Pandemia y mediación
Mediación Prejudicial Obligatoria para los Procesos de Ejecución y Desalojos en los términos del Decreto Nº 320/2020 de Necesidad y Urgencia
Ana María Bargiela [1]
Introducción [arriba]
El 29 de marzo de 2020, en el ámbito de la Emergencia Pública, se dictó el Decreto 320/2020, de Necesidad y Urgencia, como medida transitoria y temporaria, enmarcada en los Decretos Nº 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorio nº 297 del 19 de marzo de 2020
El Decreto ut supra mencionado, toma en consideración que la Organización Mundial de la Salud declaró el brote de coronavirus como pandemia, atendiendo al número de muertes que afecta a más de 158 países de diferentes continentes, impactando en la economía general y en las economías familiares.
En mérito a lo expuesto, se establece que el Estado debe hacerse presente para que los habitantes de nuestro país puedan desarrollar su vida sin ver afectados derechos elementales tales como el derecho a la salud, pero, sin descuidar el derecho a la vivienda.
A su vez, dispone que las consecuencias económicas de la emergencia antes citada, torna de difícil cumplimiento las obligaciones estipuladas en los contratos de locación, en particular en lo que hace al precio de los arriendos para una importante cantidad de locatarios, toda vez que los mismos fueron redactados en el ámbito de una situación que difiere de la actual.
Es por ello que, ante esta situación, muchos locatarios podrían incurrir en incumplimientos contractuales, que desembocarían finalmente en el desalojo de la vivienda que ocupan, lo que, en atención a las medidas de aislamiento social, preventivo y obligatorio vigentes, dificultaría aún más la búsqueda de una nueva vivienda.
Con el fin de evitar dispendios jurisdiccionales por las medidas que se adoptan, se contempla la mediación prejudicial obligatoria para las controversias que se pudieren suscitar con motivo de la aplicación del presente decreto.
Alcances del Decreto [arriba]
Entre las nuevas medidas que se establecen, cabe mencionar que por el artículo 2º , se suspende en todo el territorio nacional, hasta el 30 de septiembre del corriente año, la ejecución de las sentencias judiciales cuyo objeto esté basado en que el litigio haya sido promovido por la falta de pago del canon locativo y siempre que la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores en los términos del artículo 1190 del Código Civil y Comercial de la Nación, sus sucesores por causa de muerte o de un sublocatario.
Igual criterio se aplicará a los lanzamientos ordenados que no se hubieren efectivizado a la fecha de entrada en vigencia de esta norma.
Por el artículo 3º, se dispone la prórroga hasta el 30 de septiembre próximo, de los contratos de locación de inmuebles individualizados en el artículo 9, cuyo vencimiento haya operado desde el 20 de marzo pasado, siempre que la tenencia del inmueble se encuentre en poder del locatario, sus continuadores en los términos del artículo 1190 del C. C y C, sus sucesores por causa de muerte o sublocatario, si lo hubiere.
Esta prórroga también regirá para los contratos contemplados en el artículo 1218 del CC y C., es decir para la continuación de la locación concluida.
Queda en cabeza de la parte locataria la opción de mantener la fecha del vencimiento pactado en el contrato o prorrogar su plazo por un término menor, opciones éstas que deberán notificarse a la parte locadora, con 15 días de anticipación.
En este ámbito, la extensión del plazo contractual, implicará la prórroga de las obligaciones de la parte fiadora.
Por el artículo 4º, se dispone el congelamiento del precio de la locación hasta el 30 de septiembre próximo, quedando vigente el precio correspondiente al mes de marzo del corriente año. En tanto las demás prestaciones asumidas por la locataria, tales como expensas, impuestos, servicios, etc. se regirán conforme a lo convenido entre las partes.
El congelamiento del precio del alquiler según lo expresado precedentemente, no impide que a partir del mes octubre próximo, el locatario abone la diferencia entre el arriendo pactado en el contrato y el que resulte de la aplicación del artículo 4. El mismo deberá ser abonado por la parte locataria en al menos tres cuotas o seis como máximo, las que deberán ser mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento en la misma fecha que por el contrato correspondía al arriendo del mes de octubre y conjuntamente con éste. Las restantes cuotas vencerán en las fechas que correspondan a los meses consecutivos.
Un dato importante es que, no podrán aplicarse intereses moratorios, compensatorios ni punitorios ni penalidades previstas contractualmente, permaneciendo vigentes las obligaciones de la parte fiadora hasta la total cancelación de los importes mencionados; las partes podrán pactar una forma de pago diferente, siempre que la misma no resulte más gravosa para el locatario.
Conforme al artículo 7, las deudas que pudieren devengarse por falta de pago o pagos realizados fuera de término, por el período comprendido entre el mes de marzo pasado y hasta el 30 de septiembre próximo, serán pasibles de intereses compensatorios solamente, los que no podrán exceder la tasa de interés para plazos fijos en pesos a treinta (30) días , del Banco de la Nación Argentina, no pudiendo aplicarse intereses punitorios ni moratorios ni ninguna otra penalidad, subsistiendo la vigencia de las obligaciones de la parte fiadora hasta su total cancelación.
También en este caso, las partes podrán consensuar una forma de pago diferente, la que no podrá ser más gravosa que la anteriormente descripta, para la parte locataria.
Para el caso en que la parte locataria deseare hacer los pagos por transferencia bancaria o por depósitos por cajero automático, la parte locadora deberá comunicar los datos necesarios a estos fines, dentro del plazo de 20 días de la entrada en vigencia de esta norma (artículo 8).
Los contratos de locación alcanzados, según el artículo 9, son los siguientes, a saber:
1. De inmuebles destinados a vivienda única, urbana o rural.
2. De habitaciones destinadas a vivienda familiar o personal en pensiones, hoteles u otros alojamientos similares.
3. De inmuebles destinados a actividades culturales o comunitarias.
4. De inmuebles rurales destinados a pequeñas producciones familiares y pequeñas producciones agropecuarias.
5. De inmuebles alquilados por personas adheridas al régimen de Monotributo, destinados a la prestación de servicios al comercio o a la industria.
6. De inmuebles alquilados por profesionales autónomos para el ejercicio de su profesión.
7. De inmuebles alquilados por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMES) conforme lo dispuesto en la Ley Nº 24.467 y modificatorias, destinados a la prestación de servicios al comercio o a la industria.
8. De inmuebles alquilados por Cooperativas de Trabajo o Empresas Recuperadas inscriptas en el Instituto nacional de asociativismo y economía social (INAES).
A su vez, el texto legal que nos ocupa, contempla la vulnerabilidad del locador como excepción a los criterios antes referidos. En efecto, según lo dispuesto por el artículo 10, en aquellos contratos en que la parte locadora dependa del canon locativo para su subsistencia, para cubrir sus necesidades básicas o las de su grupo familiar primario conviviente, no serán de aplicación los términos del artículo 4, antes mencionado, hallándose el locador obligado a acreditar dichos extremos en debida forma.
Asimismo, se encuentran excluidos del presente decreto los contratos de locación temporarios previstos en el artículo 1199 del Código Civil y Comercial y los contratos de arrendamiento y aparcería rural contemplados en la Ley Nº 13.246.
Mediación Prejudicial Obligatoria [arriba]
El artículo 12 del Decreto hace alusión a la Mediación y al respecto dispone:
“mediación obligatoria: Suspéndese por el plazo de un (1) año, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, la aplicación del artículo 6º de la Ley Nº 26.589, para los procesos de ejecución y desalojos regulados en este decreto.
Invítase a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a establecer la mediación previa y obligatoria, en forma gratuita o a muy bajo costo, para controversias vinculadas con la aplicación del presente decreto”.
Ahora bien, conforme a los términos de la Ley Nº 26589, la misma contempla en su artículo 1º, la mediación como prejudicial y obligatoria.
A su vez, el artículo 4 de este texto legal dispone que, quedan alcanzados por este sistema “todo tipo de controversias, excepto las contempladas en el artículo 5º “de dicho texto legal.
En distinto sentido, el artículo 6º dispone: “aplicación optativa del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. En los casos de ejecución y desalojos, el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria será optativo para el reclamante sin que el requerido pueda cuestionar la vía”.
A partir de la redacción de este artículo, se observa que hasta la fecha de entrada en vigencia del DNU 320/2020, en todos los casos de desalojos y ejecuciones de todo tipo, y no solamente las referidas a relaciones locativas, la mediación prejudicial es optativa, hallándose la decisión sobre dicho proceso a cargo del requirente, es decir que si éste opta por llevar la controversia a mediación, el mismo se transforma en obligatorio para el requerido, sin que éste último pueda cuestionar dicha decisión.
En el Decreto que nos ocupa, según su artículo 12, la mediación prejudicial no es más optativa, sino que la misma se transforma en obligatoria al suspenderse, por el plazo de un año, la aplicación del artículo 6 de la Ley N° 26589, pero solo para los procesos de ejecución y desalojos regulados en este Decreto.
En el segundo párrafo el artículo 12 antes citado, se invita a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a establecer la mediación previa obligatoria en forma gratuita o a muy bajo costo para los conflictos vinculados a la materia.
Cabe destacar que las leyes de mediación son leyes procesales y conforme a nuestra Carta Magna cada provincia conserva para si, todo el poder no delegado en la Nación (artículos 121 y 126 de la C.N.). Entre estos poderes está el de darse los Códigos de forma, pero no, los Códigos de fondo. Es así que cada provincia cuenta con sus propias leyes de mediación y en algunas de ellas, la mediación está regulada por Acordadas de los Superiores Tribunales, siendo además en varios casos de carácter voluntario y no obligatoria.
En lo que respecta a la Ley Nacional de Mediación y Conciliación Nº 26589, la misma establece en su artículo 35, que la intervención del mediador se presume onerosa, y el artículo 28 de su Decreto Reglamentario Nº 1467/11, modificado por el Decreto 2536/15, fija el régimen de los honorarios cuya escala se incorpora en el Anexo III. Los honorarios del mediador podrán ser consensuados voluntariamente, con la limitación de no ser inferiores a los que fija la reglamentación, bajo apercibimiento de incurrir en una falta de ética, dado que la misma es meramente indicativa.
No obstante, la misma Ley N° 26589, en el artículo 36, establece que quien se encuentre en la necesidad de litigar, sin contar con los recursos de subsistencia y acreditare tal circunstancia, podrá solicitar el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria en forma gratuita, el que se llevará a cabo en los Centros de Mediación del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos y en centros de mediación públicos habilitados por este Ministerio que ofrezcan este servicio.
En el mismo sentido el artículo 31 del Decreto nº 1467/2011, Reglamentario de la Ley de Mediación, dispone en su parte pertinente que los mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación deberán cumplir, a requerimiento y en las condiciones que establezca la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos, con su intervención en forma gratuita en hasta dos (2) mediaciones prejudiciales por año que le serán asignadas por sorteo, a fin de proporcionar el servicio en Centros dependientes del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
A modo de síntesis puede decirse que en el ámbito de la Ley N° 26589, el mediador podrá ser designado conforme a lo establecido en el artículo 16 y en todos estos casos, como se ha dicho precedentemente, su intervención será onerosa, con la excepción del artículo 36 de la Ley y el artículo, 31 del Decreto reglamentario, antes citados, en cuyo caso dichos textos legales contemplan la mediación gratuita.
Si en ambos casos, ya se trate de mediación onerosa o gratuita, las partes arriban a un acuerdo, el mismo tendrá los efectos de una sentencia judicial y no será necesaria su homologación, excepto en el caso en que se encuentren involucrados derechos de menores o incapaces. Frente a su incumplimiento, se podrá solicitar su ejecución judicial.
Si el proceso finaliza sin acuerdo, el requirente quedará habilitado para iniciar el proceso judicial, acompañando su ejemplar del acta, extendida con los recaudos establecidos en la Ley de Mediación referida (artículos 3 y 27).
No hay que olvidar que conforme al artículo 2, de la Ley N° 26589, la mediación es un requisito de la acción (artículo 2º: Requisito de admisión de la demanda: Al promoverse demanda judicial deberá acompañarse acta expedida y firmada por el mediador).
Es decir que, según lo antes expuesto, de no lograrse un acuerdo entre las partes, queda expedita la vía judicial, lo que no ocurre si el proceso se desarrolla en centros gratuitos de ciertas dependencias oficiales, en los que los mediadores no intervienen en los términos de la Ley N° 26589, por lo que, para acceder a la justicia, se deberá dar inicio a un proceso de mediación en los términos de esta ley.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ofrece a los ciudadanos dentro de su ámbito y en esta materia, mediaciones gratuitas, pero en las mismas si hay acuerdo, el mismo será un convenio privado entre las partes, válido en tal carácter como expresión de su voluntad.
Empero, si no se arriba a un acuerdo, para poder recurrir a la justicia, como se ha dicho precedentemente, la vía no queda habilitada, debiendo en tal caso dar inicio a una mediación con los requisitos de la Ley N° 26589.
Corresponde observar que, la invitación formulada en el segundo párrafo de artículo 12 del Decreto 320/2020 está destinada a otras jurisdicciones distintas de la jurisdicción nacional, para que adopten en esta materia, la mediación prejudicial como obligatoria y con carácter gratuito o a muy bajo costo.
Aspectos a destacar [arriba]
La suspensión de la aplicación del artículo 6 de la Ley N° 26589, que dispone el Decreto 320/2020 es por el término de un (1) año, a contar de la fecha de su publicación (29 de marzo de 2020), es decir que el plazo mencionado vencerá el 29 de marzo de 2021.
El Decreto, constituye una medida transitoria, que se enmarca en la emergencia sanitaria y por ello plantea una protección para los locatarios que puedan incurrir en incumplimientos contractuales, pero a su vez tiene en cuenta la vulnerabilidad de los locadores cuando el canon acordado en el contrato se destine a cubrir sus necesidades básicas y/o las de su grupo conviviente (artículo 10).
El Decreto no exime de obligaciones a los locatarios, aunque les da herramientas para minimizar el impacto de la crisis económica. En este ámbito, el locatario que esté alcanzado por este texto, podrá optar sin trámite alguno por la suspensión de los aumentos contemplados en el contrato de locación hasta el mes de septiembre inclusive, pero, a partir del mes de octubre, deberá afrontar la deuda por las diferencias devengadas en la forma antes mencionada.
Resulta claro que lo expuesto, no tiene alcance sobre las expensas, servicios y demás obligaciones que haya asumido el locatario al celebrar oportunamente el contrato de locación.
Cabe señalar que, en este ámbito, solo el locatario tiene la opción de rescindir el contrato, respetando los parámetros asumidos.
Si el contrato venciera en la mitad del plazo de vigencia del Decreto, el locatario tendría dos opciones, a saber:
1) Podría continuar con el contrato tratándose de una renovación automática, por lo que no sería necesario celebrar uno nuevo ni convocar a los fiadores.
2) Podría decidir dar por finalizada la relación locativa, cumpliendo las obligaciones contractuales pactadas.
No obstante, en este último caso, debería aguardar a que termine la cuarentena, puesto que durante el aislamiento no sería factible la realización de una mudanza, debiendo en su caso, requerirse autorización del órgano competente.
Si el locador propietario, utiliza los arriendos convenidos para cubrir sus necesidades básicas y las de su grupo conviviente y necesita que se actualicen los mismos, si el locatario no acepta, el locador deberá acreditar formalmente, estos extremos.
Al no arribar a un acuerdo, deberá el locador iniciar una mediación prejudicial obligatoria, teniendo presente que los desalojos están suspendidos.
En todos los casos, ambas partes deberían tener en cuenta que la medida está enmarcada en la emergencia declarada.
Sería aconsejable que fuesen flexibles en sus apreciaciones y para ello, la intervención del mediador como tercero imparcial, capacitado especialmente en la materia, será de gran utilidad para evitar el dispendio jurisdiccional toda vez que, en este ámbito las partes podrían encontrar una solución a su medida en lugar de aceptar la que fuese impuesta, por el juez.
Conclusión [arriba]
1.- EL Decreto 320/ 2020, suspende los términos del artículo 6 de la Ley N° 26589, por el término de un (1) año a contar de la fecha de su publicación, plazo éste que en consecuencia vencerá el 29/3/2021.
2.- Dispone la mediación prejudicial obligatoria en la materia que contempla el Decreto.
3.- Invita a otras jurisdicciones a adoptar este proceso de manera gratuita o a muy bajo costo.
4.-Suspende el aumento de los alquileres hasta el mes de septiembre próximo; suspende los lanzamientos ordenados que no se hubieren efectivizado a la fecha de entrada en vigencia del Decreto y suspende también los desalojos.
5.- Considera la vulnerabilidad del locador como excepción a la aplicación de los términos del artículo 4º antes citado.
6.- La Ley N° 26589 y su reglamentación, contemplan la intervención onerosa del mediador y asimismo la mediación gratuita para quienes necesiten iniciar una acción judicial y carecen de recursos.
7- La mediación gratuita o a muy bajo costo que menciona el segundo párrafo del artículo 12 del Decreto 320/2020, estaría dirigida exclusivamente a las jurisdicciones a las que se les extiende la invitación a adoptar en este tema, la mediación prejudicial obligatoria.
8.- Se entiende que es un criterio muy atinado el que adopta el Decreto al recurrir al proceso de mediación prejudicial obligatoria en tiempos de crisis como el que experimenta en estos momentos nuestro país, no solamente por la economía de recursos que significa sino, porque ofrece un modelo de conciliar diferencias entre las partes, que las ayuda en la toma de decisiones para que actuando cooperativamente ambas puedan ganar, y si finalmente, no arriban a un acuerdo, la justicia tradicional siempre estará disponible.
En atención al impacto en las economías familiares que la pandemia está produciendo, la mediación es una alternativa frente a otros procesos, apuesta a valores, apuesta a una modalidad de abordaje de los conflictos que difiere de los modos tradicionales; apuesta al reconocimiento y la comprensión hacia el otro, motiva el respeto, la tolerancia y la resolución pacífica de los conflictos, permitiendo que se logren acuerdos satisfactorios en los que las partes son artífices y protagonistas de la solución.
[1] Ana María Bargiela: Abogada, Escribana, Mediadora General y Familiar (1996), Conciliadora de Consumo, Arbitro de los Tribunales Arbitrales de Consumo, Mediadora, Conciliadora y Arbitro del Servicio de Conciliación, Mediación y Arbitraje de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Formadora de Formadores en Mediación. Docente titular de Mediación en Maestría en Resolución de Conflictos de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Docente en Medios Alternativos de Resolución de Conflictos en la Universidad Abierta Interamericana (UAI), Docente en Mediación en la Diplomatura en Mediación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Noreste (UNNE), Docente en la Escuela de Mediación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Ex Presidente de la Comisión de Mediación y Conciliación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (2007- 2016), Cursos de Posgrado en Negociación y Mediación realizados en la Universidad de Buenos Aires y otras Universidades de Argentina y en Universidad de San Francisco (California) y Harvard (Massachusetts), EE.UU. Autora de trabajos y ponencia en Mediación y Mètodos Alternativos de Resolución de Conflictos en Congresos Nacionales e Internacionales. Co-autora del libro “Mediación en Argentina- Compendio y Análisis de Legislación Nacional y de las Provincias. Ana María Bargiela-María Inés Burs, Ediciones del País, Buenos Aires, 2012.
| 
