imputado Moreno en su carácter de Secretario de Comercio Interior… el instante de la sustracción constituye el momento consumativo del peculado, sin que tenga relevancia típica la posterior devolución del dinero malversado.

A lo expuesto se agrega, que la figura del artículo 261 primera parte del Código Penal, no exige como elemento típico un perjuicio patrimonial real -diferenciándose de la acción de apoderamiento del hurto o de la apropiación en la defraudación por retención indebida, que si exigen un resultado de lesión-, sino que requiere, únicamente, que el correcto desenvolvimiento de la administración pública se encuentre ante un riesgo concreto de ser afectado.

Por ello, no debe verificarse un ‘animus domini’ por parte del sujeto activo dirigido a disponer del bien a título de dueño y, tampoco, es necesario comprobar la búsqueda de un beneficio lucrativo en su comportamiento, sino sólo determinar que el buen desenvolvimiento de la Administración Central se ha puesto en riesgo.

En este supuesto en análisis, dicho requisito se efectiviza, como momento consumativo del acontecimiento, mediante el libramiento de los cheques a nombre de las empresas proveedoras de los materiales adquiridos, como así también mediante la disposición del dinero en efectivo en el caso del pago efectuado…en concepto de reembolso, es decir, que la relación causal material entre la acción del agente y el resultado disvalioso en el peculado, se concreta instantáneamente.

Por lo tanto, entendemos que éste es un delito de resultado de peligro en orden al bien jurídico institucional que protege y se consuma con la efectiva puesta en riesgo del correcto funcionamiento de la Administración Pública por parte del autor…”.

Asimismo, se agregó que “…En cuanto a la faz subjetiva del delito de peculado, la norma pretende como elemento cognoscitivo del dolo, tanto el conocimiento del carácter de los bienes, como así también, la situación funcional que vincula a éstos con el sujeto activo. Asimismo, como componente volitivo, se debe comprobar la intención de separar el bien del ámbito administrativo. En esta inteligencia, consideramos que se encuentra debidamente acreditada la configuración de estos dos requisitos por parte de los imputados ya que todos ellos tenían conocimiento del carácter público de los bienes y de la relación funcional que los unía a ellos, circunstancia que queda harta comprobada, en primer lugar, en orden a la calidad de funcionarios públicos que detentaban y a las obligaciones y deberes inherentes a dichas funciones, y en segundo lugar, en cuanto a que debieron suscribir ellos mismos la documentación necesaria para lograr la disposición...”.[13]

Enriquecimiento ilícito

Nuestro catálogo penal tipifica el delito en trato en el art. 268 (2), que establece:

 “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos (2) años después de haber cesado en su desempeño. (Párrafo sustituido por art. 36 de la Ley N° 27.401 B.O. 1/12/2017. Vigencia: a los noventa (90) días de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina).

Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.

La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho” (Artículo sustituido por art. 38 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a los ocho días desde su publicación.)”.

Esta figura penal ha sido materia de un sinfín de controversias en torno a su constitucionalidad, ya que un sector de la doctrina considera que no respeta el principio de legalidad ni el derecho penal de acto, que viola el principio de inocencia y desconoce la garantía de no declarar contra sí mismo (nemo tenetur).

Se sostuvo que vulnera garantías constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio y el estado de inocencia, ya que coloca en cabeza del imputado la obligación procesal de probar el origen legal de su enriquecimiento, partiendo de este modo de una presunción de culpabilidad.

Si bien “…Existen discrepancias en la doctrina nacional sobre el contenido y el alcance del bien jurídico tutelado por este delito. Algunos sostienen que es el interés social existente en que los funcionarios públicos o empleados públicos no corrompan la función pública y que justifique su enriquecimiento al ser requeridos. Otros afirman que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del agente. Una tercera postura ha señalado que los intereses jurídicos tutelados son la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la administración y de quienes la encarnan (De Luca/López Casariego, p. 2)…”.[14]

De este modo “…No se reprime el enriquecimiento ilícito a partir de la no justificación del incremento patrimonial. Lo ilícito es no justificar el incremento. El enriquecimiento (apreciable y objetivamente inexplicable) es calificado por la ley o se torna ilícito cuando el funcionario no lo justifica, con independencia del carácter de su origen…el núcleo del delito radica en no explicar un incremento patrimonial, y que en esa explicación debe ser conforme a derecho (justificar)…”.[15]

Recientemente se ha argumentado con énfasis en pos de la constitucionalidad de la figura. En esa línea se sostuvo que el fundamento de la ley penal ha cobrado con mayor energía con la reforma constitucional de 1994.

En el sentido indicado, la Constitución Nacional en el art. 36, quinto párrafo indica que “…atentará contra el Estado democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento; este autor quedará inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.

La reforma está destinada a reducir la corrupción funcional desarrollada en el sector público que proyecta la mayor parte de infracciones contra la administración pública.

Se ha sostenido para argumentar la constitucionalidad del tipo penal que “…La cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional permite preguntarle (intimación) a un imputado sobre los elementos del delito que se le imputa y que se encuentran acreditados en la causa hasta el momento. La intimación… debe ir acompañada de la noticia de que, la negativa a responder o colaborar con la investigación no será usada en su contra. Pero lo concreto es que, si esa advertencia no se llevó a cabo y el imputado contestó las preguntas o acompañó la documentación y/o elementos, ese sólo hecho en sí mismo no viola la cláusula contra la autoincriminación. Se trata de una irregularidad procesal muy grave que lesiona el derecho de defensa y el debido proceso, pero no la cláusula contra la autoincriminación que rige frente a los casos de temor y error… Lo que la Carta Magna prohíbe es engañar, coaccionar o valerse del engaño, coacción o estado mental de conflicto en la que se encuentra una persona… Como cualquier otro delito, durante el proceso el imputado debe refutar los cargos en su contra, corriendo con la ventaja constitucional del principio de inocencia y del in dubio pro reo que deben ser destruidos por el acusador y si a su término o de las etapas procesales correspondientes esto no se logró, habrá perdido…”[16]

Se trata de justificar como funcionario público el acrecentamiento considerable de sus bienes durante el ejercicio de la función pública, es decir, la norma trata de evitar el aprovechamiento lucrativo de la función, que no menoscaba el principio de inocencia pues el agente conserva todas las posibilidades de defensa y conserva la posición de inocente hasta tanto se dicte sentencia que lo declare culpable.

Un caso paradigmático en nuestro país es el de la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4 a la ingeniera María Julia Alsogaray quien estuvo a cargo de la Secretaría de Recursos Naturales durante el gobierno de Carlos Menem, por enriquecimiento ilícito al no haber logrado justificar incrementos patrimoniales de 500 mil dólares y 622 mil pesos.[17]

En los considerandos se sostuvo que “…no resultan vulneradas las garantías constitucionales que se invocan, por cuanto no se advierte, ni demuestra la defensa, que resulte vulnerado el debido proceso legal -con sus etapas de acusación, defensa, prueba y sentencia- (artículo 18 de la Constitución Nacional), en cuyo desarrollo rodearon a la justiciable… Como corolario resulta procedente afirmar que la interpretación sostenida guarda coherencia con el artículo 36 de la Constitución Nacional, que evidencia como meta fundamental del Estado de Derecho la lucha contra la corrupción de la administración pública…”, presentándose de este modo el art. 268 (2) del Código Penal de la Nación como una reglamentación racional de tales preceptos (art. 28 Constitución Nacional), cumpliendo también con el compromiso internacional asumido con la ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

En cuanto al decomiso de los bienes, el fallo señala que el objetivo del decomiso es "excluir la posibilidad que de un delito castigado por el Estado resulte un remanente de lucro para el delincuente (...). Carecería de sentido imponer la pena y permitir que el delito siga produciendo sus efectos". En este sentido, el juez Hornos se refirió al "restablecimiento del equilibrio perdido, destinado a recuperar para la comunidad los activos financieros obtenidos en la comisión de delitos socialmente dañosos…”.

V. ¿Prescripción de la acción penal o actos imprescriptibles? [arriba] 

En oportunidad de resolver el recurso de casación federal, interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y la Oficina Anticorrupción respecto de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3, en cuanto resolvió declarar la prescripción de la acción penal en los autos en los que se investigaba el desfalco en perjuicio del Estado de decenas de millones de dólares en el marco del proceso de informatización de la por entonces Dirección General de Impuestos (D.G.I.), en el que habrían estado implicados ejecutivos de la empresa multinacional I.B.M. junto con funcionarios del Gobierno Argentino; la Sala IV Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (Registro 1075/18[18]), resolvió por mayoría la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.

En el primer voto, el Dr. Mariano Borinsky, indicó que “…Con relación a la cuestión objeto de controversia, es pertinente destacar que la reforma introducida por la Ley Nº 25.990 al art. 67 del C.P. estableció, taxativamente, en los incisos ‘b’ al ‘d’ los actos procesales que tienen virtualidad interruptiva del curso de la prescripción, con la finalidad de dotar de contenido a la expresión “secuela de juicio” utilizada en el texto de la versión anterior de la norma. En efecto, la disposición legal, en el tramo que nos convoca, prescribe: “La prescripción se interrumpe solamente por” y seguidamente, luego de contemplar el supuesto de “comisión de otro delito” (inc. ‘a’, igual que en la redacción previa), establece un detalle de los actos procesales que revisten dicha aptitud interruptiva (incisos ‘b’ al ‘d’). Puntualmente, a tenor de lo normado por el art. 67, inc. ‘d’ del C.P. (texto según Ley Nº 25.990), la prescripción se interrumpe por “el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente” Por consiguiente, más allá de la naturaleza y efectos que se pueda asignar a la fijación de la audiencia de debate, lo cierto es que, por imperio del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.), corresponde tener en cuenta que la específica redacción de la norma -en cuanto contiene la conjunción disyuntiva “o”- sólo asigna carácter interruptivo a uno de los dos actos del proceso, pero no a ambos de modo concurrente. Asimismo, cabe señalar que, cuando el art. 67, inc. “d” del C.P. (texto según Ley Nº 25.990) alude a un “acto procesal equivalente” al auto de citación a juicio como supuesto de interrupción del curso de la prescripción de la acción penal “se refiere a los procedimientos provinciales que no contemplan dicho auto” (LESCANO (h), Carlos J. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio R. directores, Hammurabi, Bs. As., 2002, 2° edición actualizada y ampliada, T. II- B, pág. 261)… tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, incluyen entre sus propósitos la promoción por parte de los Estados Partes de medidas necesarias para combatir eficaz y eficientemente la corrupción y sancionar tanto los actos de corrupción realizados en el ejercicio de las funciones públicas como de los actos de corrupción específicamente vinculados (art. II.1 de la convención regional y arts. 1.a. y 60.1.a de la convención universal antes citadas). Sin embargo, en el marco de la actividad jurisdiccional, dichos principios encuentran coto en la concreta redacción de la norma aplicable al caso en examen (art. 67 del C.P., texto según Ley Nº 25.990) y en los principios hermenéuticos que rigen su interpretación (cfr. C.F.C.P., Sala IV, en lo pertinente y aplicable, causas nros. 1253/2013 y 783/2013, caratuladas “ALSOGARAY, María Julia s/ recurso de casación”, resueltas mediante el reg. nº 667/2014.4 del 24/04/2014)…”.

Sostuvo entonces que “…operó el término prescriptivo de la acción penal computable (6 años), sin que se haya constatado durante su curso algún otro acto con virtualidad interruptiva, de conformidad con lo taxativamente normado por el art. 67 del C.P. (texto según Ley Nº 25.990).”

El Dr. Gustavo Hornos, por su parte sostuvo que “…Es que resulta insoslayable considerar, como lo he sostenido con insistencia, que en materia de enjuiciamiento penal por ley vigente debe entenderse a la Constitución Nacional, los Tratados de Derechos Humanos y las normas nacionales aplicables -en este caso el Código Penal de la Nación…”.

De ese modo “…partiendo del marco expuesto corresponde señalar, respecto de la cuestión cuyo estudio se plantea ante esta instancia, que, como se verá, es la imputación de la comisión de un “…grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento…” lo que define la imprescriptibilidad de las conductas que deben juzgarse en este caso, de conformidad a lo dispuesto por nuestra Ley Fundamental (Artículo 36, 3º y 5º párrafo, de la Constitución de la Nación Argentina)…”.[19]

De la interpretación del art. 36 de la Constitución Nacional -con cita del Dr. Bidart Campos- sostuvo entonces que “…Finalmente la tercer conducta prevista, que es la que posee más vigencia en estos tiempos en el que las instituciones democráticas se encuentras definitivamente consolidadas, es la de quien se enriquece mediante la comisión de un grave delito doloso en perjuicio del Estado. Entonces, es posible afirmar, sin mayores cuestionamientos, que del 5º párrafo del artículo 36 de la Constitución Nacional surge que quien comete un grave delito doloso contra el Estado que haya conllevado enriquecimiento atenta contra el sistema democrático… El texto del ya citado precepto constitucional para el primer supuesto delictivo previsto establece que sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Las mismas sanciones se establecen de manera puntual para quienes cometan el segundo supuesto mencionado; y agrega que las acciones respectivas serán imprescriptibles…”.[20]

Continuó su análisis el magistrado indicando que “…nos hallamos ante un delito de gravedad, pues en el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal a cargo de la recaudación de tributos y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público… Resulta fundamental destacar que el Estado Argentino en su texto fundamental ha asumido el compromiso de actuar con la debida diligencia, por todos los medios apropiados, en lo que respecta la prevención, investigación y eventual sanción de las conductas como la maniobra aquí imputada, que, de acuerdo a la hipótesis de la acusación, constituiría una de las que el artículo 36 de la Constitución Nacional define como atentados contra el sistema democrático. Por lo que declarar la extinción de la acción penal en este caso, insisto, a la luz de la aislada aplicación del artículo 67 del Código Penal, implicaría un acto jurídico opuesto a los principios fundamentales de la Constitución Nacional -preámbulo y artículos 18, 27 y 36 de la C.N.- (cfr. en ese sentido “A., J.” Reg. Nro. 316/16.4, del 22/3/16 en donde resolví en contra de la prescripción de delitos contra la integridad sexual cometidos contra una menor de edad por aplicación de la normativa internacional vigente al momento de los hechos por encima de la letra del Código Penal)…”.

En atención al voto encontrado de los jueces de cámara que votaron en primero y segundo término, el Dr. Juan Carlos Gemignani con cita en pronunciamientos anteriores, fundó su postura a favor de la impresciptibilidad de la acción penal por hechos de corrupción.

De este modo indicó que “…Es que, si quien suscribe entiende que la acción penal nacida a raíz a de la intervención delictiva de funcionarios públicos, cualquiera sea su gravedad, no será susceptible de extinguirse vía la invocación de la causal de prescripción y, el doctor Hornos -como surge de su voto y resalté en párrafos anteriores- considera que la imprescriptibilidad de la acción respecto de episodios en los que tomaron parte agentes estatales se limita a los casos que configuran “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”, resulta palmario que la postura -por llamarla de alguna forma restrictiva del aludido colega- se encuentra abarcada o comprendida en el criterio -digamos amplio- propugnado por el suscripto. Ergo, este pronunciamiento logra la indispensable mayoría fundamentos reclamada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los magistrados de este Tribunal en el marco de estas actuaciones...”.

VI. Conclusión [arriba] 

En el desarrollo del presente ha quedado cabalmente demostrado que los funcionarios públicos tienen el deber de respetar el cargo para el cual han sido designados y el deber de probidad no admite excepciones.

La doctrina y jurisprudencia son contestes en señalar que mayor es la exigencia de comportamiento en el ejercicio de sus funciones para aquellas personas que revisten la calidad antes indicada. A la par, también es un compromiso asumido por nuestro país al ratificar los instrumentos internacionales que bregan por evitar, erradicar y sancionar la corrupción de los funcionarios públicos.

Se cuenta con las herramientas necesarias para el cumplimiento de los estándares antes indicados, poseemos en el catálogo penal tipificadas aquellas conductas; resta entonces, la sujeción a la ley de todas las personas que funcionalmente tienen el deber de honrar su cargo con un desempeño que esté a la altura de la tarea para la que han sido designados.

Notas [arriba] 

* Abogada-Bachiller (UBA). Especialista en Administración de Justicia (UBA). Funcionaria de la justicia federal penal.

[1] LITWIN “Mafsnahmen zur Bekämpfung der natinalen und internatinalen Korruption” ZRP8/1996, pág. 312 y ss., citado por ABOSO, Gustavo Eduardo “Responsabilidad penal de la empresa y corrupción pública”, Ed. IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, abril 2018, pág. 10.
[2] Conf. SANTANA VEGA “Política criminal anticorrupción de la Unión Europea y principios del Derecho penal”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, pág. 215.
[3] ABOSO, Gustavo, ob. cit. pág. 24.
[4] ABOSO, Gustavo, ob. cit. pág. 71.
[5] CARRARA, Francesco “Programa de Derecho Criminal – Parte Especial” vol. IV, t. VI, Ed. Temis, Bogotá 1976, pág. 338.
[6] CFP 5406/2013/12/CA3 “JAIME, Ricardo Raúl s/ procesamiento, prisión preventiva y embargo” Rta. 23/06/2016.
[7] BUOMPADRE, Jorge E. “Derecho Penal, parte especial”, Ed. MAVE, 1º Ed., año 2003, Tomo III, pág. 239 y ss.
[8] TERRAGNI, Marco “Delitos propios de los funcionarios públicos”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, pág. 230 y ss.
[9] DONNA, Edgardo “Delitos contra la administración pública” Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pág. 281/282.
[10] CARRERA, Daniel, “Peculado”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005, págs. 139/140.
[11] DONNA, Edgardo “Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Teoría General del delito”. Rubinzal Culzoni Editores. Bs. As. 2008. págs. 392/96.
[12] Corporación del Mercado Central de Buenos Aires.
[13] Causa N° 2228- sentencia condenatoria a 2 años y 6 meses de prisión dictada con fecha 30/10/2017 por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5.
[14] ABOSO, Gustavo Eduardo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, 4ta edición”, IBdeF -febrero 2017, pág. 1369. De Luca/López Casariego “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional” pág. 249 y ss.
[15] DE LUCA, Javier-LÓPEZ CASARIEGO, Julio “Enriquecimiento patrimonial de funcionarios, su no justificación y problemas constitucionales” Revista de Derecho Penal, Delitos contra la Administración Pública II, Rubinzal Culzoni, dirigida por el Dr. Edgardo Donna, Santa Fe-Buenos Aires, 2005, pág. 117).
[16] DE LUCA-LÓPEZ CASARIEGO, ob. cit.
[17] Sentencia Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4, causa N° 4787, Reg. N° 6674.4, Rta. 09/06/2005.
[18] Causa CFP 12099/1998/TO1/12/CFC8 del registro de la Sala IV CNCPF, caratulada “COSSIO, Ricardo Juan Alfredo y otros s/ recurso de casación”, Rta. 29/08/2018.
[19] Art. 36 de la Constitución Nacional “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”
[20] Se indicó que la misma interpretación del art. 36 de la Carta Magna fue efectuada en el voto del Dr. Leopoldo Schiffrin -Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata- sentencia dictada el 6 de octubre de 2016 en el expediente Nº FLP 3290/2005, caratulado: “M.D.M. y otros s/ 296 en función del 292, 172, 54 y 55 CP).