Crónica de un juicio por jurados

Paula Andrea Leiva*
Fernanda Billone**

Análisis del caso en el que resultó imputado J.A.H. en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por tratarse de un menor de edad y por la convivencia preexistente (Conf. art. 119 cuarto párrafo inc. f del Código Penal).

Causa N° 4062 del registro del Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires.

Cuando debemos afrontar un juicio oral por jurados, el primer punto que debemos considerar es que se trata de un sistema netamente adversarial.

En este sentido, recobran vigencia las palabras de Piero Calamandrei, el jurista italiano, que en el siglo pasado se refirió al proceso como “la forma civilizada de la guerra”. Creemos que usó este paralelismo por la época que se vivía en Europa -él incluso participó como voluntario en la Primera Guerra Mundial-. También hizo hincapié en la posición de los abogados litigantes, como pares en una contienda.

La verdad será una construcción que surgirá del debate. Rigiendo los principios procesales de igualdad de armas, publicidad, oralidad e inmediación, las partes (Ministerio Público, acusador particular –si lo hubiere– y Defensa) deberán manejarse estratégicamente, como si se tratara de una batalla, si estamos al ejemplo de Calamandrei.

Cada litigante tendrá que realizar la siguiente tarea, previa al juicio:

1) Establecer objetivos.

2) Evaluar los recursos que posee.

3) Prepararse, estudiar el caso con detenimiento y en profundidad.

4) Revisar las debilidades de la contraparte, adelantarse al adversario.

En el caso bajo análisis, la requisitoria de elevación a juicio planteaba la cuestión fáctica de la siguiente manera:

“HECHO I: Que el día 07 de agosto de 2014, en horario aún no determinado, entre las 07.00 y las 14.00 horas, en el interior del domicilio sito en la calle Rivadavia …. de Billinghurst, San Martín, el aquí imputado J.A.H., aprovechándose de la situación de convivencia con el menor D.T.F. (de 14 meses de vida), abusó sexualmente del mismo, penetrándolo por vía anal.

Oportunamente se le atribuyó, además, el HECHO II: Con posterioridad al hecho precedente -entre las 07.00 y las 14 horas del día 07 de agosto de 2014-, el aquí imputado J.A.H., encontrándose en el domicilio de la calle Rivadavia ... de Billinghurst, y a los fines de ocultar el delito descripto en punto I, golpeó al menor D.T.F. en la cabeza para darle muerte, provocándole una hemorragia masiva, que al poco tiempo lo llevó al óbito, pero llegados a este punto de la investigación, corresponderá solicitar su sobreseimiento en relación al mismo, y ello conforme los argumentos que se explicitarán en el acápite correspondiente”.

Luego, como fundamentos de la acusación se expresaron los siguientes:

“El hecho precedentemente descripto (HECHO I) y la autoría penalmente responsable del imputado, tienen respaldo en los elementos de prueba reunidos durante la Investigación Penal Preparatoria que sucintamente paso a detallar:

La declaración testimonial del Sargento Román Canle, personal policial de la Seccional de San Martín Primera (fs. 1), donde refirió que el día 07 de agosto de 2014, fue comisionado a constituirse en el Hospital Municipal Diego Thompson con la finalidad de tomar intervención policial porque momentos antes ingresó un nene de un año de vida fallecido. Que al constituirse en el lugar, se entrevistó con la médica de la guardia identificada como Lorena Inés Gimenez, quien le da cuenta que efectivamente momentos antes fue traído al hospital un paciente de 14 meses de vida, trasladado por personal del SEM, quien presentaba -según relatos del médico del SEM-, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y que luego de llevadas a cabo maniobras de reanimación, constató el óbito a las 15,10 horas. En consecuencia, le hace entrega del precario médico del paciente quien fuera identificado como D.T.F., determinándose que la madre resulta ser A.B.A., de 17 años de edad. Esta persona manifiesta, que cuando tomó conocimiento de que su hijo había sido trasladado al centro asistencial, se hizo presente de manera inmediata ya que no se hallaba en su casa. Que en el nosocomio, se identificó a J.A.H., padrino del menor fallecido, quien fuera quien lo trasladara hasta la salita de Billinghurst.

En el precario de fs. 2 se documenta que el menor ingresó al Hospital Thompson el día 07/08/2014, con 14 meses de vida, que fue llevado por el SEM desde CAPS, presentando según relato de médico, TEC con pérdida de conocimiento, convulsionado con deterioro progresivo del sensorio, anisocoria, mala mecánica respiratoria. Tras maniobra de reanimación avanzada se constata el óbito a las 15,10 horas.

Las copias de la historia clínica del Hospital Thompson (fs. 17/19), dan cuenta del traslado del menor a ese nosocomio el día 7/8/2014, a las 13.00 horas, presentando TEC con pérdida de conocimiento, con convulsión tónica y signos de descerebración. Esto guarda correlato con el precario agregado a fs. 2.

El informe de autopsia, da cuenta de que se trata de un niño de entre 12 y 18 meses de edad, que presentaba signos externos: hematomas peri bucales, y labiales con escoriación de impronta dentaria, hematomas en glúteos y una lesión del tipo desgarro de la mucosa anal en hora 6, y dilatación del esfínter muscular e interno. Verificándose un síndrome asfíctico y una importante hemorragia subdural del hemisferio derecho, incompatible con la vida, solicitándose estudios al laboratorio anátomo-histopatológico y toxicológico, así como ADN, sangre y lechos ungueales. Sostuvo el médico Franceschetti que la muerte se produjo por un paro cardio respiratorio traumático, por traumatismo de cráneo con hemorragia subaragnoidea masiva, síndrome asfíctico “ad referendum” de los peritajes solicitados.

Del informe de autopsia, obrante a fs. 125/32, se desprende que las lesiones externas son vitales y tienen una evolución de 24 a 36 horas (hematomas redondeados por presión de unos 2 a 3 cm. de diámetro de ambas mejillas; escoriación en ambos labios con impronta dental por presión; tenue surco de unos 3mm en forma de lazo alrededor del cuello con un entrecruzamiento en la cara lateral anterior derecha sin apergaminamiento de la piel; hematomas en región glútea -cara posterior de ambos muslos y lumbar con escoriación-, desgarro de la mucosa en región anal en hora 6, con hematoma y dilatación del esfínter en región perianal hematoma en hora 11).

En las conclusiones del mismo se determina que las lesiones perianales son vitales y tienen una evolución también de entre 24 a 36 horas, y fueron producidas con un elemento duro y romo dilatando el esfinter anal produciendo un desgarro en la mucosa y un hematoma en el extremo interno del mismo.

Finalmente -y “ad referendum” de las pericias solicitadas-, se concluyó que el mecanismo de la muerte resultó ser una hemorragia intracraneana incompatible con la vida por depresión de centro bulbares por enclavamiento (en el examen interno se observa un importante hematoma intracraneano que abarca todo el hemisferio derecho, produciendo un enclavamiento en el bulbo raquídeo con los consiguientes signos y síntomas de descerebración e incompatibles con la vida. Visto que no existían manifestaciones externas de un importante traumatismo, el mismo se produjo en forma progresiva tras un traumatismo menor hasta el óbito, produciendo además el sindrome de disfunción respiratoria.

Veremos más adelante que resulta ser de suma relevancia los datos aportados por la pericia anatomopatológica, y lo manifestado al respecto por el autopsiante, Dr. Franceschetti, puesto que varían las conclusiones de esa primera aproximación.

No se ha inmutado la sospecha inicial sobre que el menor fue víctima de un abuso sexual -a partir de lo informado en la autopsia-, en tanto ello se confirmó con el informe del laboratorio químico pericial (fs. 164/166) del que se desprende que en el material obtenido de los hisopados anales remitidos se detectó una débil presencia de componentes característicos del plasma seminal humano (porción líquida del semen), así como también a partir de la pericia de anatomía patológica, a la que se hará referencia más adelante. Es decir, la materialidad del hecho ilícito encuentra correlato con los datos objetivos que provienen de las peritaciones aludidas.

A fs. 5 obra la declaración testimonial de A.B.A. (copias de documentación a fs. 6), quien resulta ser la progenitora del menor D.T.F., de 1 año y dos meses de edad (ver copia de la partida de nacimiento a fs. 7). Que la misma reside en la casa de su tía, sita en la calle Rivadavia ... de Billinghurst. Que la misma reside en el lugar ya que anteriormente vivía con su progenitor y por discusiones decidió retirarse de su domicilio, con su hijo. Que en la fecha, alrededor de las 13,10 horas aproximadamente, tomó conocimiento que su hijo se hallaría internado en la sala de primeros auxilios Medina de la localidad de Billinghurst, a razón de su descompensación. Que en ese momento, al tomar conocimiento, se hace presente su tío J.A.H., el cual le refiere que su hijo estaba siendo traslado en ambulancia al Hospital Castex, juntamente con un primo al que identifica como Damián Montenegro. Que momentos más tarde se hacen presentes en el Hospital Castex, donde personal del mismo le dijo que regrese a la sala de primeros auxilios, donde le manifestaron que su hijo habría sido trasladado hacia el Hospital Thompson, de este medio. Que la misma se hace presente en el lugar, constatando que su hijo de hallaba con vida y siendo asistido por los pediatras. Que una doctora se le arrimó preguntándole los motivos de porqué su hijo se hallaba en el nosocomio, y le manifiesta que ella no se encontraba con su hijo. Que momentos más tarde, toma conocimiento que su hijo había fallecido, desconociendo las razones. Que en escasos segundos, su tío J.A.H. le refería que diga que en el momento de lo sucedido ella se hallaba dentro del baño de su domicilio. Que en escasos minutos, se hace presente personal policial entrevistándose con la misma. Que preguntada si su hijo sufría algún tipo de enfermedad: la misma refiere que no. Que hace tres semanas atrás el mismo habría sufrido un fuerte golpe en la cabeza. Que anteriormente su hijo había sufrido una quemadura y que todo esto había sucedido en momentos en los que ella no estaba en el domicilio. A fs. 9/11 se acompaña la libreta de vacunación del menor.

El acta de fs. 28/29 documenta lo dispuesto por la suscripta en cuanto a la aprehensión de J.A.H., efectivizándose el secuestro del teléfono celular del nombrado (fs.36/37).

Asimismo, se cuenta con el testimonio de Carolina Edith Jorge (fs. 23) quien resulta ser madre de A.B.A. (y abuela del menor fallecido). Que su hija tuvo a D.T.F., hace un año y dos meses. Que vivió con la dicente, la tía y la abuela hasta hace poco tiempo, cuando decidió ir a vivir con su padre, Raúl Argañaraz, este año, aunque no puede especificar la fecha. Refiere que Raúl vive atrás de Loma Hermosa, no conociendo la dirección exacta. Que su hija tuvo problemas viviendo allí, dado que Raúl tiene una nueva familia, y por eso su hija decidió ir a vivir con su tía, la hermana de Raúl, de nombre Miriam Argañaraz. Que ésta vive con J.A.H., que se domicilian en Billinghurst. Que ellos tienen un hijo de nombre Alan H., Jaqueline H. y L. Que todos ellos viven en el domicilio. Explica que Alan es el mayor, tiene la edad de Aldana pero un fuerte retraso madurativo, conociendo que va a un colegio especial. Que Jaqueline tiene unos 15 o 16 años de edad, y L. tiene tres años de edad, quien también tiene problemas de salud y lo han operado varias veces de la cabeza. Que la dicente sabe que Aldana fue a vivir ahí hace unos dos meses aproximadamente, que lo hacía en la misma casa que la familia. Que Miriam trabaja en una fábrica todo el día, al tiempo que Julio tiene un taller de mecánica de autos en su propia casa, por lo que está todo el día allí. Que según le dijo su hija, al cuidado del nieto de la dicente y de L. quedaban durante el día J.A.H. y una señora que es una vecina, que los ayudaba con los chicos.

Sostuvo que el día de los hechos recibió un llamado de su hija a su celular, cerca de las 14.00 horas, quien le pedía por favor que fuera porque D.T.F. estaba internado en el Hospital Thompson. Que Aldana le dijo que la había llamado al colegio para avisarle que el nene se había caído, por lo que se presentó en el Hospital. Que para cuando la dicente llego al Hospital, su nieto había fallecido, y A.B.A. estaba en la Comisaria. Que antes de llegar había recibido un llamado telefónico de J.A.H. quien le pedía a la dicente que llegara rápido, que A.B.A. la necesitaba, que estaba muy mal. Que la dicente tomó conocimiento que su nieto había fallecido cuando la dicente estaba en la estación de Morón. Que su hija le comentó cuando la dicente fue a la Comisaria a acompañarla que mientras estaban en el Hospital, J.A.H. le dijo que tenía que decirle a la policía que cuando pasó lo de D.T.F. ella estaba en la casa, más precisamente en el baño. Que J.A.H. a la dicente, cuando la llamó y estaba viajando hacia acá, le dijo que al nene lo "re cuidaba", que lo había encontrado sentadito al lado del bongó en la pieza, que como no se levantaba porque el cuerpo del nene se iba de un lado para el otro, lo llevó a la ducha, donde le puso agua fría, y luego lo llevo en su auto para asistirlo a la salita de la vuelta de su casa.

Refirió la testigo que Miriam había denunciado a J.A.H. por violencia familiar y que éste había tenido problemas con la justicia, porque una vez el nene mayor de ellos, el que tiene el retraso madurativo se había golpeado la cabeza contra el auto, cuando J.A.H. trataba de meterlo allí para llevarlo al Hospital. Que A.B.A. ayer le dijo, que estimaba que si J.A.H. le había pedido que le mintiera a la policía, era por esa causa de violencia familiar. Que la dicente explica que al momento en el que sucedieron los hechos su hija estaba en el colegio. Que además sostiene que antes de las vacaciones de invierno, D.T.F. se había golpeado fuertemente la cabeza, y que esto había pasado cuando su hija estaba también en el colegio. También D.T.F. se había quemado con agua caliente del dispenser cuando su hija estaba en el colegio. Que la dicente conoce que por el golpe no llevaron al nene al Hospital, porque J.A.H. le dijo a A.B.A. que no hacía falta llevar al nene al Hospital, que evitara que se durmiera y que si no vomitaba y comía, era porque estaba bien.

A preguntas, respondió que vio a D.T.F. la semana anterior al hecho por última vez, cuando A.B.A. lo llevó a la casa de la dicente. Que incluso tenían previsto que el sábado siguiente fuera nuevamente al domicilio. Que la última vez que vio a D.T.F., estaba bien, aunque un poco resfriado. Que ese mismo día, A.B.A. le dijo que ahí jugaba, es decir cuando estaba en el domicilio de la dicente, pero que cuando estaba en la casa de Miriam, D.T.F. quería estar en brazos de ella, que si no lloraba todo el tiempo, que no la dejaba comer ni nada, que siempre quería estar con ella.

Obra en autos la ampliación del testimonio de A.B.A. (fs. 52/54), prestado en sede de la Fiscalía. Que el papá de D.T.F. es G.G.F.. Que con el papá de D.T.F. tiene muy buena relación, convivieron un tiempo y luego se separaron. Que la dicente estuvo viviendo con su madre y su hijo en el domicilio de la calle Bonifacio ..., que en ese domicilio hay dos casas y allí viven la madre de la dicente, su tía y su abuela, por eso para las vacaciones de verano de este año, para el mes de febrero, la dicente vino a San Martín, a vivir con su papá. Que más precisamente éste vive en el Barrio UTA, de Loma Hermosa. Que allí estuvo un tiempo la dicente con su bebé, pero como su papá también tiene una nueva familia y había discusiones con las hijas de su padre, medio hermanas de la dicente, luego de un tiempo, es que fue a vivir con la hermana de su papá, de nombre Miriam Argañaraz. Que Miriam vive en concubinato con J.A.H., y tienen tres hijos, Alan de 17 años de edad, Jaqueline de 16 años de edad y L de 3 años de edad. Que Alan y L. tienen problemas de salud, más precisamente retrasos madurativos, naciendo L. con hidrocefalia, desconociendo cual es el problema concreto de Alan. Que cuando la dicente se fue a vivir a lo de J.A.H., dormía en el mismo cuarto que Jaqueline y Alan, al tiempo que la otra pieza la ocupaban sus tíos con L. Que en la casa, que estaba ubicada en Rivadavia ... de Billinghurst, además de las dos habitaciones había un comedor-cocina, un baño, un living; y luego un tallercito en el fondo, que usaba su tío para pintar autos, y el jardín que era donde los estacionaba.

Luego, hizo un pormenorizado relato sobre las actividades y horarios de cada uno de los miembros de la familia. Así, afirmó que Miriam trabajaba todo el día, se iba de la casa cerca de las 05.00 horas y regresaba a las 16.00 horas, trabajando en una fábrica de preservativos de la firma “Prime”. Que Jaqueline iba con la dicente al mismo Colegio, a la Media 10, que está próxima a Triunvirato y Ruta 8, iban al mismo curso. Que iban de lunes a viernes de 07.30 a 13.00, aproximadamente dependiendo de las materias que cursaran por día, porque a veces se quedaban más tiempo, o bien debían volver al colegio. Que Alan, también iba al colegio, pero a otro, a un colegio diferente a la Media 10. Que también salía de la casa, más o menos a las 07.00 horas, capaz a la misma hora, o un poco antes de que saliera la dicente junto a Jaqueline para ir al colegio. Que Alan volvía a la casa a las 13.00 horas. Que también iba al colegio de lunes a viernes. Que al cuidado de D.T.F. y de L. se quedaba J.A.H.. Que también iba a la casa la tía de J.A.H., que es hermana de la madre de él, de nombre Nilda, que más o menos iba a la casa como a las 10.30 horas, para hacer la comida y cuidar a L., que por sus problemas de salud, necesitaba un cuidado especial. Que Nilda se quedaba hasta las 14.00 o 14.30 horas, porque L. iba al jardín a las 14.00 horas, llevándolo J.A.H. y Jaqueline. Que J.A.H. trabajaba sólo en el taller.

Refirió la madre de la víctima de autos, que D.T.F. estaba bien de salud la última semana, que no tenía problemas de salud, con excepción de un resfrío, y de mocos. Que la dicente por ello le hacía nebulizaciones. Preguntada sobre qué fue lo que sucedió el día jueves, respondió que ese día, la dicente se despertó a las 05.50 horas, tal como lo hace siempre para ir al colegio, y le dio la teta a su hijo a esa hora. Que cuando se fue al colegio junto a Jaqueline, su hijo se había quedado dormido, Alan ya no estaba, su tía tampoco, al tiempo D.T.F. y L. quedaron al cuidado de Julio. Que la dicente explica que ese día cursó en el colegio como siempre, y regresó a la casa, a las 13.00 horas. Que al llegar junto a Jaqueline, vio a Nilda con L., y no vio a D.T.F., por lo que al preguntarle, ella dijo "no lo tomen a mal, pero D.T.F. se cayó y se golpeó la cabeza y lo llevaron Damián y J.A.H. a la salita". Explicó que Damián es el hijo de Nilda, que tiene unos 27 años de edad, aproximadamente.

Dijo que ante lo dicho por Nilda, salió corriendo, pero como no sabía dónde estaba D.T.F., Jaqueline llamó a J.A.H., y éste las fue a buscar a la casa con el auto. Que tiene un Seat Toledo. Que así, J.A.H., Jaqueline y la dicente salieron rumbo a la salita, vieron que no estaba la ambulancia, y salieron directamente para el Castex. Que allí les dijeron que D.T.F. no había ingresado, y que debían averiguar a dónde había sido trasladado. Que así, fueron a la salita de nuevo, y de ahí al Thompson. Que en el viaje, mientras, la dicente lloraba y preguntaba que le había pasado a D.T.F, J.A.H. le repetía una y otra vez que lo que ella tenía que decir era que en momento en el que D.T.F. se había caído la dicente estaba en el baño, y para no perder tiempo, él había trasladado solo al menor. Que la dicente no entendía por qué J.A.H. le pedía que mintiera, cuando al mismo tiempo Julio le decía que el bebé estaba bien y que se calmara. Que la dicente al llegar al Thompson fue interrogada por una médica que le preguntó que había pasado, y ahí la dicente le dijo que se había golpeado. Que en el mismo Hospital J.A.H., seguía diciéndole que si le preguntaban dijera que estaba en el baño. Que esto lo escucharon unos enfermeros, y la dicente se lo hizo saber a J.A.H.. Que luego le avisaron que había fallecido D.T.F. Que en la Comisaria, la dicente en un primer momento le dijo al policía que estaba en el baño al momento de los hechos, pero luego les dijo la verdad, y que era su tío quién le había dicho que dijera eso.

Refirió que luego de lo sucedido empezó a pensar en las cosas que le pasaron a D.T.F. desde que fue a vivir con sus tíos, más o menos para el mes de junio de este año (2014). Que empezó a pensar, que también en dos ocasiones, donde J.A.H. estaba a cargo de D.T.F. y la dicente no estaba, en una oportunidad D.T.F. apareció quemado en la cara y el cuello, y en otra -esto pasó justo un día antes del inicio de las vacaciones de invierno- J.A.H. la fue a buscar al colegio diciéndole que D.T.F. se había caído del cochecito, yendo en el auto con D.T.F. y L. Que por el tema de la quemadura, la dicente llevo a D.T.F. a una Salita en Morón, porque justo ese día que pasó eso, la deponente tenía que ir para allá por un tema de la ANSES, aunque no recuerda si fue para ir a cobrar la asignación por hijo que le paga el Estado. Que por el tema de la caída, la dicente no hizo revisar a D.T.F. porque J.A.H. le dijo que si el nene había comido, era porque estaba bien, y que además estando quemado, si lo llevaba a algún lugar diciendo que se había golpeado, iba a quedar preso él y que también la iban a dejar presa a la dicente. Además le dijo que Miriam lo mataría. Y que le iban a sacar a él, a L., y a la dicente le iban a sacar a D.T.F.; conociendo la deponente después de lo sucedido el jueves, que hace años, cuando Alan era chico, hubo problemas con Julio, cuando ante convulsiones de Alan intentando subirlo a un auto para llevarlo al Hospital, lo golpeó con la puerta del auto.

Obra en autos, el testimonio del padre del menor, G.G.F. (fs. 59), quien sostuvo que conoció lo sucedido con su hijo, cuando la tía de A.B.A., de nombre Joana, hermana de la madre, lo llamo por teléfono para contarle. Que el dicente tenía una buena relación con A.B.A. y con su hijo. Que lo vio por última vez el domingo 21 de julio, el día del amigo. Que el dicente había conocido por dichos de A.B.A. que D.T.F. se había quemado y se había caído, por eso le pidió que lo lleve a la casa del dicente. Que ese domingo, Aldana se lo dejó al deponente, para que compartieran tiempo juntos. Que Aldana le dijo que la quemadura sucedió cuando estaba con el tío de ella, de nombre J.A.H., porque quiso sacar aguar del dispenser y se salpicó con agua caliente. Que cuando lo vio el dicente, tenía como unas marcas en la zona de la nariz, pómulos, y en el cuello. Que en este acto el dicente aporta las fotos que le tomo a su hijo ese día (ver fotografías de fs. 60/61).

Se cuenta con el testimonio del abuelo materno del menor, Raúl Osvaldo Argañaraz (fs. 62/3), quien refirió que tomó conocimiento de lo sucedido con su nieto a través de un llamado a su celular que le hizo J.A.H. o Miriam como a las tres y pico de la tarde, pero el dicente no lo atendió porque no podía hacerlo en el trabajo, tomando conocimiento de lo sucedido cuando luego lo llamó su esposa. Que su esposa le dijo que D.T.F. estaba grave, y cuando el dicente llego al Hospital supo que había fallecido. Que Miriam es hermana del dicente, y ella es concubina de J.A.H., desde hace unos 19 años aproximadamente. A preguntas refirió que A.B.A. fue al domicilio del dicente por el cumpleaños del padre del deponente, y decidió quedarse allí a vivir, junto a D.T.F. porque en el domicilio de su madre había llegado a vivir una tía, y no estaban cómodos por razones de espacio. Que el dicente no tuvo problemas, y A.B.A. vivió con él a partir de febrero, hasta mediados de junio de este año (2014). Que en ese momento, A.B.A., había decidido volver a empezar el colegio, que había dejado cuando tuvo a D.T.F. Que fue incentivada por la prima, Jaqueline, hija de Miriam y de J.A.H., de que cursara con ella en el mismo colegio, y por eso A.B.A. quería vivir en la casa de Jaqueline. Que Miriam no estaba muy convencida de eso, pero fue J.A.H. quien le abrió las puertas de la casa, ofreciéndole incluso cuidar de D.T.F. mientras ella estaba en el colegio. Que por eso A.B.A. fue a vivir a lo de sus tíos. Explica que en la casa, quedaba al cuidado de D.T.F. , J.A.H. durante la mañana, y más o menos para las 10.00 hs. llegaba para ayudarlo la tía de él, de nombre Nilda.

Se cuenta también, con el testimonio de Nilda Rosa Lizarraga (fs. 85), que es la persona que colaboraba en la preparación del almuerzo en el domicilio del imputado. Esta persona resulta ser tía del imputado, a quien se le hizo saber de su facultad de abstenerse a prestar declaración, no haciendo uso de esa prerrogativa. En su declaración sostuvo que colabora en el domicilio de J.A.H., de lunes a viernes entre las 10.00 y las 14.00 horas, preparando el almuerzo y cuidando a L. (el hijo menor de J.A.H.). Sobre el día de los hechos, dijo que cuando llegó a la casa estaban los menores L. y D.T.F., así como J.A.H.. Que éste estaba trabajando. Que cuando llegó lo vio a D.T.F. tomando la leche, la mamadera y no notó nada raro, que estaba bien, como siempre. Que fue cerca de las 12.45 horas cuando lo llamó a J.A.H. a almorzar, y en ese momento, escuchó que D.T.F. lloraba. Que D.T.F. estaba en el cuarto de J.A.H., al tiempo que ella estaba en la cocina y no vio lo que había sucedido. Que instantes después J.A.H. trajo en brazos a D.T.F. y la dicente vio que el nene estaba morado, que lo vio un poquito morado en la cara y en la frente. Que el nene ya no lloraba, estaba como descompuesto y por eso J.A.H. le mojó un poco la cara con agua. Y como la dicente le dijo que lo veía mal al nene, es que J.A.H. lo subió al auto y lo llevó a la salita, que lo acompañó Damián (hijo de la testigo y primo de J.A.H.), que ese día cerca de las 11.00 horas, había llegado a la casa de J.A.H. y se había recostado a dormir en el cuarto de Alan, el hijo de J.A.H..

Y con el testimonio del hijo de ella, Damián Montero (fs. 467), quien en lo que importa, explicó: que el día de los hechos, el dicente fue a la casa de su primo en horas de la mañana, calcula que entre las 10.15 y las 10.30 horas, aproximadamente. Que llegó al domicilio, tocó timbre e ingresó. Que le abrió la puerta, su mamá Nilda Lizagarra. Que ella cocinaba y cuidaba a su sobrino L., a quien bañaba y lo cambiaba también. Que su mamá se encargaba de los quehaceres de la casa. Que el dicente ingresó, se sacó la campera, abrió la heladera, vio que no había gaseosas y salió a la calle nuevamente, a comprar gaseosas y cigarrillos, mientras su mamá estaba cocinando. Aclara que antes de salir vió a L. y a D.T.F. en la pieza de su primo J.A.H. y de la señora; que estaban jugando. Que también antes de salir, vio a J.A.H. que estaba en el fondo, que esto lo vio a través de la ventana de la cocina que da al patio, al fondo. Que compró en un kiosco de la vuelta, que está a una cuadra y media de la casa y volvió. Que cuando regresó, su mamá fue quien le abrió de nuevo, habiendo tocado timbre para eso. Que su mamá le dijo que su primo sabía que estaba, porque había visto la campera que el dicente había dejado en la silla del comedor/cocina. Que el dicente le dijo que se iba a dormir antes de que entrara J.A.H. y lo hiciera trabajar. Recuerda que estaba trabajando con el auto de su abuelo. Que antes de dormir, pasó por la pieza de J.A.H. donde estaban los dos nenes jugando, L. en la cama y D.T.F. en el piso. Que esto le llamó la atención porque L. es medio quisquilloso con las cosas, con los juguetes y le gusta jugar solo. Que los saludó y se fue la pieza de Alan, durmiéndose en la cama de éste, que es la cama de abajo de la cama marinera. Que antes de dormirse cerró la puerta. Que si estaba abierta, capaz que entraba su primo y lo despertaba. Que se despertó cuando su mamá lo zarandeaba, diciéndole que se levante, que D.T.F. se había descompuesto. Que serían más o menos las 12.15 o 12.30 horas. Que el dicente se despertó, se levantó y lo que vio fue a D.T.F. en el colchón que estaba en el piso de la misma pieza donde el dicente se había dormido, que era el colchón que usaba A.B.A. para dormir con el nene. Que lo vio ahí junto a su mamá, Nilda, y a J.A.H.. Que Nilda le hacía respiración boca a boca, que vio que cuando el nene cuando quería respirar se le hundía mucho el pecho y que los ojos se le iban para atrás y le volvían a su lugar. Que J.A.H. también ayudaba a que el nene reaccione. Que también, mientras estaba en el colchón, le mojaban la carita y recuerda que en un momento dado lo llevaron a la pileta, donde se lavan las manos, y ahí le mojaron la cara y el cuello, para ver si reaccionaba. Que el nene reaccionaba, que estaba consciente de lo que se le hacía, que le hablaban y el nene escuchaba. Que luego se fueron su con su primo y con D.T.F. hasta la salita. Que lo envolvieron con un toallón, porque el nene estaba desnudo y con medias en los pies. Que estaba así, porque lo habían mojado antes para que reaccionara. A preguntas sobre si cuando vio por primera vez en el colchón a D.T.F. cuando se despertó, el mismo estaba desnudo o vestido, responde: Que recuerda que estaba desnudo, que ya estaba mojado. Que entonces, con su primo lo subieron al auto, un Seat gris, de propiedad de su primo que estaba en la vereda, arriba de la misma, y fueron a la salita, de Billinghurst, a mitad de cuadra de la plaza, que está a unos 200 metros de la casa de J.A.H. Que ahí había una médica y una enfermera. Que se quedaron ahí con J.A.H. a ver qué pasaba con el nene, y luego Julio se fue a buscar ropa para D.T.F. Que J.A.H. se fue cuando los sacaron a los dos afuera de la sala, para poder atender al nene. Que el dicente vio que le habían puesto oxigeno manual, que era bombeado por los médicos, y que la médica que estaba ahí, tratando de que el nene reaccionara le daba como golpecitos en la cola del nene para que tuviera reacción. Que a preguntas sobre si hasta ese momento Nilda o J.A.H. le habían dicho al dicente qué había pasado con el nene, responde que ellos lo que decían era que no habían visto nada, y que no sabían qué le había pasado al nene. Que su primo y su mamá le decían que ella estaba cocinando y que su primo estaba trabajando en el fondo, que no sabían qué le había pasado al nene. Que cuando J.A.H. se había ido a buscar la ropa de D.T.F., los médicos empezaron a decir que había que llevar a D.T.F. al hospital, pidieron una ambulancia, que habrá tardado unos 20 minutos. Que J.A.H. llegó a traer la ropa, y estuvieron ahí hasta que el dicente junto con la ambulancia se fueron para el Hospital, al tiempo que J.A.H. se fue con el auto a buscar a A.B.A. y a Jacqueline. Que el dicente sostiene que el de la ambulancia se puso a discutir con una mujer de la salita, que no sabe si era médica o enfermera, porque ella le pedía al de la ambulancia que bajara el oxígeno para asistir al nene en la salita, y el de la ambulancia le decía que no, que el nene debía ser llevado al hospital. Que el dicente subió a la ambulancia, y estando dentro de ella con la ambulancia en marcha, escuchaba las comunicaciones por radio entre el de la ambulancia y otra persona que le decía que al Castex no lo podían llevar porque no había neurocirujano. Que por eso, no fueron al Castex, sino que siguieron de largo para el Thompson. Que el dicente no tenía su teléfono encima, por lo que no pudo avisar a su primo que iban al Thompson, y no al Castex que es a donde les dijeron que lo llevarían en un primer momento. Que llegaron al Thompson, entraron en la guardia pediátrica, D.T.F. estaba con vida, y allí lo atendieron los médicos. Que el dicente se quedó en el Hospital. Que el muchacho de la ambulancia le quería dejar su número al dicente, pero él no tenía el celular encima. Que el de la ambulancia se portó muy bien. Que en el Hospital no le decían qué pasaba con D.T.F., que luego llegaron J.A.H., A.B.A. y Jacqueline. Que también se encontraron con Gustavo Niz, un árbitro amigo del dicente y de J.A.H., que tenían a su padre allí internado. Que Gustavo había estado el día miércoles comiendo en la casa de su primo. Que no podía creer lo que pasaba, porque conocía al nene. Que cuando llegaron A.B.A. y Jacqueline, y golpearon, y los médicos salieron y le dijeron que el nene estaba complicado, que había tenido una convulsión y que había hecho un paro. Que había que esperar. Que luego los médicos le dijeron que había hecho un segundo paro. Que cree que al Hospital llegaron entre las 13.30 o 13.45 horas. Que mientras esperaban ahí, J.A.H. le decía a A.B.A. que ahora iban a tener un “re-quilombo”, que cuando Alan era bebé se había caído de la cama, y que se los terminó sacando una asistente social, diciéndole que no quería que le sacaran a L., en razón de la denuncia que ya había tenido. Que J.A.H. le decía que se quedara tranquila. Que A.B.A. le decía que tenía miedo que le sacaran al nene, que le pasara lo mismo que le había pasado a él y a Miriam. Que A.B.A. entonces dijo que si le preguntaban qué había pasado, que ella iba a decir que estaba en el baño. Que luego una médica empezó a hablar con A.B.A., a preguntarle qué había pasado, y el dicente escuchó que A.B.A. le dijo eso mismo, que ella estaba en el baño y que no había visto nada, pero esto no es cierto, porque ella no estaba en la casa, sino en el colegio.

A fs. 87 obra el testimonio de Miriam Beatriz Argañaraz (concubina del imputado en autos).

Y a fs. 170 el testimonio del vecino Daniel Alejandro Diaz, quien se domicilia en la calle Rivadavia ... de Billinghurst (muy próximo al domicilio de J.A.H.), quien dijo que el día de los hechos no escuchó ni gritos, ni ruidos provenientes del domicilio del vecino. Y que sabe que J.A.H. estaba al cuidado de un menor, que sería hijo de una sobrina de ese. Asimismo, manifestó desconocer a un tal Damián.

El imputado solicitó ser escuchado en los términos del art. 317 del CPP (fs. 184/192), manifestándose ajeno a los hechos que damnificaran al menor D.T.F. En particular, explicó que ese día se levantó a las 08.30 horas, que D.T.F. aún dormía. Que se despertó su hijo L. Que fue a comprar (dejando a los dos menores solos) y regresó, dándole una mamadera de yogur a L. y una mamadera de leche a D.T.F. Que cerca de las 09.10 o 09.15 horas, llegó su tía Nilda, al tiempo que él estuvo reparando autos en el taller lindero a su vivienda. Que sabe que su primo Damián estuvo en su domicilio (porque vio su campera), aunque no pudo explicar cuanto tiempo este permaneció allí, ni qué hizo, puesto que recién lo vio en horas del mediodía cuando D.T.F. ya estaba descompuesto. También dijo que le había dado de comer a D.T.F. un turrón. Explicó que pasó por su domicilio su abuelo, Antonio Lizarraga a buscar el auto que le había dejado. Que luego, estuvo trabajando con otro rodado también en el taller. Que su tía siempre estuvo en su domicilio. Que en un momento dado, después que su tía lo llamara para almorzar, ingresó en su casa y sintió un ruido, que fue a ver qué había pasado y se encontró con D.T.F. sentado en el piso de la pieza donde él y su esposa dormían, que lo vio morado, y que le puso agua en la cara, que lo desnudó y lo bañó, y que al ver que no reaccionaba, ante lo que le decía su tía, decidió despertar a Damián (que estaba durmiendo en la pieza que ocupan sus hijos mayores), y llevar a D.T.F. al Hospital. Dijo que el nene estaba desnudo y lo cubrió con una toalla para llevarlo. Que le hizo respiración boca a boca. Que lo llevaron a la Sala de Billinghurst por una cuestión de cercanía, y que de ahí lo llevaron en ambulancia hacia el hospital, al tiempo que él fue a buscar a su hija y a A.B.A. (la mamá de D.T.F.), conociendo luego en el Hospital que el menor había fallecido.

Algunos de los extremos invocados por J.A.H., han quedado acreditados en autos a partir de otros testimonios de los miembros de su familia, como por ejemplo, a través de los dichos de Anselmo Antonio Lizarraga (fs. 272), quedó acreditado que el día de los hechos, cerca de las 11 de la mañana, pasó por el domicilio del imputado a retirar su rodado, que había dejado para que fuera reparado.

Otros muchos extremos, no encuentran correlato con ninguna otra probanza. Por ejemplo, el imputado dijo haberle dado una mamadera de leche al menor, que luego tomo una mamadera de coca cola, y que comió un turrón, siendo que de la autopsia surge que en el estómago del menor se encontraba vacío, con escaso líquido porraceo en su interior, que daría la pauta de que el menor no había comido durante las horas previas.

Por otra parte, se cuenta en autos con el testimonio de la psicóloga del Hospital Thompson, Lic. Gilda Adriana Kitzner (fs. 192/193), quien explicó que el día de los hechos, en el interior del Hospital, la familia del bebé tuvo reacciones diferentes. Al tiempo que la madre del niño le decía: "yo me voy con vos", el aquí imputado le golpeaba la cabeza a la criatura fallecida y le decía: "despertate, despertate".

La descripción efectuada por J.A.H. en su relato acerca de las características de su vivienda, encuentra correlato con la inspección ocular que se documentara en el acta de fs. 343, la que se ilustra con el croquis de fs. 346 y las fotografías agregadas a fs. 347/69, fotografías esas sobre las cuales J.A.H. realizó una nueva declaración (fs. 413/16).

J.A.H. intentó explicar de qué manera podían haberse producido las lesiones que el menor presentaba en la zona del ano, sin que tales afirmaciones encuentren correlato con ninguna otra evidencia. Así, dijo conocer que cuando un niño tiene convulsiones, le colocan una sonda rectal y le insuflan con una jeringa un líquido, “conociendo esto porque es una práctica que le hicieron dos veces a su hijo L. (en una clínica y en el Hospital Castex)”. A preguntas de su Defensa, al momento de la declaración, dijo: que no vio convulsionando a D.T.F., para luego aclarar que en la sala de Billinghurst le dijeron que había convulsionado.

Ese relato efectuado por J.A.H. sólo intenta ponerlo en una mejor situación procesal, sin que los extremos por él invocados encuentren correlato con ninguna de las prácticas que se le efectuaran al menor.

Es que conforme lo sostuviera la Dra. Lorena Inés Gimenez en su testimonio a fs. 194/96, esa práctica no se le realizó en el Hospital Thompson, y tampoco se hizo en la Sala de atención primaria de Billinghurst.

En tal sentido, nótese lo asentado en la historia clínica de dicha Sala (Centro de Atención Primaria Nro. 9 de San Martín) a fs. 431/33 y 435/37, y en lo manifestado por la enfermera Adelaida Dionisia Ruiz (fs. 481), el médico Cristian Alejandro Filoreto (fs. 487), la médica Mariana Elena Elida Ahek (fs. 565), el médico Andrés Víctor Videla Garrido (fs. 601), y el chofer de ambulancia Sergio Leonardo Guiñazú (fs. 608), en tanto ninguno de ellos manifestó que se le haya efectuado una práctica como la indicada por J.A.H. al menor D.T.F., ni en la Sala de atención médica, ni tampoco mientras era trasladado al Hospital en la ambulancia, extremo que tampoco corrobora quien acompañara al menor, Damián Montero.

Por otra parte, una práctica de ese tipo no podría haber generado las lesiones que presentaba el menor en la zona perianal, a estar a los dichos de la citada profesional médica, puesto que aquella sostuvo que esas sondas son muy pequeñas -tienen 1 mm. de diámetro (el diámetro de la cánula que contienen la tinta de las biromes “Bic”).

Demás está decir que, además, una práctica médica como la descripta por J.A.H., de ningún modo podría explicar la presencia de plasma seminal en el interior del cuerpo del menor (tal como se acreditara con la pericia de laboratorio antes referenciada).

Nótese que la pericia genética no permitió determinar la existencia de otro ADN que no fuera el del menor (fs. 303/313), más eso no quita la posibilidad del acceso carnal que aquí se le atribuye a J.A.H., toda vez que la inexistencia de espermatozoides (y de ahí la imposibilidad de obtener ADN) puede ser explicado por un conjunto de muchas razones (la persona es azoospérmica, la eyaculación se produjo fuera del cuerpo del menor, etc.)

En tal sentido, resulta de relevancia lo manifestado por la perito Andrés (fs. 314), quien realizara la pericia agregada a fs. 164/65, manifestando que la técnica utilizada para la realización de la pericia resulta ser conocida como inmunocromatografía cualitativa, más específicamente PSA check. Que para arribar a los resultados, lo que se hace es colocar las muestras en un tubo eppendorf, se colocan las muestras con unas gotas de solución fisiológica, se deja macerar el material, y luego se colocan unas tiras denominadas psa-check en ese tubo; y es una prueba orientativa. Que se trata de una tira similar a la del “Evatest”, que tiene siempre una línea de control y una segunda línea si da positivo. Que en este caso se informó que había una "débil presencia de componente característicos del plasma seminal humano", debido a que la segunda línea aparecía débil. A preguntas sobre si es posible que ese estudio dé un falso positivo, responde que no. Que lo que hace esa tira es verificar la existencia de PSA, que es una proteína que es sintetizada por la próstata, la cuál es específica, es decir que es específica del semen. Aclaró que en una persona con azoospermia (es decir aquella que no produce espermatozoides), también es posible detectar PSA, que eso siempre está.

Debe recordarse en este punto, que surge del informe autopsial que el menor presentaba desgarro de la mucosa anal y dilatación del esfínter y hematoma anal -interno- compatible con un abuso sexual, extremo éste que fue corroborado a partir del informe del laboratorio químico pericial, que esa lesión perianal -al momento de realizarse el informe autopsial- sucedió mientras el menor vivía y con una evolución de 24 a 36 horas, todo lo cual hace pensar que ese evento sucedió en la mañana del jueves 7 de agosto de 2014.

A esta conclusión también permite arribar el informe de anatomía patológica de fs. 661/665 y 681/89, del que se desprende que el desgarro anal se produjo de 4 a 12 horas previas al momento de la muerte (sucedida a las 15.10 hs), por lo que el desgarro tuvo que haber sucedido entre las 03.00 horas y las 11.10 horas de ese día 7 de agosto.

Esa mañana hasta las 7.15 horas, estuvieron en la vivienda con el menor: su mamá, y los hijos de J.A.H., al tiempo que éste estuvo solo, al cuidado del menor, entre esa hora y las 9.15 (a estar a sus propios dichos), momentos en los que llegó a la vivienda Nilda Lizarraga.

Así, surge de las probanzas colectadas en autos que J.A.H. se encontraba en el domicilio de Rivadavia ... de Billinghurst. Que él estaba al cuidado del menor D.T.F., que él le pidió a la madre de D.T.F. cuando estaban en el Hospital que mintiera, y que dijera que ella estaba en el domicilio cuando sucedieron los hechos. Todas estas circunstancias, lo sindican como autor del hecho en estudio.

En tal sentido, deben valorarse los indicios de presencia y de oportunidad, en tanto ha sido J.A.H. quien ha estado como único adulto con D.T.F. desde el momento en el que los demás miembros de la familia dejaran la casa (cerca de las siete de la mañana -07.15 horas según surge del testimonio de Jacqueline a fs. 273-) hasta que llegara su tía (en la versión brindada por J.A.H., cerca de las 9.15 horas y en la brindada por Nilda cerca de las 09.30 horas –fs. 320-); lapso de tiempo por demás suficiente para abusar del menor, en el interior del domicilio.

Que J.A.H. estuvo todo ese periodo del tiempo sólo, con los dos menores en el interior de su domicilio. Surge no sólo de los dichos de la madre de la víctima, sino también de lo que manifestara el propio J.A.H. a la hora de ser escuchado en los términos del art. 317 del C.P.P., siendo esto corroborado por la hija de aquél (fs. 272) y por su hijo Alan (fs. 278) quien refirió que él salía para el colegio antes que su hermana Jacqueline y A.B.A., manifestando la primera que ese día dejaron el domicilio cerca de las 07.15 horas.

Sobre la particular relación existente entre J.A.H. y la víctima, puede mencionarse la existencia de muchas fotografías de D.T.F. en el teléfono celular de J.A.H. (fs. 280/301), no pudiendo precisarse las fechas en las que las mismas fueron tomadas, en tanto del directorio surgen los años 2000 y 2001, siendo esto imposible por la edad del menor. En particular, llaman la atención algunas fotografías en las que se ve al menor con los ojos cerrados, como si estuviese dormido y, sin embargo, montado en un “pata pata”, sosteniendo productos propios de un vehículo (fs. 284/6).

Finalmente resta señalar que la causa de la muerte del menor, ha sido, tal como se señalara en la autopsia inicial, una hemorragia meníngea, la que se desencadenó de 36 a 18 horas antes de que se produjera la muerte del menor (fs. 687). Esta conclusión ha sido ratificada por el propio médico autopsiante, quien a fs. 672/674, prestara declaración testimonial, explicando que las conclusiones de la anatomía patológica resultan ser más precisas que aquellas a la que él puede arribar por la simple observación del cadáver, y que por ello las conclusiones quedan “ad referendum” de las pericias.

El Dr. Franceschetti, en su testimonio de fs. 672/74, ha sido sumamente claro al explicar, en relación al abuso sufrido por D.T.F., refiriendo que no sólo el menor presentaba un desgarro en la piel del ano (hematoma en hora 11 y en hora 6), sino que además tenia una distención anal y un hematoma que se observara en el intestino delgado, lo que permite pensar en la introducción en el ano de un elemento duro y romo, como puede ser un pene. Nótese que además, el menor presentaba hematomas en la región glútea posterior y en los muslos, los que el médico, en su testimonio, sostuvo eran consecuencia de presión o prensión en esa zona.

Así entonces, de los elementos de prueba colectados en autos, surge con palmaria claridad que el menor D.T.F. fue víctima de un abuso sexual, y que el autor de tal conducta fue J.A.H.

En consecuencia, entiendo que se erige con los elementos aquí valorados un cuadro cargoso de peso, que genera suficiente convicción y por tanto amerita que los hechos investigados sean ventilados en una audiencia de debate oral y público, donde en un marco de inmediación y contradicción plena, pueda finalmente determinarse la participación que le cupo a J.A.H. en el hecho que se le atribuye.

La calificación legal:

Conforme los hechos y los fundamentos de este requerimiento, que fueron expuestos anteriormente, queda encuadrada jurídicamente la conducta atribuida a J.A.H. como constitutiva del delito de abuso sexual con acceso carnal, agravado por tratarse de un menor de edad con convivencia preexistente (art. 119 cuarto páarrafo inc. "f" del C.P.), por el que deberá responder a título de autor (art. 45 del mismo ordenamiento legal).

Determinación de la Competencia:

En virtud del hecho atribuido, el mismo deberá ser juzgado por el Tribunal Criminal que corresponda, por jurados, conforme lo normado por los artículos 22, 26 y cc. del C.P.P (art. 335, segundo párrafo del mismo cuerpo normativo).

Sobreseimiento en relación al hecho II, calificado jurídicamente como homicidio “criminis causae”:

Llegados a este punto de la investigación, y teniendo en cuenta, particularmente, el informe de anatomía patológica obrante a fs. 681/688, no puedo sino realizar un requerimiento desincriminante en relación al hecho II, en relación a J.A.H., toda vez que se ha acreditado objetivamente, que la hemorragia que causara la muerte al menor, se desencadenó con anterioridad al momento en el que aquel sufriera el abuso sexual, más precisamente, existió una diferencia temporal entre un evento y otro de 6 a 24 horas.

Este extremo impide continuar sosteniendo que J.A.H. dió muerte a D.T.F. para ocultar el delito que cometiera contra la integridad sexual del menor. Tal extremo, tampoco nos permite continuar afirmando que el accionar que produjo la muerte resultó posterior al momento del abuso.

Es que surge del informe aludido que la hemorragia meníngea se produjo entre 36 a 18 horas previas al momento de la muerte.

Y es el Dr. Franceschetti (fs. 672/674) el que explica que esa hemorragia puede tener como desencadenante una situación de sacudida o de movimiento brusco de la cabeza, que es lo que produce el guillotinamiento de algunos vasos capilares que son los que comienzan a drenar sangre de modo progresivo, lento y contínuo, que es lo que en definitiva lleva a esa hemorragia.

De tal modo, alcanza con un movimiento brusco para que se desencadene esa hemorragia, movimiento que pudo haber sido producido por la propia víctima incluso, razones éstas por las que no puede avanzarse con la imputación tal como le fue efectuada a J.A.H.

Así entonces, no sólo no puede atribuírsele a J.A.H. la ultra intención del delito previsto por el art. 80 inc. 7 del Código Penal, sino que tampoco se le puede atribuir el dominio de ningún accionar con el que haya querido causar la muerte del menor.

Por todo lo ya lo expuesto, es que no puede seguir sosteniéndose que J.A.H. le dio muerte a D.T.F. para ocultar el delito precedente, y en tal sentido, el deber de objetividad que pesa sobre este Ministerio Público, me obliga a requerir a V.S. el sobreseimiento de nombrado J.A.H. en relación al homicidio criminis causae -hecho II- (art. 323 inc. 4 del C.P.P.).

Salidas alternativas al proceso y/o estimación de pena:

A) Liminarmente, y conforme lo manda la Instrucción General nº 472/04 de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia Provincial, dejo constancia que en el caso no resulta procedente la suspensión del juicio a prueba.

B) El presente caso es susceptible de abreviación del proceso, en caso de mediar consentimiento por escrito del imputado y su Defensa, por lo cual solicito a V.S. se tenga presente la posibilidad de encauzarse la presente preliminar en la etapa posterior, por la vía del juicio abreviado, en concordancia con lo establecido por los artículos 334, 395 ss. y cc. del C.P.P e Instrucción General nº 472/04 de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia Provincial.

Debido a la expresa exigencia de los artículos 396 y 397 del Código de Procedimiento Penal, en función de lo previsto en el artículo 371 inciso 3, 4 y 5 del mismo cuerpo legal, como asimismo los artículos 34 a contrario, 40 y 41 del Código Penal, estimo que el hecho reprochado no se encuentra amparado bajo ninguna causal de justificación de la antijuridicidad, ni concurre en el caso ningún supuesto de inculpabilidad para con el imputado.

En igual sentido, y teniendo en cuenta las pautas mensurativas de pena contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, entendiendo que en orden al delito imputado la pena prevista supera los 15 años de prisión, y para una salida alternativa al juicio no habré de estimar pena.

Petitorio:

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

1.- Tenga por formulada en legal tiempo y forma la presente requisitoria de elevación a juicio.

2.- Dicte el sobresemiento de J.A.H. en relación al delito de Homicidio criminis causae (Hecho II).

3.- Eleve la presente causa a conocimiento del Tribunal con Jurados que corresponda.

Unidad Funcional Nro. 1 Departamental, 08 de junio de 2015.

Firmado: Alejandra Mercedes Alliaud, Agente Fiscal.”

Al haberse dispuesto el sobreseimiento del imputado por el delito de homicidio “criminis causae”, la imputación se circunscribió al abuso sexual. Resultaba necesario que la Fiscalía definiera con precisión la imputación y analizara con qué pruebas sostendría la hipótesis en el futuro juicio oral.

Las cuestiones que nos planteamos desde la parte acusadora, ni bien llegó la causa a nuestro conocimiento, ya efectuada la citación a juicio (Conf. Art. 338 del C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires), fueron las siguientes:

1) ¿Resulta viable una solución alternativa al conflicto? En el caso, era posible pactar un juicio abreviado (art. 395 del C.P.P.), ya que el monto de pena previsto para el delito imputado así lo permitía. El monto mínimo a imponer partía de 8 años de prisión o reclusión. Hubo negociaciones con la contraparte, pero no se llegó a ningún acuerdo, ya que la pretensión de la defensa técnica era que la Fiscalía no aplicara la agravante de la convivencia preexistente. Lo cierto es que esa circunstancia estaba debidamente acreditada por los dichos de numerosos testigos y por el reconocimiento que había hecho el imputado al prestar declaración en la etapa de instrucción. Por otra parte, otro elemento que elevaba el monto mínimo de pena del tipo penal escogido era la edad de la víctima (elemento éste acreditado con la partida de nacimiento del niño). Así es que, ninguna de las pautas agravatorias podían ser dejadas de lado.

En ciertas ocasiones, teniendo en cuenta las probanzas colectadas se puede realizar algún cambio de calificación (por ejemplo, considerar si el hecho ha quedado en grado de tentativa, o que por la falta de certeza no sea de aplicación algún elemento gravoso que contempla el tipo penal), pero esta situación debe ser explicada al firmar el acuerdo de juicio abreviado, y será el juez en definitiva quien evaluará la admisibilidad de lo pactado.

2) ¿Cuál resulta ser el interés institucional en la persecución del caso?

Tratándose del abuso sexual de un menor de edad, el Estado tiene un especial interés. Se trata de una víctima vulnerable, cuya madre al momento de los hechos también era menor de edad. Rigen los principios contemplados en La Convención de los Derechos del Niño, Niñas y adolescentes y Las Reglas de Brasilia (Acceso a la justicia para personas vulnerables: persona menor de 18 años Cap. 1, Sección 2, pto. 2).

3) Análisis de la prueba y expectativas, en caso de llevarse a cabo el juicio oral:

La prueba pericial iba a ser determinante para acreditar la materialidad del hecho ilícito. La Fiscalía contaba con evidencia afirmativa, o sea “aquella en virtud de la cual el litigante acredita ante el tribunal la existencia de una proposición fáctica, es la que da cuenta de la ocurrencia de un hecho pertinente y relevante para la resolución del caso” [i], y con prueba testimonial e indiciaria como determinante de la autoría penal respecto del imputado J.A.H.

4) Contemplar la voluntad de la víctima:

Entendiendo como víctimas -en el sentido amplio- a la madre y a la abuela del menor abusado (Reglas de Brasilia: Cap. 1, Sección 2 punto 5). Ellas estaban en contacto con la Fiscalía, interesadas en obtener justicia. Al tratarse de un delito dependiente de instancia privada (art. 72 inc. 1 del Código Penal), tuvimos que verificar este punto, en función de un posible planteo en la audiencia preliminar. La Defensa no planteó la excepción de falta de acción, pero se contempló que al ser la víctima menor de edad, el Estado puede proceder, aun cuando la progenitora no estuviera interesada en continuar con el proceso.

5) Visualizar el interés social del caso:

Hoy en día, tienen difusión en los medios los casos de abuso sexual. En el caso en concreto, esto no había ocurrido. Pero, es un elemento a tomar en cuenta, sobre todo en relación a la presión que puedan llegar a sentir los miembros del jurado (jueces naturales en el proceso).

I. Teoría del caso para enfrentar el juicio.

1) Teoría fáctica: La idea fue armar un relato concreto, simple, con información relevante y de calidad. Verificamos también que la información dada se subsumiera en el tipo legal escogido.

2) Teoría jurídica: Seleccionamos el marco legal en consonancia con el escogido por la Fiscal que llevó adelante la investigación. En este sentido, hay que conocer en profundidad el tipo legal aplicable, lo que dice la doctrina y la jurisprudencia al respecto, para adecuar lo ocurrido y la participación del imputado a la ley aplicable.

3) Teoría probatoria: Empezamos por seleccionar que pruebas servían para acreditar las distintas afirmaciones.

Como prueba categórica para acreditar la penetración en la zona anal del menor, contábamos con dos profesionales de excelencia. Tanto el médico que llevó a cabo la autopsia como la perito anatomo-patóloga tenían una amplia experiencia en su campo y con una sólida formación profesional.

La situación de convivencia entre el imputado y el menor víctima fue reconocida por el propio imputado –al momento de prestar declaración-, y por todos los testigos que lo conocían. Asimismo, la edad del menor no estaba en discusión y la prueba que la acreditaba era su partida de nacimiento.

Por la clase de delito, no podíamos descuidar el tema de la “evidencia emocional o persuasiva”[ii], de allí el interés de incorporar las fotos extraídas en la operación de autopsia por el médico forense, tanto para ilustrar sobre las lesiones en su conjunto (recuérdese que la víctima tenía lesiones en glúteos, en mejillas, en la boca, en el cuello, además de las ubicadas en la zona anal y perianal), como para generar emotividad en el jurado.

En relación a la autoría de J.A.H., el mismo admitía en la declaración prestada durante la instrucción haber estado en la vivienda esa mañana, es por ello, que decidimos peticionar en la audiencia preliminar que se diera lectura durante el debate a esa declaración. Por otra parte, con prueba testimonial (especialmente los dichos de Damián Montero y Nilda Lizarraga) y pericial (autopsia y anatomo-patológica, que daban cuenta de la data de la muerte -15,10 horas- y la data de las lesiones en la zona anal –entre 4 y 12 horas previas a la muerte-), explicaría que J.A.H. cometió el hecho cuando estuvo solo con el menor (entre las 7 y las 9,30 horas, aproximadamente).

Como puntos débiles detectamos los siguientes: A) Del examen psicológico del imputado no surgía ninguna anomalía en la esfera sexual. Por ello hablamos con la perito que practicó el informe (quien desempeña tareas en la Asesoría Pericial de nuestro Departamento Judicial), ya que ante un hecho de pedofilia, entendimos que debió detectarse algún elemento a considerar. Ella mencionó que no necesariamente, en los casos de abuso, los tests y entrevistas evidencian una psicopatía. Reiteró que no había detectado anomalías en el área sexual. Para adelantarnos al planteo de nuestra contraparte en el juicio oral, decidimos llevarla al debate para que explicara cómo había administrado los tests y las entrevistas a J.A.H. y sus conclusiones. Además le pedimos que hablara sobre abuso infantil intrafamiliar, y que aportara datos estadísticos (porque estos marcaban un alto índice de personas de sexo masculino y mayores de edad como perpetradores), lo que coincidía con el sexo y edad del imputado.

B) Debíamos desacreditar a dos de los expertos de la contraparte. Restar credibilidad al método científico y a las conclusiones de los peritos aportados por la Defensa. Esta había ofrecido a tres profesionales: Un médico con especialidad en urología –que ya había emitido un dictamen durante la investigación-, un médico forense de amplia trayectoria y un Licenciado en Criminalística (este experto fue desistido en la audiencia preparatoria del juicio por el propio Defensor, ya que la Fiscalía puso en conocimiento del juez que el perito había sido condenado por sentencia firme y que se encontraba inhabilitado para ejercer). El Defensor no insistió en presentar al experto durante el juicio. Es fundamental realizar un trabajo previo, ver la trayectoria de los profesionales, tanto por referencias de otros colegas, como por información que pueda surgir de la web, etcétera.

Nos enteramos de la condena al profesional en Criminalística por datos que surgían en un buscador, en internet, y luego solicitamos la sentencia –que se encontraba firme- al Tribunal que lo había inhabilitado.

C) También era fundamental explicarle al jurado por qué el resultado de la pericia de ADN era neutro para la valoración, y no debía entenderse como que no había sido hallado en el hisopado de la zona anal, material genético del imputado. Para eso la perito que había realizado el dictamen debía expedirse en el juicio, explicar el procedimiento realizado, y mencionar que al no haberse hallado espermatozoides no contaba con material suficiente para hacer la pericia.

D) El resultado del test de orientación, en el que se halló antígeno prostático específico (PSA) en los hisopados efectuados en la zona anal del menor, debía ser también ratificado en el juicio oral por la perito que lo había realizado. En una entrevista previa al debate la profesional, mencionó que hacía pocos meses que trabajaba en el laboratorio, y como la línea que se marcó en el dispositivo usado no tenía una coloración intensa, decidió consignar en su informe “débilmente positivo” en cuanto al hallazgo de PSA, pero afirmó categóricamente que el resultado había sido positivo. Por ello, fue llevada al juicio oral donde ratificó esta circunstancia e incluso llevó un dispositivo similar al utilizado para ilustrar al jurado.

E) La estrategia era reforzar lo siguiente: En el hisopado anal de la víctima se halló PSA (antígeno prostático), no así espermatozoides. El PSA indicaba actividad prostática, por lo tanto podía tratarse de líquido preseminal o preeyaculatorio (siendo éste una secreción viscosa e incolora que el hombre expulsa por el pene en pequeñas cantidades durante la excitación sexual y antes de la eyaculación). La presencia de PSA más las lesiones detectadas en el menor (todas en conjunto), corroboraban la introducción del pene en la zona anal.

Por otra parte, la ausencia de espermatozoides no llevaba a colegir que el agresor sexual fuera alguien con azoospermia, sino que no había existido eyaculación en esa parte del cuerpo.

La Defensa había peticionado como prueba un espermograma del imputado –durante la etapa de instrucción-, y de éste se no se desprendía esta patología.

Hubiera resultado útil pedir la exclusión probatoria del estudio durante la audiencia preliminar, ya que no había sido notificado (Conforme las previsiones del art. 247 del C.P.P.), pero al no haberse planteado oportunamente, había que controlar esa prueba durante el debate.

Para el contraexamen del profesional que efectuó el espermograma (Bioquímico Franco Sanirato) se pensó lo siguiente:

- Una posibilidad era desacreditarlo como profesional.

- La otra posibilidad, era desacreditar la forma en que había sido tomada la muestra.

El cuestionario confeccionado “a priori”, para la segunda cuestión, fue el siguiente:

1) ¿Cómo se tomó la muestra?

2) ¿Quién la peticionó?

3) ¿En qué horario? Del informe de laboratorio (glosado a fs. 836 de la I.P.P. no se había consignado).

4) ¿Fue preservada la cadena de custodia de la muestra hasta que llegó al laboratorio?

5) ¿Se plasmó esta circunstancia por escrito?

6) ¿Cuáles son las prescripciones de la OMS para tomar muestras se semen para la realización de espermogramas?

7) ¿Le consta que las pautas para tomar las muestras se hallan respetado?

6) ¿Sabe si los casos de azoospermia son reversibles?

Durante el debate, el testigo refirió que trabajaba hacía 15 años, haciendo análisis clínicos en un laboratorio en Magdalena. Que la muestra la había solicitado el Defensor particular, Dr. Blanco, y fue éste quien le llevó directamente un frasco con la muerta para analizar. Ignoraba por lo tanto cómo se había tomado la misma.

De este modo, quedó claro que quien efectuó el análisis no sabía siquiera de dónde provenía la muestra (si correspondía a J.A.H.), ni las condiciones, ni el horario en las que había sido extraída. Si la Defensa pretendía sacar conclusiones en su alegato final, a partir de este informe (Por ejemplo: que la persona que abusó padecía azoospermia, no así su asistido), esto ya no tenía sustento.

II. Testeo de la teoría del caso.

1) En torno a los hechos: Verificamos si la opinión que nuestro oponente podía dar era más creíble. La Defensa proponía que se trataba de lesiones menores, a nivel de la epidermis. Deslizaba que podía deberse a la materia fecal del menor, o por la colocación de una sonda al niño (versión introducida por el imputado al prestar declaración a tenor del art. 317 del C.P.P.)

2) En relación a la prueba: Teníamos que anticipar y explicar las posibles debilidades de nuestro caso. Por eso la opción de convocar a la perito psicóloga, a la perito que realizó la pericia de ADN (para explicar por qué no pudo llegarse a la conclusión de que el antígeno prostático específico hallado no fue suficiente para vincular al encartado al proceso) y a la perito que realizó la prueba de inmuno-cromatografía cualitativa (PSA check). También era prudente convocar a la médica que asistió a la víctima en primera instancia para descartar la introducción de una sonda en su cuerpo, y para que ilustrara al jurado sobre la situación en el centro de asistencia.

Se trata de un ida y vuelta, teniendo como punto de referencia la teoría del caso. Hay que seleccionar la prueba, ver cuál conservar y cuál descartar. Más testigos no significa probar con más eficacia. Por eso, no fueron convocados algunos familiares mencionados en la requisitoria de elevación a juicio (abuelo y padre del menor víctima), y tampoco los profesionales de la salud Adelaida Dionisia Ruiz, el médico Cristian Alejandro Filoreto, la médica Mariana Elena Elida Ahek, el médico Andrés Víctor Videla Garrido y el chofer de ambulancia Sergio Leonardo Guiñazú.

Fue necesario analizar detenidamente los informes de los expertos. Acudir a una consultora técnica (Jefa de Asesoría Pericial Departamental) y a un especialista en fertilidad. Al tratarse de temas médicos, era fundamental comprender los términos usados, saber en detalle de qué se estaba hablando, para así explicárselo al jurado. Una de las cuestiones, a la que ya hicimos referencia, fue profundizar sobre el antígeno prostático específico hallado en la zona anal. Los profesionales de la salud convocados como testigos debían dar explicaciones del modo más llano posible.

III. Audiencia de control de acusación (Art. 338 C.P.P.).

En esta audiencia se tratan múltiples cuestiones, todas ellas detalladas en la ley, como ser: recusaciones al Juez técnico, excepciones previas, se plantean nulidades, se vuelve a tratar el tema de una salida alternativa al juicio oral (juicio abreviado), inclusive podría solicitarse el sobreseimiento, en caso de conocerse nueva prueba. La idea es evitar un dispendio jurisdiccional.

Las partes mencionarán sus hipótesis del hecho y cuál es la teoría jurídica aplicable. Se corroborará si están desagregados los elementos del tipo penal objetivo y ofrecerán la prueba. Se tratará la legalidad y la pertinencia de las pruebas ofrecidas.

Lo novedoso e interesante en esta audiencia, resultan ser los acuerdos probatorios que las partes pueden realizar. Se llaman “estipulaciones probatorias” a los acuerdos de prueba entre el acusador y la defensa sobre hechos no controvertidos.[iii]

A continuación se transcribe el acta en la que se plasmó lo sucedido en la audiencia: “En la ciudad de San Martín, partido homónimo, a los 31 días del mes de mayo de 2016, siendo las 13:12 horas, comparecen ante el Presidente del Tribunal en lo Criminal nro. uno Departamental, Dr. Alejandro Moramarco Terrarosa, por ante mí, en la I.P.P. registrada con el nro. 15-00-34072-14 del registro interno nro. 4062 caratulados “J.A.H. s/abuso sexual con acceso carnal agravado por tratarse de un menor de edad y la convivencia preexistente” por el Ministerio Público Fiscal la Dra. Paula Leiva (U.F.I. Nro. 1 Departamental) y por la Defensa el Dr. Alberto Pedro Blanco, a los fines de dar cumplimiento a la audiencia prevista en el art. 338 del CPP. El Sr. Defensor manifiesta que siendo ésta una audiencia de carácter técnico, no requiere la comparecencia de su pupilo, entendiendo garantizada con su presencia la defensa en juicio. S.S. declara abierta la audiencia, procediéndose al tratamiento de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía a fs. 823/824 y la Defensa a fs. 830/831 para su posterior utilización en el debate. La Dra. Leiva ratifica el ofrecimiento realizado por escrito, por completo en sus 39 puntos, y sostiene su incorporación por lectura. Afirma que mantiene la misma imputación surgente de la elevación a juicio, formulada por la Fiscal instructora. Peticiona se incorpore por exhibición los efectos nombrados en el pto. III. Mantiene el pedido de cuatro jornadas, las que resultarán suficientes para sustanciar el juicio. Concedida la palabra al Dr. Blanco ratifica su ofrecimiento, en primer lugar refiere que no tiene oposición a la incorporación peticionada por la Fiscalía, y las mismas cuatro jornadas de debate. Refiere tener especial interés en la prueba pericial del médico urólogo, del Licenciado en Criminología y del médico legista; hace saber que respecto del Dr. Brianceschi y el Licenciado Lockles se presentaron informes y solicita su incorporación. La Sra. Fiscal replica que no presta conformidad para incorporar el informe del Licenciado Lockles, habida cuenta que se encuentra inhabilitado para ejercer su función de perito por registrar una condena firme e inhabilitación, y que tampoco puede declarar en el debate. Asimismo, se compromete a aportar, si es necesario, la resolución con la condena. La Defensa desiste de su petición conforme lo relatado por la Fiscal. En cuanto al informe del Dr. Brianceschi, la Fiscal no formula objeción a su citación como testigo, pero se opone a la incorporación por lectura; la Defensa insiste. El Dr. Blanco insiste en la práctica de la pericia solicitada como medida de instrucción suplementaria, en el pto. II de su petición, en cuanto a la medida del pene de su asistido, ello por intermedio de la Asesoría Pericial Departamental. La Sra. Fiscal no se opone, pero requiere que la Defensa notifique la fecha de realización, ello para poder controlar el medio probatorio. Explican que acuerdan el día, horario y lugar del suceso, la situación de convivencia, y la edad del menor. Asimismo la Defensa cuestionará la materialidad y autoría del abuso. Respecto de los demás temas previstos en los restantes incisos del artículo 338 del C.P.P., no se ha planeado cuestión alguna. Ante lo actuado, el Sr. presidente hace saber a las partes que dictará la resolución prevista por el artículo de mención, en el plazo estipulado. A las 13.46 horas, y no siendo para más, se da por concluido el acto, labrando la presente, la que previa e íntegra lectura en alta voz, es suscripta por los comparecientes, por ante mí, de lo que doy fe. Conste.” Firmado: Ezequiel Andrés Pilla, auxiliar letrado.

También se puede ofrecer nueva prueba. En el caso concreto, al ser consultada la perito médica forense sobre la prueba peticionada por la Defensa, expresó: “que no resultaba necesaria la medición del pene, como no lo sería la del área anal, pues en la práctica médico legal no era materia de análisis dichas dimensiones para establecer la fisiopatología de las lesiones en el área genital, perineal y anal.”

Sin embargo, el Defensor insistió con su pedido, se llevó a cabo la medición, pero no utilizó esta prueba durante el juicio. Para poder presentar la misma debía convocar al juicio al médico que había practicado la medición, pero decidió no hacerlo.

IV. La selección del jurado (Art. 338 quáter C.P.P.)

En esta audiencia, cuyo propósito es conformar un jurado imparcial, se pensaron algunas preguntas a los fines de filtrar (recusar) a los potenciales jurados hostiles a nuestra teoría del caso.

Previo a ello, habían contestado por escrito algunas preguntas para descartar que estuvieran encuadrados en las prohibiciones para ser jurado o alcanzados por motivos de excusación.

En concreto, queríamos indagar lo siguiente: a) Si alguno de los convocados había estudiado medicina, ciencias relacionadas con la salud, o desempeñaba alguna tarea en esta área.

b) Si había algún estudiante de la carrera de abogacía.

c) Quiénes tenían hijos menores con los que convivían.

d) Si conocían a alguien que había sido víctima o condenado por algún delito contra la integridad sexual.

Ello para identificar que tipo de “valores” atentarían contra nuestra hipótesis de trabajo. Quisimos ver qué tipo de posición individual tenían frente a un caso de abuso sexual (prejuicios, vivencias, ideología, características de personalidad).

Finalmente, hicimos uso de recusaciones sin causa, para despejar temores de parcialidad (nuestro Código Procesal da la posibilidad a cada litigante de realizar hasta cuatro recusaciones de este tipo).

V. Alegato de apertura.

Las partes van a exponer libremente sobre sobre la totalidad del objeto del juicio. En el alegato de apertura debemos tener en cuenta que el jurado no conoce los pormenores del hecho como tampoco las razones esenciales por las cuales se incrimina al acusado, ni la versión de éste. Esto para preservar la garantía de imparcialidad del Juzgador. Debido a ello se torna necesario brindar información relevante al inicio, antes de la incorporación de las pruebas.

Con un lenguaje simple, llano, preciso, y con un relato no muy extenso, se debe anunciar lo que va a ocurrir en el debate y cuál es el resultado que la parte espera. Pero no se debe valorar, tampoco prometer en exceso.

Si nos referimos anticipadamente al valor de alguna prueba, podemos cometer un error.

Se deben realizar “afirmaciones de hecho”, no inferencias ni deducciones, ya que la prueba no se produjo aún.

No dejar nada librado al azar. En el caso, por ejemplo, no suponer que el jurado sabe de antemano cuestiones que parecen simples, como por ejemplo: qué es el líquido preseminal. A esto llaman los autores “Principio de desconfianza”.

También, adelantarse a las refutaciones de la contraparte, pero ello evaluando si ésta conoce o no la información. Si algo es perjudicial para el caso, debemos darlo a conocer y mostrarlo como irrelevante.

Y finalmente, no perder la visión general de la estrategia planteada.

A continuación transcribimos el alegato de apertura del Ministerio Público Fiscal:

“Buenos días, Sras. y Señores del Jurado, Sr. Juez, Sr. Defensor y demás presentes. Mi nombre es Paula Leiva y soy la Fiscal, mi función es que a través de la prueba que se produzca aquí, la que puedan ver y escuchar, lleguen a un veredicto de culpabilidad respecto de J.A.H. quien fue traído a juicio por abuso sexual de un menor de edad.

El caso que les presento es el siguiente: El día 07 de agosto del año 2014, en horario aún no especificado, pero que es posible establecer entre las 07.00 de la mañana y las 2 de la tarde, en el interior de la casa ubicada en la calle Rivadavia… de Billinghurst, Partido de San Martín, J.A.H., aprovechando la convivencia con D.T.F. (un bebé de 14 meses de vida), y también con la madre del niño, de tan solo 17 años de edad; cuando se hallaba al cuidado del niño porque su mamá A.B.A. había ido al colegio, a cursar en la escuela secundaria Media nro. …, abusó sexualmente del mismo, penetrándolo con su pena en la zona anal.

Esta Fiscalía para probar el caso, les hará oír en primer término a la mamá del bebé, A.B.A., quien relatará porqué estaba viviendo en la casa de J.A.H., cómo era la relación con éste; y cómo cada mañana se hacía cargo del cuidado de su hijito, ya que ella estaba cursando el colegio secundario. Cómo se enteró ese fatídico 7 de agosto del año 2014, estando en el colegio de que algo había pasado con su bebé, que acudió al Hospital Thompson, enterándose luego que se hijo había sido abusado.

También oiremos a la médica que lo atendió en el Hospital Diego Thompson, quien narrará a qué hora y con quienes el niño llegó a la guardia, y el horario del deceso.

Luego, escucharemos al médico que realizó la autopsia, quien con un lenguaje comprensible para todos, explicará como determinó la existencia de signos de violación en el bebé. Y la médica anatomo-patóloga, ella por su especialidad, fue quien analizó microscópicamente la zonal anal del bebé, determinó también la existencia de la violación, constató lesiones y la hora en que se produjeron. Así se va a circunscribir el horario en el que el bebé fue violado.

Escucharán a otras dos personas (Damián Montero y Nilda Lizarraga) quienes estuvieron en la casa donde el bebé fue abusado, y será a través de sus dichos que se determinará quién estaba en la casa con D.T.F. esa mañana. Finalmente, escucharán a la Licenciada Milán y a la Licenciada Nicolotti que nos ilustrarán sobre la labor que llevaron a cabo con muestras tomadas al menor (hallazgo de antígeno prostático específico en la zona anal del niño y pericia de ADN).

El caso que les fue presentado en el Código Penal constituye el delito de abuso sexual con acceso carnal agravado, por tratarse de un menor de edad, con convivencia preexistente (Contemplado en el art. 119 cuarto párrafo incs. c y f ).”

La Defensa al tomar la palabra planteó que el tema pasaba por la descripción del hecho. Explicó que para la existencia de acceso carnal debía haber penetración, es decir introducción de un cuerpo en otro. Que esto no era lo que había sucedido y lo iba a demostrar con prueba pericial.

Como paso siguiente, el juez enunció la convención probatoria realizada por las partes, lo que no sería materia de controversia: Día, hora (con bastante amplitud), lugar, situación de convivencia y edad del menor. Y la prueba por lectura y material a tener en cuenta:

- Partida de nacimiento y certificado de defunción del menor.

- Historia clínica (la parte pertinente referida a la primera atención brindada a la víctima, previa al fallecimiento).

- Declaración a tenor del art. 308 del Código Procesal Penal Provincial:

Acordamos con la Defensa dar lectura a lo dicho por el imputado durante la instrucción, en función de que había elementos aportados por éste, que debían ser confrontados con otra prueba. Para la Fiscalía esto resultaba útil, ya que cuestionaríamos en el juicio la credibilidad de la versión. Por ejemplo: El encartado había dicho que el niño jugaba contento y había comido galletitas. Esto tenía que ser desvirtuado por el médico que había efectuado la autopsia. El Dr. Franceschetti no había detectado alimento en el estómago del menor y había dicho que el niño no podía haber estado alegre y vivaz previo al deceso.

- Fotos del celular del imputado: Para acreditar un vínculo cercano entre éste y el menor víctima.

- Fotos de la vivienda:

Estamos hablando de prueba material, cuyo ingreso al debate debe acreditarse mediante el testimonio de la persona que las tomó; pero el Defensor estuvo de acuerdo con la Fiscalía en proyectar las fotos directamente, para ilustrar sobre los ambientes de la vivienda.

En el caso, la madre del menor podría haber prestado testimonio sobre los distintos ambientes de la casa, visualizando las fotografías.

VI. Presentación de la prueba.

Llegados a este punto, hay que retornar a la estrategia establecida de antemano.

En cuanto al orden de los testigos en el examen directo, tuvimos en cuenta las siguientes pautas:

- Primero, evaluar a la madre de la víctima y a su abuela, para tener un panorama amplio e íntegro del suceso.

- Utilizar a los testigos más valiosos al comienzo y al final, ya que psicológicamente existe una propensión en los humanos a retener el principio y el final de una experiencia.

- Y seguir, en parte, un orden cronológico para que los jurados comprendieran mejor el episodio.

Se aconseja, en el examen directo, que se siga una estrategia mixta: “Empleando en parte uno de los esquemas descriptos con relación a algunos hechos o algunos testigos, luego de evaluar la situación concreta del caso, tanto en cuanto a lo fáctico y a las cualidades generales de cada testigo”.[iv]

Prueba testimonial:

1) Convocar a la madre del menor, A.B.A., para ilustrar sobre la situación de convivencia previa y como se desencadenaron los hechos.

2) Convocar a dos parientes del encartado, Hilda Lizarraga y Damián Montenegro, para lograr acreditar el horario en el que sucedió el abuso con más precisión, determinando en qué momento aquél estuvo a solas con el niño. Estos dichos luego serán analizados en forma conjunta con la hora de la data de la muerte, con la data de las lesiones en la zona anal, y con la partida de la familia a las 7 horas (tanto la mujer del encartado como los niños que habitaban en la casa, se habían retirado al trabajo y al colegio, respectivamente). La testigo Lizarraga había llegado a la casa, aproximadamente a las 10 horas. Por ello se podía inferir que entre las 7 y las 10 horas el menor fue accedido carnalmente. A eso de las 10.30 u 11 horas había llegado el testigo Montenegro y a posteriori un abuelo.

Recordemos también que de la declaración del imputado se desprendía que esa mañana él estaba en la vivienda al igual que el menor.

Al confeccionar los interrogatorios, consideramos lo siguiente:

a) Que el testigo debe narrar los hechos en el orden en que él los ha percibido.

b) Que las preguntas deben ser continuas, para que los episodios se engarcen como los eslabones de una cadena.

c) Que no se debe dejar solo al testigo, permitiendo que se explaye sobre cuestiones que no hacen al hecho. Para ello, hay que mantener entrevistas previas al juicio y explicarles la dinámica de la audiencia.

En el examen directo, se comienza con la formulación de preguntas abiertas. El testigo debe relatar y explicar, pero no va a aportar toda la información solo, si lo hace puede parecer un testimonio estudiado.

Como guía es bueno utilizar el: “Qué, cómo, cuándo, dónde, por qué, quién o quienes…”. A modo de ejemplo: Buenos días, A.B.A. ¿Qué conocimiento tenés sobre el hecho ?

Para mantener la atención del jurado es importante no extendernos demasiado (esto de todos modos dependerá de la cantidad de información que tenemos que introducir) y utilizar prueba material como fotografías y gráficos durante el interrogatorio.

Hay que evitar rodeos y pregunta indirectas.

Sí resulta necesario formular preguntas cerradas para profundizar algún punto o que el testigo aporte detalles. Las preguntas cerradas son aquellas cuyo contenido es un interrogante focalizado en una determinada circunstancia específica, exigiendo al declarante una respuesta concreta sobre ella.

Por ejemplo: Durante el debate la madre del niño, A.B.A., hizo referencia a tener constancias médicas del niño.

La pregunta de la Fiscalía para que especifique fue la siguiente: ¿Hablaste de constancias médicas, de qué tipo?

La testigo contestó: que eran constancias de vacunación del niño.

Esto resultaba de importancia, porque reflejaba el cuidado que ella tenía con el menor, y era relevante por si los testigos de la Defensa la tildaban luego de descuidada o que no se ocupaba adecuadamente del su hijo.

Las únicas preguntas que no pueden utilizarse durante el examen directo son las sugestivas. Nos referimos a aquellas preguntas en las que está contenida la respuesta. Pero, existe una excepción, y es cuando el testigo es declarado hostil (cuando tiene información y no la quiere aportar). Esta circunstancia debemos hacérsela saber al Juez para proceder y poder formular la pregunta sugestiva.

Nunca debemos realizar preguntas impertinentes o capciosas. Están vedadas.

Prueba pericial.

Era central la acreditación de lo fáctico mediante los dichos de los profesionales de la salud que tuvieron contacto directo con el cuerpo del menor, nos referimos al médico Franceschetti y a la anatomopatóloga.

En cuanto a los testigos expertos, resulta prioritaria la acreditación de los mismos. Debemos hacerles saber al jurado a qué se dedican, si poseen alguna especialización y estudios de posgrado. También una breve reseña de sus curriculums.

La parte que los presenta tiene que entrevistarse previamente con ellos. Son quienes aportan un saber técnico y deben expresarlo en un lenguaje simple y claro.

Cuando se dedican a la docencia resulta más fácil conducir el interrogatorio. Esto sucedió con el médico forense, quien utilizó fotografías para ilustrar, puso ejemplos, se explayó con un lenguaje llano.

La otra cuestión trascendental, es la valoración probatoria de los testigos expertos.

Para ello, durante los alegatos finales hicimos saber al jurado que en E.E.U.U., donde se utiliza el juicio por jurados hace muchos años, existe una regla establecida para el sistema Federal. Se trata de la Regla 702, que dice lo siguiente: “Pueden testificar en forma de una opinión si: 1) Los conocimientos técnicos o de otro tipo especializado ayudarán al jurado a determinar un hecho en cuestión (Ej. Explicar el modo de producción de las lesiones halladas).

2) El testimonio se basa en hechos suficientes (Ej. Haber tenido el cuerpo ante su vista)

3) El experto ha aplicado en forma fiable los principios y métodos a los hechos del caso. Por ej., el forense explicó detalladamente cómo son los pasos de la operación de autopsia, su utilidad y qué encontró: “lesiones anales y lesiones en cara, cuello, glúteos, sector interno de la boca, que en conjunto nos llevan a concluir que hubo abuso. Las lesiones en los glúteos y en las mejillas: típicas de sujeción, de agarre”. La inferencia necesaria era que el autor había colocado un lazo para que el menor no se quejara y tapó su boca (moretones dejados por la compresión con sus manos, en ambas mejillas e improntas dentales en la zona interior de la boca).

Prueba material.

El uso de las fotografías de la autopsia era de gran impacto y el jurado iba a poder apreciar las lesiones corporales en su totalidad, con una explicación acabada del médico. Nos referimos a las lesiones específicas en la zona anal y a las que tenía en su extensión corporal: mejillas, glúteos, parte interna de la boca y cuello (que acreditaban como había sido sujetado para el acceso).

Testigos de la Defensa.

En el contraexamen se deben utilizar las preguntas sugestivas.

Teníamos que hacer foco, establecer que queríamos cuestionar de cada testigo e ir al punto.

Evitar, asimismo que reeditaran lo que ya habían dicho, porque esto refuerza la teoría de la parte contraria.

1) Al médico urólogo lo íbamos a desacreditar en relación a su expertise, porque había dicho que no se dedicaba a la temática de abuso y nunca había atendido a un paciente víctima de un delito contra la integridad sexual. Se dedicaba a atender personas con cáncer de próstata.

Su punto fuerte era que conocía profundamente sobre antígeno prostático específico y que con sus explicaciones iba a restarle valor al método utilizado para detectarlo (PSA/ check), refiriendo que éste era orientativo y que se tendría que haber profundizado con otros estudios, por ejemplo, con un análisis de sangre.

En cuanto al método utilizado para hacer su informe, mencionó que había recurrido a bibliografía forense para dictaminar sobre las lesiones del menor y se había basado en las fotografías que estaban agregadas en el expediente.

En relación a la labor que había desarrollado, también había que desacreditarlo y hacer referencia a un estudio que había citado en idioma inglés. Para ello, la Fiscalía debía preguntar quien lo había traducido. Si el médico contestaba que él mismo y que no era traductor público, se podía hablar de una traducción no fidedigna.

Además este documento –citado por el perito en su dictamen previo, agregado al expediente por escrito- contradecía lo que él mismo afirmaba en el juicio. Se pidió una explicación concreta porque el paper concluía lo siguiente: “...no se detectó antígeno prostático específico en niños de edades comprendidas entre 0,3 y 9 años, tras lo cual se observó un aumento gradual de la actividad del psa urinario después de los diez años de edad.”

En el caso de un niño de 14 meses, entonces, no podía haber segregación de antígeno prostático.

Ej. de interrogatorio (elaborado previo al juicio):

- ¿Ud. es traductor público ?

- ¿Quién tradujo el paper que acompañó en el informe que obra en el expediente?

- ¿Sabe que no puede acompañarse información en otro idioma que no sea el nacional?

- ¿Por qué lo hizo?

- Lea por favor el siguiente párrafo (Se le alcanza el documento para que lo lea).

¿Ese documento contradice lo que ud. afirma en su informe, no es así? Y no dejar que aclare.

De todos modos el perito quiso justificar durante el debate, y mencionó que ese documento tenía ya un tiempo y que la medicina avanza, así que ratificó que resultaba posible la segregación de psa en un menor de 14 meses.

Cuando se indagó sobre cómo era posible la presencia de psa en la zona anal, el profesional hizo referencia a la etapa embrionaria del ser humano. Su respuesta no fue satisfactoria ni tuvo apoyo científico suficiente.

2) En el caso del médico forense presentado por la contraparte, Dr. Lombardo, debíamos desacreditar su método de trabajo, ya que nunca tuvo ante su vista el cuerpo del menor y trabajó con fotos del expediente (que eran de baja calidad).

3) En el caso del testimonio de los familiares directos del imputado (teníamos que considerar la prohibición del art. 234 y la facultad de abstención del art. 235 - los dos del C.P.P.-) Había que indagar sobre las posibilidades de tiempo y lugar y las habilidades de los testigos para ver, oír o percibir aquello que habían declarado. En el caso del hijo del imputado –con capacidades disminuidas–, culminó diciendo que nunca había observado a la madre del niño cambiarle los pañales, porque ésta cerraba la puerta. Luego, en cuanto a la irritación que dijo que el menor tenía, explicó que se lo había referido su progenitora (testimonio de oídas).

El planteo de objeciones:

El litigante debe estar atento al perjuicio concreto que pueda estarse causando en relación al caso planteado.

En el juicio, el perito urólogo cuando se explayó sobre las lesiones de abuso quiso introducir una fotografía para ilustrar al jurado.

La Fiscalía planteó una objeción ya que era prueba presentada extemporáneamente. Por otro lado era prueba impertinente, ya que no se relacionaba con la zona en la que se había detectado la lesión del menor (se trataba de la zona vaginal de una niña), y tampoco se sabía qué ilustraba (por ejemplo, si era un abuso sistemático, y por eso la entidad de la lesión).

El Juez admitió esa prueba material durante el juicio (fotografía), porque consideró que iba a ilustrar mejor al jurado sobre lesiones que tuvieran que ver con acceso carnal. Tras esta resolución la Fiscalía efectuó reserva de recurrir en Casación.

VII. Alegatos finales.

En este momento del debate, las partes explicarán al tribunal (jueces populares) la hipótesis de trabajo acreditada y valorarán cada prueba, en particular y en conjunto. El esfuerzo debe estar puesto en persuadirlos, es el momento de hacer un cierre, de resaltar los puntos relevantes, de reforzar nuestra versión. Para la Fiscalía los hechos habían quedado acreditados con certeza al igual que la culpabilidad del acusado, mientras que para la Defensa no había prueba que demostrara el acceso carnal.

VIII. Instrucciones finales.

Están contempladas en el art. 371 ter del C.P.P.

Son el mecanismo procesal mediante el cual, por intermedio del juez, el jurado toma conocimiento del derecho aplicable al caso.[v]

Obligatoriamente, el jurado debe recibir instrucciones explicativas sobre las leyes y cómo se prueba por parte del juez.

En el caso que nos ocupa, el juez explicó:

1) Que se deben seguir fielmente las instrucciones.

2) Que la deliberación es secreta y que deben actuar de manera independiente ya que el veredicto debe estar libre de cualquier presión.

3) Reiteró principios constitucionales que se expresaron al inicio del debate: Presunción de inocencia, Derecho a no declarar, quién debe probar más allá de toda duda razonable y en qué consiste la duda razonable.

4) Qué es prueba y cómo debe ser valorada.

5) Las pautas de la deliberación y votación.

Finalmente, luego de varias horas de deliberación (casi 8), el jurado quedó estancado.

Como expresa Héctor M. Granillo Fernández en su libro “Juicio por jurados” [vi]: “cuando se trata de juzgar delitos con penas temporales, las mayorías especiales para considerar válida o suficiente una mayoría que sustente el veredicto dependerá de cantidad de circunstancias sin que éstas pudieran ser resumidas a un criterio común.”

Se había desarrollado el juicio con normalidad, cumpliendo y respetando todos los pasos previstos por la ley, hasta el momento de las palabras finales del imputado. Cuando éste decidió tomar el micrófono y expresarse, el público empezó a gritar, lo abuchearon, e incluso arrojaron una botella de agua de un sector hacia otro de la sala. Había dos grupos claros, uno integrado por los parientes y allegados del imputado y otros que se expresaban a favor de la víctima. Hubo que desalojar la sala y garantizarle al jurado que al momento de la lectura del veredicto no habría público.

Lo cierto es que para el final de la jornada, tras tres rondas de deliberaciones y votaciones, el juicio se frustró porque el jurado no alcanzó la mayoría exigida por ley (10 votos) –pero se superaron los 8 (ocho) votos a favor de la condena–. Se llevaron a cabo estas deliberaciones y votaciones ante la insistencia del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal. Luego, el juez disolvió al jurado y dispuso la realización de un nuevo juicio oral.

Técnicamente, no se alcanzó un veredicto y como parte acusadora empezamos a buscar las razones por las cuales ocurrió esto. En el Código Procesal Bonaerense la ley prevé un solo juicio más, asegurando entonces certeza temporal. En el caso en trato, quizás esto se debió al episodio de violencia ocurrido en la sala minutos antes de ingresar el jurado a la sala de deliberación, a no haberse alcanzado el estándar “más allá de toda duda razonable” debido a la pluralidad de pericias con conclusiones contrapuestas, al apoyo que le habían brindado la familia cercana al imputado.

Podemos especular al respecto, pero nunca sabremos la motivación de las tres personas que no votaron por la culpabilidad. Lo cierto es que dentro de la sala de deliberación el jurado es soberano y la razón de las decisiones individuales no son expresadas públicamente como sí debe hacerlo un juez profesional al emitir su voto.

Ahora bien, dimos vuelta la página a la espera de un futuro juicio.

En nueva esta etapa, el defensor particular que actuara primeramente en el juicio oral por jurados renunció a la defensa técnica, y denunció haber sido amenazado luego de la realización del juicio. Debido a ello, un defensor oficial se hizo cargo de la asistencia técnica del encausado.

Luego de varias tratativas, se acordó finalizar la causa mediante la vía del juicio abreviado (previsto en el art. 395, ss. y cc. del C.P.P.). La ley no veda esta posibilidad, y el juicio abreviado fue admitido. Fue sorteada otra magistrada para el dictado del veredicto y sentencia, ya que el juez que dirigió el juicio oral no podía intervenir en la decisión, por encontrarse afectada su imparcialidad.

El veredicto resultó condenatorio y la pena impuesta fue la pactada por las partes: ocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, en relación al delito de abuso sexual con acceso carnal agravado.

A continuación se transcribe la resolución adoptada, en la que se valoró la prueba escrita que obraba en la causa.

“Trámite: SENTENCIA / JUICIO ABREVIADO

Referencias:

Observaciones:

Año de la Firma: 2017

Día de Firma: 01

Firmado por: DRA. ESQUIVEL

Honorarios - Nro. de Registro: 18

Mes de la Firma: AGOSTO

Sentencia - Nro. de Registro: : 72

Sentido de la Sentencia: CONDENA DE EFECTIVO CUMPLIMIENTO.

///Martín, agosto 01 de 2017.

VISTA: La presente causa anotada bajo el nro. 4062 del registro de este Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial de San Martín, respecto de J.A.H., .... De cuyas constancias;

RESULTA: Designada la Sra. Juez Claudia Liliana Esquivel, a los efectos de resolver la petición de las partes en los términos de los arts. 395 y 398 del ritual, se dan tratamiento a las siguientes CUESTIONES PREVIAS: ¿Corresponde admitir en el caso la tramitación del juicio bajo la forma de abreviación?

1. ¿Se encuentra acreditado el hecho del proceso en su exteriorización material y se halla justificada la autoría del acusado?

2. ¿Median eximentes, atenuantes y agravantes?

3. ¿Cuál es la calificación legal aplicable y que pena corresponde imponer?

4. ¿Qué tipo de pronunciamiento debe dictarse?

Con relación a las cuestiones previas, considero:

Teniendo en cuenta que las partes han arribado a un acuerdo sobre la modalidad de tramitación del juicio abreviado, como así la conformidad expuesta por aquellas en los términos de los arts. 395 y cc. del ceremonial; habrá de concluirse que corresponde declarar su admisibilidad, debiendo dictarse sentencia en las presentes actuaciones, de conformidad con las previsiones del artículo 398 "in fine" del cuerpo legal citado (confr. ley 13943). Ello más allá de ciertas particularidades que trajo aparejadas el caso de autos, y que serán objeto de análisis.

Con relación a la primera cuestión, considero:

Hecho: Con la evidencia reunida a través de la investigación penal preparatoria, se ha acreditado certeramente que el día 07 de agosto de 2.014, entre las 07:00 y 13:00 horas, en el domicilio sito en la calle Rivadavia nro. ... de la localidad de Billinghurst, partido de San Martín, J.A.H. abusó sexualmente de D.T.F., de 14 meses de edad, penetrándolo carnalmente con su miembro viril vía anal, siendo que el niño quedaba a cuidado de J.A.H., con quien convivía junto a su progenitora. El hecho imputado se acredita con los siguientes elementos de convicción:

De modo preliminar tengo para mí los siguientes testimonios y la prueba documental que detallo.

El informe de autopsia da cuenta de que se trata de un niño de entre 12 y 18 meses de edad que presentaba signos externos hematomas peri bucales, y labiales con escoriación de impronta dentaria, hematomas en glúteos y una lesión del tipo desgarro de la mucosa anal en hora 6, y dilatación del esfínter muscular e interno, verificándose un síndrome asfíctico y una importante hemorragia subdural del hemisferio derecho incompatible con la vida, solicitándose estudios al laboratorio anatomohistopatólogico y toxicológico así como ADN, sangre y lechos ungueales.

Asimismo, A.B.A., progenitora de la víctima, relató a fs. 05/vta. y luego en sede fiscal a fs. 52/54 que residía en la casa de su tía, sita en la calle …. de Billinghurst. Anteriormente vivía con su progenitor y por discusiones varias decidió retirarse de su domicilio con su hijo. El día del hecho, alrededor de las 13,10 horas aproximadamente tomó conocimiento que su hijo se hallaba internado en la sala de primeros auxilios Medina de la localidad de Billinghurst, por una descompensación. Que en ese momento de tomar conocimiento se hizo presente su tío J.A.H. el cual le refiere que su hijo estaba siendo trasladado en ambulancia al Hospital Castex, juntamente con un primo al que identificó como Damián Montenegro. Que momentos más tarde se hacen presentes en el Hospital Castex donde personal del mismo le dijo que regrese a la sala de primeros auxilios donde le manifestaron que su hijo habría sido trasladado hacia el Hospital Thompson de este medio. Que la misma se hace presente en el lugar constatando que su hijo de hallaba con vida y siendo asistido por los pediatras. Que una doctora se le arrimó preguntándole los motivos de porqué su hijo se hallaba en el nosocomio la cual le manifestó que ella no se encontraba con su hijo. Que momentos más tarde le avisaron que su hijo habría fallecido desconociendo las razones. Pasados escasos segundos su tío J.A.H. le refirió que diga que en el momento de lo sucedido ella se hallaba dentro del baño de su domicilio.

Por su parte, Nilda Rosa Lizarraga a fs. 85/86 expuso que era la persona que colaboraba en la preparación del almuerzo en el domicilio del imputado, siendo la tía de éste. Se le hizo saber de su facultad de abstenerse a prestar declaración, no haciendo uso de esa prerrogativa. En su declaración sostuvo que colaboraba en el domicilio de J.A.H. de lunes a viernes entre las 10.00 y las 14.00 horas, preparando el almuerzo y cuidando a L. (el hijo menor de J.A.H.). Sobre el día del hecho dijo que cuando llegó a la casa estaban los menores L. y D.T.F., así como J.A.H. Éste estaba trabajando, que cuando llegó lo vio a D.T.F. tomando la leche, la mamadera y no notó nada raro, que estaba bien, como siempre. Fue cerca de las 12.45 horas cuando lo llamó a J.A.H. a almorzar, y en ese momento, escuchó que D.T.F. lloraba, éste estaba en el cuarto de J.A.H., al tiempo que ella estaba en la cocina y no vio lo que había sucedido. J.A.H. instantes después trajo en brazos a D.T.F. y la dicente vio que el nene estaba morado, que lo vio un poquito morado en la cara y en la frente. Que el nene ya no lloraba, estaba como descompuesto y por eso J.A.H. le mojó un poco la cara con agua. Y como la dicente le dijo que lo veía mal al nene es que J.A.H. lo subió al auto y lo llevó a la salita, que lo acompañó Damián (hijo de la testigo y primo de J.A.H.) que ese día cerca de las 11.00 h. había llegado a la casa y se había recostado a dormir en el cuarto de Alan, el hijo de J.A.H.

Acredita también la materialidad ilícita el certificado de defunción que obra a fs. 68.

El imputado J.A.H. solicitó ser escuchado en los términos del art. 317 del Digesto de Forma a fs. 184/192). Allí expuso que resultaba ajeno a los hechos que damnificaran al menor D.T.F. En particular, explicó que ese día se levantó a las 08.30 horas, que D.T.F. aún dormía. Se despertó su hijo L., que fue a comprar (dejando a los dos menores solos) y regresó dándole una mamadera de yogur a L. y una mamadera de leche a D.T.F. Que cerca de las 09.10 o 09.15 horas llegó su tía Nilda, al tiempo que él estuvo reparando autos en el taller lindero a su vivienda. Que sabe que su primo Damián estuvo en su domicilio porque vio su campera), aunque no pudo explicar cuánto tiempo éste permaneció allí, ni queéhizo, puesto que recién lo vio en horas del mediodía cuando D.T.F. ya estaba descompuesto. También dijo que le había dado de comer a D.T.F. un turrón. Explicó que pasó por su domicilio su abuelo, Antonio Lizarraga a buscar el auto que le había dejado. Luego estuvo trabajando con otro rodado también en el taller. Su tía siempre estuvo en su domicilio. Luego su tía lo llamó para almorzar, ingresó en su casa y sintió un ruido, que fue a ver qué había pasado y se encontró con D.T.F. sentado en el piso de la pieza donde él y su esposa dormían, que lo vio morado, y que le puso agua en la cara, que lo desnudó y lo bañó, y que al ver que no reaccionaba, ante lo que le decía su tía, decidió despertar a D.T.F. (que estaba durmiendo en la pieza que ocupan sus hijos mayores), y llevar a D.T.F. al Hospital. Dijo que el nene estaba desnudo y lo cubrió con una toalla para llevarlo. Que le hizo respiración boca a boca. Que lo llevaron a la Sala de Billinghurst por una cuestión de cercanía, y que de ahí lo llevaron en ambulancia hacia el hospital, al tiempo que él fue a buscar a su hija y a Aldana (la mamá de D.T.F.), conociendo luego en el Hospital que el menor había fallecido.

El informe de anatomía patológica de fs. 661/5 y 681/89, del que se desprende que el desgarro anal se produjo de 4 a 12 horas previas al momento de la muerte (sucedida a las 15.10 hs), y por lo que el desgarro tuvo que haber sucedido entre las 03.00 horas y las 11.10 h. de ese día 7 de agosto. Asimismo se ha acreditado la presencia de plasma seminal humano en los hisopados anales efectuados en el cuerpito del bebé, conforme la pericia química de fs. 165/166 lo que no permitió establecer en la pericia de ADN el origen del mismo, pero resulta ser un indicio de peso de la realización del hecho en cuestión.

Resulta acreditada también la autoría de J.A.H. por el indicio de presencia y oportunidad que resulta de la declaración de la progenitora del bebé, de la tía y del mismo imputado que se ubicó en el lugar del hecho y durante el tiempo en que éste ocurrió.

Por su parte, su pretendido descargo desincriminante no encuentra sustento probatorio alguno, siendo su hipótesis del daño ocurrido al niño inverosímil y poco creíble.

El comportamiento adoptado con la madre del niño, pidiéndole directamente que mienta sobre su presencia en el lugar demuestra también que aquél tenía algo que ocultar sobre su conducta durante el cuidado del bebé.

Por todo ello, considero que la respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa respecto del hecho analizado, por ser esa mi sincera y razonada convicción.

Con relación a la segunda cuestión, considero: No se han comprobado ni alegado eximentes.

Valoro como atenuante la sujeción a la vía abreviada por el causante, pues lo convenido por la fiscalía, defensa e imputado en la oportunidad del art. 395 y cc. del rito, debe ser tomado como pauta a los fines de la graduación de la pena. Ello basado en el valor transaccional del acuerdo y la admisión allí contenida, permitiendo ese pacto poner fin en forma más rápida a la cuestión ventilada en esta ocasión (Conf. T.C.B.A., s. I, c. nro. 876 "Recurso de casación fiscal" de fecha 10.8.2000) y la ausencia de antecedentes condenatorios, conforme surge de los registros correspondientes.

Por ello la respuesta a esta cuestión es negativa para eximentes y agravantes, y afirmativa para atenuantes, por ser mi sincera y razonada convicción (arts. 210 y 373 del C.P.P.).

Con relación a la tercera cuestión, considero:

La conducta punible descripta al tratar la primera cuestión, configura el delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por tratarse de un menor de edad y por la convivencia preexistente, debiendo responder el acriminado como autor penalmente responsable, en los términos del art. 45 y 119 cuarto párrafo, inc. f) del Código Penal.

En lo que respecta a la sanción a imponer, atendiendo a las pautas dosificadoras señaladas, emergentes de los artículos 40 y 41 de la ley penal, valorando además el acuerdo al que arribaron las partes, habré de aplicar la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso.

Con relación a la cuarta cuestión, considero por ser mi sincera y razonada convicción que corresponde dictar la siguiente,

SENTENCIA:

I. ADMITIR la conformidad alcanzada por las partes, en los términos del art. 398 inc. 2° -texto según ley 13260- del C.P.P.

II. CONDENAR a J.A.H., de las demás circunstancias personales obrantes en el exordio, a la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, en virtud de resultar autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por tratarse de un menor de edad y por la convivencia preexistente, en los términos de los arts. 5, 12, 19, 29 inc.3°, 40,41, 45 y 119 cuarto párrafo, inc. f) del Código Penal, y 106, 209, 210, 373, 375, 395, 398 inc.2º e "in fine", 399, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

III. REGULAR LOS HONORARIOS PROFESIONALES del Dr. Alberto Pedro Blanco (T° VI, F° 548 del C.A.S.M.) en treinta jus, más los aportes de ley, por su labor como letrado defensor de J.A.H.. Notifíquese, y firme que sea, cúmplase con las diligencias que correspondan, y archívese.

Firmado: Claudia Esquivel; Juez

ANTE MI: Nadia Recchioni, auxiliar letrada.

IX. A modo de conclusión.

Pese a lo frustrante que es aceptar que el jurado ha quedado estancado, de toda experiencia se aprende. Como litigante uno debe desarrollar un trabajo minucioso, a conciencia, se trata de una tarea ardua, es como ir presentando diferentes piezas de un rompecabezas, ir encastrándolas para luego mostrar el cuadro total en el alegato final.

El veredicto final se nutre de la deliberación de los jurados, del intercambio de ideas, de distintas opiniones, del debate entre ellos. Nuestra Carta Magna es clara al encomendar al pueblo la decisión final cuando hay una infracción penal de trascendencia.

Notas [arriba] 

* Fiscal del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, Argentina.
** Fiscal del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, Argentina.

[i] Moreno Holman, Leonardo, “Teoría del caso”, E. Didot, primera Edición, año 2012, página 116, pto. 9.1.1.
[ii] Moreno Holman, Leonardo, op cit., pág. 118 y 119 pto. 9.1.4.
[iii] Harfuch, Andrés “El juicio por jurados en la provincia de Buenos” Editorial Ad hoc, 1er. Edición, año 2013, pág. 109.
[iv] Jauchen, Eduardo “Estrategias de Litigación Penal Oral – Sistema acusatorio adversarial. Teoría y práctica -, Editorial Rubinzal Culzoni, 1era. Edición, Santa Fe, año 2014, pág. 354/355.
[v] Harfuch Andrés, op cit., pág. 123.
[vi] Granillo Fernández, Héctor M., “Juicio por jurados”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1era. Edición, año 2013, pág. 67.