Nuevas normas contra la corrupción

Carlos A. Manfroni*

A 20 años de la Convención [arriba] 

Durante marzo de 2017, la Organización de los Estados Americanos celebró, en Tegucigalpa, los veinte años de vigencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

La convención se firmó en Caracas, un hecho que hoy podría parecer paradójico, a menos que se recuerde que la firma se llevó a cabo el 29 de marzo de 1996, mientras el presidente de Venezuela era Rafael Caldera. La entrada en vigencia se produjo al año siguiente y por eso la celebración se organizó en 2017.

Aunque la diplomacia nunca lo exprese de este modo, resultan obvios los motivos por los cuales el festejo no hubiera podido tener lugar en la misma ciudad donde el documento se firmó, algo que a la vez indica que, para algunos países, incluido el nuestro, veinte años (a diferencia del tango) puede ser mucho tiempo.

Se trató del primer compromiso internacional que abordó la cuestión de la corrupción como una materia de interés hemisférico, fuera de la Cumbre de Miami, que incluyó el tema en su agenda, en diciembre de 1994, pero sin más amplitud que la mera mención, que para entonces no era poco.

Desde entonces hasta ahora, en la Argentina, se produjeron muchos cambios y la legislación avanzó, más allá de la fe de las autoridades que en cada momento gobernaron acerca de la efectividad real de las normas.

Oficina de Ética y Oficina Anticorrupción [arriba] 

Una de las primeras consecuencias de la convención en la Argentina fue la creación de la Oficina Nacional de Ética Pública, en 1997, después de una conferencia internacional organizada, en 1996, por la Fundación Ética Pública y el Servicio Informativo y Cultural de los Estados Unidos, con invitados de diversos países, incluido el director de la Oficina de Ética Gubernamental de los Estados Unidos; el presidente de la Comisión de Investigaciones de Brasil que detectó y describió la trama delictiva del grupo denominado PC Farías, cuyas acciones provocaron el juicio político y la destitución al presidente Fernando Collor de Melo; el presidente de la Comisión de Ética de Chile y funcionarios del sector público y privado de la Argentina. Un congreso similar organizó el gobierno pocos meses después y, en 1997, se creó la oficina, a semejanza de su par en los Estados Unidos pero sin la estabilidad y autonomía de la que gozan las autoridades de la mayoría de las agencias americanas.

Las declaraciones patrimoniales: nadie roba para sus nietos [arriba] 

La Oficina de Ética llevaba implícito el diseño inmediato de un sistema de declaraciones juradas patrimoniales, por primera vez abierto al público, a diferencia del que existía hasta ese momento, de acuerdo con el cual los funcionarios presentaban sus declaraciones en sobre cerrado y lacrado que únicamente se abría ante una denuncia, algo que resultaba completamente inútil, porque era improbable que alguien denunciara a un funcionario por enriquecimiento ilícito sin tener acceso a su información patrimonial.

El sistema abierto que se creó en los ‘90 y al cual, por entonces, muchos consideraban una ingenuidad, permite el cotejo entre el patrimonio que el funcionario declara y la realidad, así como, en no pocas ocasiones, entre las propias declaraciones de bienes e ingresos de los funcionarios, comparadas de un año a otro.

Tal proyección, cuya verificación rompió el mito de la ingenuidad, derivó de dos previsiones de carácter psicológico. La primera consiste en que nadie roba exclusivamente para sus nietos. Si los funcionarios fueran capaces de derivar la totalidad del dinero mal habido a cuentas secretas destinadas a sus descendientes, mientras ellos viven como frailes franciscanos, no serían corruptos. Aun cuando la mayor parte de sus bienes permanecieran ocultos, una persona corrupta difícilmente podría abstenerse de mostrar y disfrutar una parte del producto de sus maniobras ilícitas.

La segunda previsión posteriormente comprobada acerca de la naturaleza humana está centrada en el viejo dicho popular que indica que “el ladrón cree que todos son de su misma condición”; un refrán que probablemente resulte acertado cuando se trata de las amistades del funcionario corrupto. Esta desconfianza inherente a quien se conduce de manera ilícita restringe significativamente el círculo de las personas previsiblemente leales —desde los parámetros del funcionario— para operar como prestanombres y, por ese motivo, no siempre se presentan grandes dificultades para localizarlos.

La comprobación de estas dos hipótesis resultó bien clara a la luz de la historia posterior. El propio presidente que aprobó el decreto de creación del sistema de declaraciones juradas fue procesado debido a ellas. Y no hace falta recordar las inconsistencias entre las declaraciones juradas de la última ex presidente y otros funcionarios de su círculo, aun cuando sólo reflejaran los números “blancos” de su patrimonio.

Ese sistema abierto de declaraciones juradas, establecido por el decreto 41 de 1999, para los funcionarios del Poder Ejecutivo, y muy poco después por la Ley de Ética Pública (25.188) para los miembros de los tres poderes, fue mantenido y paulatinamente mejorado, gracias a las nuevas posibilidades informáticas, a partir de la transformación de la Oficina Nacional de Ética Pública en Oficina Anticorrupción, desde el mismo comienzo de 2000.

La Ley Nacional de Ética Pública estableció el deber de presentar declaraciones juradas para los funcionarios de mayor rango, una franja que, en el Poder Ejecutivo, comprendía desde un director hasta el presidente de la Nación; en el Legislativo, desde un director a un legislador; en el Judicial, desde el cargo de secretario hasta los miembros de la Corte Suprema, y en las Fuerzas Armadas y de Seguridad desde el rango de coronel o sus equivalentes.

No obstante, en el Ministerio de Seguridad de la Nación, desde la gestión actual y por resolución 190, del 13 de mayo de 2016, la totalidad de los efectivos de las Fuerzas Policiales y de Seguridad deben presentar declaraciones juradas patrimoniales. El grado de cumplimiento de esta orden fue del 100% (unas 95.000 presentaciones) y las declaraciones son monitoreadas permanentemente desde un área con acceso a los registros de la propiedad de diferentes tipos de bienes, así como de Migraciones y otros bancos de datos.

El Código de Conducta: una norma subutilizada [arriba] 

La tercera derivación de la Convención Interamericana fue la promulgación de un Código de Conducta para los Funcionarios del Poder Ejecutivo, establecido por el decreto 41 de 1999. Ese cuerpo de principios contiene reglas que, si los jueces desearan hacerlas efectivas, irían más allá de la enunciación ética.

Entre ellas figuran, para el funcionario, deberes tales como los de verificar la idoneidad de las personas a las que designa en un cargo; de expresarse con veracidad en el cumplimiento de sus funciones; de evaluar los antecedentes, motivos y consecuencias de sus actos en la función pública; de abstenerse de cualquier conducta que pueda afectar su independencia de criterio; el de igualdad de trato en igualdad de situaciones (igualdad que es el principio toda vez que no exista una ley que establezca expresamente una distinción); la prohibición de ejercer represalias utilizando el poder del cargo; la obligación de preservar los bienes del Estado, no sólo de la malversación, sino también del despilfarro; la tolerancia frente a las críticas y el deber de facilitar las investigaciones sobre su persona; entre muchos otros.

Por cierto, el código contiene la prohibición de recibir ciertos beneficios ya previstos en el Código Penal, como los que se consideran sobornos y dádivas; pero también describe algunas situaciones en las que se presume que el beneficio recibido es ilegítimo, como sucede cuando resultare que no se hubiere ofrecido u otorgado si el destinario no desempeñara la función que tiene a cargo, con presunciones expresas para los casos de beneficios concedidos por quienes lleven a cabo actividades reguladas o fiscalizadas por el órgano o entidad en el que se desempeña el funcionario; o por alguien que explote concesiones, autorizaciones, privilegios o franquicias otorgados por el mismo órgano; por quien sea o pretendiera ser contratista o proveedor de la Administración Pública Nacional; por quien procure una acción o decisión del órgano en el que se desempeña el funcionario o tenga intereses que pudieran verse significativamente afectados por la decisión, acción, retardo u omisión del órgano o entidad al mando del funcionario.

Estas pautas deberían constituir una fuente de interpretación para los jueces, a la hora de evaluar la calificación penal de las acciones, incluyendo, como mínimo, el incumplimiento de los deberes de funcionario público.

Prevención del conflicto de intereses [arriba] 

El código también incorporó por primera vez una definición de conflicto de intereses que iba más allá de las reglas de excusación de los códigos procesales. Dispuso así que “a fin de preservar la independencia de criterio y el principio de equidad, el funcionario público no puede mantener relaciones ni aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo”. Se establecieron algunas pautas más sobre esta prohibición, pero lamentablemente, la situación imperante provocó en instancias superiores la modificación del borrador para incorporar una pésima regla acerca del nepotismo, la cual prescribe que “el funcionario público no debe designar parientes o amigos para que presten servicios en la repartición a su cargo prescindiendo del requisito de idoneidad debidamente acreditado”.

Ese “error”, si así puede llamársele, aparenta centrar el problema del nepotismo en la cuestión de la idoneidad al tiempo de la designación, a pesar de que el problema consiste, en realidad, en la falta de independencia de criterio para ejercer la autoridad sobre el familiar o, cuanto menos, en la imagen de parcialidad que esa situación ofrece, más que en la designación en sí.

Durante la actual gestión de gobierno, tras una convocatoria a un debate propiciado por la Oficina Anticorrupción, con diversos especialistas del campo público y privado, se promulgaron dos decretos que regulan procedimientos para los casos de conflictos de intereses.

El decreto 201 de 2017 regula los casos en los que en un juicio contra el Estado el demandante tenga alguna relación con el presidente de la nación, el vicepresidente, el jefe de gabinete o alguno de los ministros, relaciones que son detalladamente establecidas: parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; sociedad o comunidad, pleito pendiente, ser deudor o acreedor, haber recibido beneficios de importancia, amistad pública que se manifieste por gran familiaridad y frecuencia en el trato. Si se tratara de una persona jurídica, los mismos vínculos descriptos con las autoridades deben ser considerados respecto de un director, accionista o socio que tenga una participación suficiente para formar voluntad social o una posición dominante dentro de la sociedad. Para sociedades con oferta pública, la vinculación se entenderá referida a cualquier accionista o socio que tenga más del 5% del capital social. El actor debe hacer una declaración sobre su inclusión en estas previsiones.

Para los casos en los que el demandante estuviera comprendido en las hipótesis sensibles que establece el decreto, la Procuración del Tesoro de la Nación debe representar al Estado en forma directa y ejercer un especial deber de cuidado y transparencia en su actuación; transparencia que incluye la publicación en su página web del listado de causas judiciales comprendidas en este grupo, con mención del juzgado, carátula, número de expediente y estado del trámite. Además, deberá informar anualmente al Congreso sobre el desarrollo de estas gestiones. 

El decreto 202, de 2017, obliga a “toda persona que se presente en un procedimiento de contratación pública o de otorgamiento de una licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real sobre un bien de dominio público o privado del Estado”, a presentar una declaración jurada de intereses, que exprese si se encuentra o no alcanzada por vínculos cuya naturaleza se describe de idéntica forma que para el decreto anterior. Sin embargo, en este caso, los vínculos que deben declararse no son únicamente los que existan con el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete y ministros —aunque no tuvieren relación con la contratación— sino también, y como es lógico, con el funcionario que tuviera competencia para decidir el acto.

La falta de declaración determinará la exclusión del pretenso contratista o concesionario, del procedimiento en el que se haya presentado. La falsedad en la declaración implicará una falta de máxima gravedad, a los efectos de los respectivos regímenes sancionatorios.

Si, en cambio, la declaración reconociera los vínculos previstos en la norma, la oficina contratante debe dar aviso dentro de los siguientes tres días a la Oficina Anticorrupción y a la Sindicatura General de la Nación, al mismo tiempo que tendrá que publicar todas las instancias de la contratación en su página web.

Al mismo tiempo, el órgano contratante tendrá que adoptar, con intervención de la Oficina Anticorrupción, algún mecanismo de una lista que se introduce y que consiste en la celebración de pactos de integridad; participación de testigos sociales; veedurías especiales de organismos de control o audiencias públicas.

El pacto de integridad es, en realidad, un compromiso expresamente establecido sobre el cumplimiento de la ley, por medio del cual las empresas que participan de un proceso de contratación se comprometen a no ofrecer ni otorgar sobornos y a aceptar las sanciones que se impongan de manera inmediata si esto ocurre, así como la publicación de su conducta.

El “testigo social” es una institución bastante usada en México que, como lo define muy claramente el propio Comité de Registro de Testigos Sociales de ese país, consiste en “un mecanismo de participación ciudadana, por medio del cual se involucra a la sociedad civil en los procedimientos de contratación pública relevantes; procedimientos en los que por su complejidad, impacto o monto de recursos requieren una atención especial, para minimizar riesgos de opacidad y corrupción”.

Los testigos sociales pueden ser tanto organismos del Estado como organizaciones de la sociedad civil, al menos en la legislación mexicana. La veeduría es un procedimiento parecido al del testigo social, del cual participan funcionarios de diferentes organismos del Estado a fin de asegurar un mayor control y también pueden participar ciudadanos particulares, con obligación de excusarse en casos de conflictos de intereses.

La audiencia pública es un mecanismo reconocido en nuestra Constitución Nacional en favor de los consumidores y más tarde regulado por diferentes leyes para cuestiones específicas, tales como tarifas de servicios públicos. Sus principios derivan del derecho anglosajón y, especialmente, de las regulaciones existentes en los Estados Unidos, donde no sólo existen regulaciones federales sino también estatales y municipales para facilitar la participación ciudadana. Tanto los ciudadanos como los diferentes sectores de interés pueden dar su opinión, con derecho a ser escuchados, antes de la emisión de determinadas reglas que afectan intereses colectivos o de grupos.

Contrataciones públicas y medidas contra la malversación [arriba] 

Otra de las medidas preventivas de la Convención Interamericana contra la Corrupción apunta a los procedimientos de contrataciones, que deben asegurar la publicidad, la equidad y las eficiencias de esos sistemas. Sobre este aspecto, hay mucho para legislar en los diferentes estamentos locales, ya que el Derecho Administrativo no es una facultad delegada al Congreso de la Nación. Pero además, hay mucho para hacer en todos los órdenes en un campo pocas veces abordado, que es el de la etapa inmediatamente posterior a la contratación. Podemos encontrarnos con la licitación más prolija o la contratación más transparente en sus procedimientos, pero después existe la posibilidad de que el constructor o el proveedor no cumplan con la cantidad y calidad de lo que se han comprometido a hacer u entregar. En tal sentido, cada uno de los organismos centralizados y descentralizados debería contar con sistemas de control de entregas, de almacenamiento y de consumo interno informatizados y altamente eficientes, que incluyan la trazabilidad de los productos y la correlación de su utilización, con las acciones que se llevaron a cabo en el área respectiva. De ese modo, no sólo se puede evitar la defraudación en la entrega, sino también la malversación posterior.

Recompensas a la recuperación de activos [arriba] 

La convención también compromete a estimular la participación de la sociedad civil. Algunos de los mecanismos son los mencionados con los testigos sociales, veedurías y audiencias públicas; pero hay otros, no expresamente citados en la convención, como las recompensas a quienes recuperen activos del Estado, una necesidad que exige una pronta legislación en estos tiempos.

Una vez más, existen antecedentes de una regla semejante en la legislación de los Estados Unidos; específicamente, en la False Claim Act, que contiene una disposición denominada Qui Tam, derivada del derecho medieval inglés, que a su vez tiene antecedentes en el Derecho Romano.

“Qui tam” es la forma abreviada del principio “qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur”, que se refiere a “quien litiga en favor del rey y de sí mismo”. Esta regla permite a los particulares entablar una acción civil para recuperar dinero perdido para el Estado a consecuencia de actos de corrupción o de despilfarro y obtener, en retribución, una participación que oscila entre el 15% y el 25% de lo que consigue recobrar. Los Estados Unidos recuperan alrededor de 3500 millones de dólares al año en virtud de esta ley, ya que existen organizaciones particulares —watch-dogs o “perros guardianes”— que se dedican exclusivamente a esta actividad.

Posiblemente, en una sociedad menos participativa que la norteamericana, sea conveniente insertar una regla así en favor de la participación en los procesos penales, a fin de ayudar al juez a perseguir e incautar los activos mal obtenidos.

En relación con la cuestión de recuperación de activos, en el Congreso están aguardando, desde hace bastante tiempo, algunos proyectos de ley de lo que se dio en denominar “extinción de dominio”, que otorgaría a los jueces la facultad de traspasar inmediatamente a la propiedad del Estado aquellos bienes que procedan de un hecho ilícito, aun cuando sus autores no hubieran sido descubiertos ni sentenciados de manera definitiva.

Protección a denunciantes [arriba] 

Otra medida que tiende a estimular la participación social, pero en este caso expresamente contemplada en la Convención Interamericana contra la Corrupción, es la protección a los denunciantes.

En la Argentina, existe el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados, establecido por la ley 25.764, sancionada en julio de 2003, que otorga amplias facultades al Ministerio de Justicia de la Nación para cumplir con su misión. Esas facultades se extienden desde la custodia domiciliaria hasta la asignación de nuevos inmuebles para la residencia de la persona protegida y hasta el cambio de identidad.

En la órbita del Ministerio de Seguridad de la Nación, se emitió la resolución 561, de 2016, que creó el Sistema de Protección Administrativa del Personal de Fuerzas de Seguridad, “a fin de promover la denuncia, investigación y sanción de ilícitos y hechos de corrupción policial”. Está orientado a los miembros de las Fuerzas Policiales y de Seguridad que presenten denuncias contra sus pares o superiores y reciban o teman fundadamente recibir algún tipo de represalia. Se puede considerar una represalia desde la generación de un mal clima de trabajo hasta la violencia física o verbal, con una larga lista de situaciones distintas de presión, como sanciones injustificadas, asignación de misiones innecesariamente riesgosas, difusión de rumores, acoso, postergación de ascensos o traslados arbitrarios, entre otras.

A partir de la inclusión del denunciante en el sistema, los superiores no pueden adoptar ninguna medida sin la autorización expresa del Ministerio de Seguridad, que monitorea permanentemente el tratamiento que los efectivos protegidos reciben y les asigna un número de teléfono a fin de que puedan comunicar las transgresiones al sistema de protección. La puesta en marcha de este sistema dio resultados realmente satisfactorios en la investigación de hechos de corrupción y el fortalecimiento de la confianza de los policías, gendarmes y prefectos honestos en el honor de sus respectivas instituciones.

Penalización a las personas jurídicas [arriba] 

Por otro lado, la Oficina Anticorrupción y el Ministerio de Justicia introdujeron en el Congreso un proyecto para penalizar a las personas jurídicas, en consonancia con los compromisos asumidos con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para los casos de cohecho o de soborno transnacional. Las sanciones proyectadas son realmente duras: entre el uno y el veinte por ciento de los ingresos brutos anuales del ejercicio anterior; suspensión anual de actividades, hasta diez años; suspensión del uso de patentes y marcas hasta el mismo límite; suspensión total o parcial de la sentencia condenatoria, a su costa; pérdida o suspensión de los beneficios o subsidios estatales que recibiera la sociedad, esto último en coincidencia con otra demanda de la Convención Interamericana contra la Corrupción. En los supuestos en los que la persona jurídica actúe como pantalla de una asociación ilícita, la suspensión de la personería jurídica.

La delación premiada o “ley del arrepentido” [arriba] 

Para el último paso en la persecución de la corrupción, que es la justicia, se necesitan, además de la ya sugerida norma sobre recompensas, una mejora en la legislación sobre la delación premiada o, más comúnmente denominada, “ley del arrepentido”.

Si bien la ley 27.304, de reciente sanción, incorpora a los delitos contra la Administración Pública entre los que pueden ser objeto de esta institución, también dispone que las escalas penales a aplicar podrán ser reducidas al momento de la sentencia, en caso de una información comprobadamente útil a la investigación.

El acuerdo con el fiscal, por tanto, no incluye un resultado cierto y pactado de antemano con el imputado y que, por tanto, goce de la certidumbre y precisión suficiente como para alentar a la delación. Así y todo, la ley representó un avance respecto de la persistente negativa, durante la década anterior, de incluir los delitos de corrupción entre los que pueden ser objeto de delación premiada.

Debe destacarse que, entre los países que con mayor eficiencia combaten la corrupción, el porcentaje de casos que llegan a juicio es muy inferior respecto de aquellos que culminan con un acuerdo.

Cuerpos policiales de investigación [arriba] 

Por otro lado, en la medida en que la Policía Federal esté cada vez menos dedicada a la seguridad ciudadana —tarea que cumplen las policías provinciales y la de la Ciudad de Buenos Aires— para convertirse en un cuerpo de investigación similar al FBI, en línea con los actuales objetivos del gobierno, se descomprimirá a las fiscalías de una tarea que no es propia de ellas y aumentará la eficacia en la detección del delito y la captura de sus autores.

Como en todos los procesos históricos, el cumplimiento de estos objetivos demandará tiempo y cambios culturales en las instituciones.

¿Hubo avances? [arriba] 

La expoliación de la que fue objeto recientemente la Argentina podría indicar que no se avanzó institucionalmente y, efectivamente, no se avanzó durante la última década. Así y todo, si bien falta por desarrollar varias herramientas, en muchos casos sólo se trata de desempolvar las que existen, arrumbadas por la falta de voluntad política. En ese sentido, si ahora observamos el período que transcurrió desde la puesta en vigencia de la convención, tal vez podamos decir que “veinte años no es nada”.

*El autor fue miembro del Grupo de Expertos que redactó la Convención Interamericana contra la Corrupción y asesoró a numerosos gobiernos en materia de anticorrupción. Sus opiniones son vertidas a mero título personal.