Responsabilidad sanitaria en tiempos de Pandemia
¿Se aplican los mismos supuestos?
Manuel Cornet [1]
1. Introducción. El derecho sanitario [arriba]
Nuestro país, la República Argentina, tiene una enorme cantidad de normas de distintos rangos referidas al derecho sanitario, lo cual se ha agudizado en estos tiempos de pandemia.
Tenemos Tratados Internacionales con jerarquía supra legal, la Constitución Nacional, numerosas Leyes nacionales, Código Civil y Comercial, decretos del Poder Ejecutivo, Resoluciones del Ministerio de Salud, Constituciones y leyes provinciales, decretos y resoluciones de la Secretaria de Salud tanto de nivel nacional, como provincial y municipal, todo lo cual hacen que el tema sea bastante complejo y muy difícil de conocer por los operadores del Derecho y prácticamente imposible por el ciudadano común y ello compromete seriamente la seguridad jurídica.
A lo precedente se suma abundante jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores.
Partimos del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos humanos que expresamente establece: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar…”.
La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño y todos aquellos tratados internacionales que menciona el artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna.
En el artículo 42 de la Constitución Nacional se protege la salud en la relación de consumo.
Tenemos, como hemos dicho, el enorme aporte de la Doctrinal, los principios de bioética y la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Para nuestra Corte Suprema
“La salud merece la máxima tutela no solo por su prioridad indiscutible, sino también por resultar imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal en tanto condiciona la libertad de toda opción acerca del proyecto vital” (Barria Mercedes c/ Chubut, provincia y otro Fallos 329:1226 y similares fallos en Asociación Benghalensis, Campodónico, Monteserin, etc.).
También referido al derecho a la salud, la Corte ha establecido “la índole de obligaciones que conciernen al Estado nacional en su condición de garante primario del sistema de salud…”.
Algunas leyes nacionales:
Ley N° 17132. Ejercicio de la medicina (1967)
Ley N° 22.431 Discapacidad (1981)
Ley N° 23.660 (1989) Obras sociales
Ley N° 23.661 Sistema Nacional del Seguro de Salud (1989)
Ley N° 23.753 Diabetes (1989/2013)
Ley N° 23.798 Lucha contra el SIDA (1990)
Ley N° 24.091 Sistema de Prestaciones Básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las Personas con Discapacidad (1997)
Ley N° 25.415 Hipoacusia (2001)
Ley N° 25.649 Genéricos (2002)
Ley N° 25.673 Salud Sexual y Procreación responsable (2002)
Ley N° 25.871 Migraciones (2004)
Ley N° 25.929 Embarazo, parto y post parto. Prestaciones y derechos (2004)
Ley N° 26.061 Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
Ley N° 26.130 Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica (2006)
Ley N° 26.150 Programa Nacional de Educación Sexual Integral (2006)
Ley N° 26.396 Trastornos alimentarios (2008)
Ley N° 26.485 Protección integral a las mujeres (2009)
Ley N° 26.529 Derechos del paciente (2009)
Ley N° 26.588 Enfermedad celíaca (2009)
Ley N° 26.657 Salud mental (2010)
Ley N° 26.682 Medicina prepaga (2011)
Ley N° 26.689 Enfermedades poco frecuentes (2011)
Ley N° 26.743 Identidad de género (2012)
Ley N° 26.862 Reproducción asistida (2013)
Ley N° 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación con vigencia desde el 1º de agosto de 2015.
A lo precedente se le sumas las leyes provinciales, en el caso de Córdoba tenemos:
Constitución de la Provincia de Córdoba que en su artículo 59 establece:
” La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual y social.
El gobierno de la Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el sistema de salud, integra todos los recursos y concierta la política sanitaria con el Gobierno Federal, Gobiernos provinciales, municipios e instituciones públicas y privadas…”
Ley N° 6222: ejercicio delas profesiones Actividades relacionadas con la salud.
Ley N° 8835 Carta del ciudadano que consagra en el artículo 6º los Derechos a la Salud.
Ley N° 10058 Declaración de voluntad anticipada. Muerte digna.
Por su parte la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Córdoba establece:
“Artículo 33. El Municipio reconoce la salud como derecho fundamental del hombre desde su concepción y en consecuencia garantiza su protección integral como bien natural y social. Promueve, planifica y ejecuta programas de medicina preventiva y reparativa, asegura el acceso al recurso terapéutico y tecnológico del que disponga, equitativamente. Controla periódicamente los factores biológicos, psicológicos, ecológicos y sociales que pueden causarle daño cumpliendo un rol socioeducativo. Concreta políticas sanitarias con el gobierno provincial y federal, otros municipios y provincias, instituciones públicas, privadas y organizaciones comunitarias. Promueve el desarrollo intersectorial con especial énfasis en la atención primaria de la salud. Asegura la participación de la comunidad en la selección de prioridades de atención, en la instrumentación y evaluación de programas”.
Asimismo, con motivo de la pandemia se han dictado en muy proco tiempo y se siguen dictando decretos de necesidad y urgencias por parte del Poder Ejecutivo y resoluciones del Ministerio de Salud Nacional, etc., todo lo que hace que sea muy complicado conocer con alguna certeza este abundante derecho para los operadores jurídicos y sanitarios.
La gran mayoría de los países de América Latina y España han consagrado el derecho de los pacientes, así la Carta de Derecho de los pacientes en México, Ley de Derechos y Amparos al paciente en Ecuador, Los Derechos y Deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y Privados de Costa Rica, La Carta de Derechos y Responsabilidades del paciente de Puerto Rico, La Ley N° 20584 de derechos y deberes del paciente en Chile, la Carta de los derechos de los usuarios de la salud de Brasil, Ley N° 29414 de Los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud de Perú, Ley N° 18335 de Pacientes y usuarios de los servicios de Salud de Uruguay y la l2y 41/2002 del Reino de España.
2. Responsabilidad sanitaria [arriba]
Para referirnos a la responsabilidad sanitaria debemos partir de la responsabilidad del médico.
Recordemos que el médico, palabra que proviene del verbo griego medeo que significa “cuidar”.
Curar: quiere decir sanar, cuidar, vigilar, preocuparse, etc.
La medicina moderna es una de las ramas de la ciencia que mayor desarrollo ha tenido en lo que va de este siglo que termina.
La existencia de responsabilidad civil, como consecuencia del ejercicio de la medicina, no es actual ni mucho menos.
Ya el Código de Hammurabi (año 2394 antes de J.C.) contenía diversos preceptos para regular la relación médico paciente (218 a 223) y de los veterinarios (224 y 225).
El primer precepto (218) establecía una responsabilidad que hoy llamaríamos penal del médico:
“218. Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con la lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre, se le cortaran las manos”.
También en el antiguo Egipto había disposiciones.
Grecia la responsabilidad médica fue estudiada por los mayores filósofos como Platón y Aristóteles y además fue la cuna del llamado juramento hipocrático, que por su interés como fuente de las obligaciones médicas conviene reproducir:
“Juro por Apolo médico y por Asclepios y por Higia y por Panacea y todos los dioses y diosas, poniéndoles como testigos, que cumpliré según mi capacidad y mi criterio, este juramento y declaración escrita:
Trataré al que me haya enseñado ese arte como a mis progenitores, y compartiré mi vida con él, y le haré partícipe, si me lo pide, y de todo cuando le fuere necesario, y consideraré a sus descendientes como a hermanos varones, y les enseñaré este arte, si desean aprender, sin remuneración ni contrato.
Y haré partícipes de los preceptos y de las lecciones orales y de todo otro medio de aprendizaje no solo a mis hijos, sino también a los e quien me haya enseñado y a los discípulos inscritos y ligados por juramento según la norma médica, pero a nadie más.
Y me serviré según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio o afán de dañar.
Y no daré ninguna droga letal a nadie, aunque me la pida, ni sugeriré un tal uso, y del mismo modo, tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo, sino que, a lo largo de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente.
Y no castraré ni siquiera (por tallar) a los calculosos, antes bien, dejaré esta actividad a los artesanos de ella.
Y cada vez que entre en una casa, no lo haré sino para bien de los enfermos, absteniéndome de mala acción o corrupción voluntaria, pero especialmente del trato erótico con cuerpos femeninos o masculinos libres o serviles.
Y si en mi práctica médica, o aun fuera de ella, viere u oyere, con respecto a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré, considerando como secreto todo este tipo.
Así pues, si observo este juramento sin quebrantarlo, séame dado gozar de mi vida y de mi arte y ser honrado para siempre entre los hombres; más si lo quebranto y cometo perjurio, sucédame lo contrario”.
De este juramento vemos algunos aspectos de total actualidad: La prohibición de la obligación de curar configurada ya desde sus inicios como una obligación de medios (según mi capacidad y mi criterio al beneficio de los enfermos), la prohibición de dañar, así como la del aborto y la eutanasia, y la observancia del secreto profesional y la necesidad de enseñar la profesión a otros estudiantes.
Galeno, ejerció la profesión del 150 al 200 después de J.C. y llegó a convertirse en el más famoso de los médicos de la antigüedad, al punto de que su nombre ha venido a convertirse en nombre común equivalente a médico.
Tanto en el Fuero Juzgo como en las Partidas se contemplan también las responsabilidades del médico –o veterinario– que causa daño con su intervención profesional.
Sin embargo, el vigente Código Civil, siguiendo el ejemplo del Código de Napoleón no contiene ningún precepto relativo a la responsabilidad médica, ni siquiera al encuadramiento civil de esta profesión.
El Código Civil de Vélez Sarsfield destinaba unas pocas disposiciones a la contratación de servicios. Seis artículos (artículos 1623 a 1628 C.C.) específicos para la locatio, que, además de la insuficiencia, exhiben una obsolescencia terminológica. En las obligaciones de hacer, que constituyen el aspecto nuclear del contenido debitorio, había siete artículos (artículos 625 a 631). Existía una verdadera insuficiencia del C.C. en este aspecto.
Con excepción del constructor o arquitecto las demás actividades profesionales no han tenido ninguna regulación específica, no solo en el C.C. argentino, francés o español, sino en general en el resto de los ordenamientos jurídicos continentales (europeos y americanos).
Si bien la responsabilidad de los médicos es muy antigua, ya en el Código de Hammurabi y en el juramento hipocrático vemos supuestos de responsabilidad médica, pero lo cierto es que por siglos los médicos eran personas muy respetadas, casi magos o sacerdotes a quienes el pueblo acudía con fe ciega.
La relación medica-paciente era una relación vertical, el medico decidía y se aceptaba sin reparo lo decidido por el médico.
No había en los códigos decimonónicos nada al respecto, ni se trataba la responsabilidad profesional.
Desde que se sancionó el anterior Código Civil y comenzó a regir en el año 1871 en 90 años no hubo prácticamente ninguna supuesto de responsabilidad profesional, solo cuatro casos.
Las cosas cambiaron a partir de la segunda mitad del siglo pasado y la responsabilidad médica y hospitalaria se disparó, ello por muchas causas.
Los avances en el campo de laboratorio, el descubrimiento de nuevas enfermedades, la posibilidad de diagnósticos ciertos y terapéuticas adecuadas, intervenciones quirúrgicas cada vez más audaces y delicadas, el desarrollo de la anestesia, instrumentales cada vez más sofisticadas, la radiografía, la topografía computada, la ecografía, la resonancia magnética entre otros aparatos de alta tecnología, órganos antes inaccesibles son hoy en día corrientemente explorados, manipulados, técnicas quirúrgicas muy diversas, el trasplante de órganos y de piezas anatómicas han pasado del campo de la experimentación a la realidad científica.
La complejidad del acto medical ha influido sobre la evaluación de la responsabilidad médica.
Hoy en día se corre el peligro de pasar de las víctimas indefensas de décadas atrás a la peligrosa situación de los profesionales indefensos.
En la actualidad no existe más el médico de familia, con el proceso de masticación, el enfermo pasa en un establecimiento de salud de mano en mano y, con mucha frecuencia, no conoce la identidad del médico que lo asistió. Se vive la despersonalización y el anonimato de las relaciones humanas.
Hay que tener en cuenta también la deficiente formación de los profesionales y de los educandos en general.
Expresaba hace más de dos décadas Alfredo Eduardo Mooney[2], quien era Juez de la Cámara 7a. Civil de esta ciudad de Córdoba y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, comentando el artículo 42 de la Constitución Nacional: "Para colmo, en la crisis de las Facultades de Medicina, la enseñanza es técnicamente deficiente y éticamente nula y cuasi jurídicamente inexistente, con lo cual el médico gira en el vacío".
Cita un artículo de Rene Favaloro[3] quien con énfasis afirmaba:
“...la decadencia de la medicina está dada fundamentalmente por la formación masiva de los médicos. Cuando yo estudiaba éramos 120, convivíamos con los grandes maestros que también nos enseñaban a ser buenos hombres y vivíamos al pie de la cama de los enfermos...".
Desgraciadamente la afirmación precedente no solo tiene actualidad sino que el problema se ha agudizado.
Aparecen los grandes hospitales, públicos y privados, las obras sociales, las prepagas en donde el servicio se masificó y cambio la relación médico paciente.
La responsabilidad médica se construyó en base a la responsabilidad civil en general, como un capítulo de ella en base a los cuatro presupuestos:
Daño
Antijuridicidad
Factor de atribución
Relación de causalidad
Hemos dicho que el derogado Código Civil no mencionaba a los médicos, los únicos profesionales que mencionaba era el constructor.
Aparecen también en la década del 70 del siglo pasado los principios de bioética:
Principio de Beneficencia: hacer el bien en beneficio del paciente.
Principio de Autonomía: cambia la relación paternalista y se debe respetar la voluntad del paciente. Este es quien decide. Es la base del consentimiento informado.
Principio de Justicia: como se distribuyen los recursos para la asistencia sanitaria de la comunidad. Sin discriminación en forma igualitaria.
Principio de Veracidad: decir la verdad al paciente para que este decida con libertad.
Aparecen las legislaciones que establecen los Derechos del paciente ya en este siglo 21 y son muy similares en todos los países, aunque con distintas denominaciones: Carta de Salud, Derecho del paciente, Código de Derecho Médico, etc.
Se va a regular sobre el deber de Información, consentimiento informado, historia clínica, voluntad anticipada.
Quien puede ejercer la medicina es únicamente el médico que es quien tiene matricula profesional habilitante, pero lo hará en forma independiente, como empleado público, de una institución privada, de una prepaga, de una obra social y ello llevará a la responsabilidad de la institución por el actuar del profesional.
El Código Civil y Comercial, vigente desde el 1º de agosto de 2015, consagra la responsabilidad subjetiva de profesional liberal al establecer en el artículo 1768: “Profesiones liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto…”.
Asimismo, en los artículos 58, 59 y 60 regula las investigaciones en seres humanos, el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud y sobre las directivas médicas anticipadas y en el artículo 1724 regula los factores subjetivos de atribución.
La jurisprudencia, por su parte, ha dicho:
”la obligación de los profesionales médicos guarda intima vinculación con el nivel de los conocimientos científicos difundidos en el país, así como con la disponibilidad por parte de la entidad hospitalaria de los instrumentos, aparatos y fármacos para el diagnóstico y tratamiento que se corresponden con el medio y la época”[4].
También hay supuestos de responsabilidad de la institución en forma directa, sin intervención del médico: caso del servicio de hotelería, asepsia, las instalaciones, limpieza, control, medidas de seguridad, de prevención, todas medidas que no son iguales en tiempos normales que en casos de pandemia como hoy tenemos.
Siguiendo en forma aproximada el orden que tratan los distintos supuestos de responsabilidad hospitalaria, en el “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas y López Mesa[5] tenemos:
1. Médico integrante del plantel estable del sanatorio u hospital.
En este caso la responsabilidad del establecimiento es directa, conforme lo previsto en los artículos 732 y 1753 del C.C.C. y el factor de atribución es objetivo.
Como se dispone en el último párrafo del artículo 1753 del C.C.C. la obligación de resarcir es concurrente con la del médico.
2. Médico ajeno al plantel del sanatorio u hospital.
En el supuesto del médico que no pertenece al plantel del Hospital, que atiende a sus pacientes en su consultorio externo, pero que arrienda el quirófano para operar, puede ocurrir.
a) Que nada se le haya informado al paciente acerca de esta circunstancia, en cuyo caso el sanatorio u hospital responde por la actuación del médico porque aparentemente integra el plantel del hospital.
b) Que se le haya informado en forma clara y detallada que el profesional es ajeno al hospital y que este simplemente le alquila el espacio pero que no es responsable del acto médico. En este caso el establecimiento no responde siempre y cuando se haya informado bien y, además, con tiempo.
La información oportuna es importante porque sería ineficaz si se le informa al paciente que el hospital no responde cuando está entrando al quirófano.
Además, el hospital no responde del acto médico, pero si responde si le brinda otros servicios como es el de internación, enfermería, remedios, etc.
3. Infección hospitalaria.
En este caso puede haber responsabilidad exclusiva del establecimiento si la infección proviene de fallas en el servicio.
Puede que haya también culpa del médico en cuyo caso ambos responden en forma concurrente.
4. Fallas o incumplimiento del servicio.
El hospital o sanatorio es responsable exclusivo si los daños al paciente provienen de fallas en el servicio que se obligó a prestar en buenas condiciones (hotelería, enfermería, alimentación, medicamentos, etc.)
La responsabilidad es directa y conforme la Ley N° 24240 el factor de atribución es objetivo (artículo 40 Ley N° 24240).
En este caso el establecimiento responde en forma concurrente con los anestesistas, enfermeros, auxiliares, cocineros, dependientes de todo tipo que emplee en el cumplimiento del servicio (artículos 732 y 1753 C.C.C.).
Se incluye aquí los daños causados por falta de higiene o de asepsia.
5. Daño derivado del vicio de las cosas.
Responsabilidad objetiva del establecimiento conforme lo previsto por los artículos 1768 y 1757 del C.C.C.
6. Demora en la realización de actos médicos que afecten la salud o la vida del paciente.
Una demora injustificada o culpable de un médico o servicio del hospital o sanatorio compromete la responsabilidad del establecimiento que puede ser concurrente con la del médico, auxiliar o dependiente.
Si el establecimiento carece de medios para la intervención o tratamiento debe derivar al paciente a otro establecimiento en forma inmediata.
7. Falta de adecuada prevención de contingencias previsibles.
Coincidimos con López Mesa que el establecimiento es responsable cuando los supuestos normales debieron ser previstos y anticipados por el organizador del servicio asistencial, justamente para evitarlos o darles un adecuado tratamiento, si son inevitables[6].
Así nos ejemplifica con su habitual claridad el jurista en cita que el establecimiento debe contar con un sistema de guardias activas y pasivas que permitan en minutos hacer frente a una contingencia propia de su empresa, como un parto de urgencia o la atención a un accidentado.
8. Falta de coordinación entre los diversos servicios.
También responde el establecimiento cuando una mala organización del o los servicios que se obliga a brindar causan daños como sería el ejemplo que no se puede operar porque no llegan los análisis o no hay anestesista de guardia o disponible.
Todos los casos que vamos viendo son supuestos de responsabilidad objetiva prevista en el artículo 40 de la Ley N° 24240 de defensa del Consumidor.
9. Falta de información al paciente. Hay que estar a las circunstancias del caso porque la institución debe controlar que le informe adecuadamente al paciente.
3. La emergencia sanitaria [arriba]
El tema de la emergencia es un tema que para los argentinos estimamos que difiere con los otros países.
Aquí se ha hecho de la emergencia lo cotidiano y habitual y vivimos en emergencia.
Adviertan que, en Argentina en marzo del año 2002, es decir hace dieciocho años y un mes, se declaró por decreto del Poder Ejecutivo la emergencia sanitaria la que dura hasta ahora por sucesivas prórrogas.
El decreto 486/2002 expresaba en su considerando:
Que son de público y notorio conocimiento la gravísima coyuntura, los intolerables niveles actuales de pobreza, la crisis que afecta al mercado de la salud, la profunda parálisis productiva con su consecuente desorden fiscal y su correlato de crisis política, que alcanzan a los estados provinciales, en cuanto miembros de la organización nacional…”.
En el artículo 1º de este decreto:
Lo curioso es que en el año 2002 era ministro de Salud el señor Ginés González García, es decir, la misma persona que hoy ocupa el cargo con el cambio de gobierno desde diciembre de 2019 y lo fue anteriormente durante muchos años.
Este abuso de la emergencia hace que para nosotros la emergencia es la normalidad y excepcional seria no estar en emergencia.
Ahora bien, estamos en emergencia desde hace 18 años y ¿qué se hizo en se lapso?, ¿mejoró la situación sanitaria? ¿Cómo uso el Poder Ejecutivo y en particular las autoridades de Salud para atender la salud? Lamentablemente se hizo muy poco y es por ello que hoy estamos peor que antes.
La salud pública, entiéndase las instituciones públicas nacionales, provinciales o municipales, siguen siendo altamente deficientes, pese a ser gratuita prácticamente el paciente tiene que llevar todo y armarse de una enorme paciencia para lograr que lo atiendan, muchas veces hay que ir de madrugada para obtener turno de atención.
Esto que decimos va de la mano de la crisis económica, de la inflación, del derroche de los ingresos, la corrupción y el mal manejo de los recursos.
En nuestro país, en general la gestión pública es deficiente desde hace décadas.
Vigente el Código Civil coincidíamos que el médico que se desempeña en un Hospital público no es un funcionario o un empleado público, en tanto en cuanto realice trabajos inherentes al ejercicio profesional, para Bueras, en opinión que compartimos, sigue siendo la vinculación con el paciente de naturaleza contractual. La jurisprudencia nunca ha considerado en forma distinta al médico según se trate de un hospital público o privado[7].
La doctrina y jurisprudencia tradicional, coincidiendo con Galdós, habían asimilado la responsabilidad del hospital público con la de sanatorios, clínicas y restantes establecimientos privados (relación contractual indirecta, estipulación a favor de terceros, obligación de seguridad) sin formular mayores distingos relativos a la naturaleza de su prestación[8].
En nuestro país desde hace varias décadas viene deteriorándose varias actividades a cargo del Estado como es la educación y la salud, actividades que fueran nuestro orgullo en el pasado y que hacían presumir que teníamos un destino de grandeza, pero, desgraciadamente, la realidad es muy distinta a la que soñaron e imaginaron nuestros abuelos.
Hace más de diez años frente a la jurisprudencia que se venía abriendo camino pensábamos que frente a un Estado quebrado y escaso de recursos, parece que los jueces quieren en alguna medida liberarlo de la pesada carga económica de la responsabilidad por daños[9].
Equivocadamente a nuestro criterio, la jurisprudencia trataba de ubicar la responsabilidad del Estado por mala praxis dentro del Derecho Administrativo, como un supuesto de falta de servicio (artículo 1112 del Código Civil) creyendo que así se tutela mejor las arcas del Estado, desconociendo que en otra latitud ello no ha ocurrido.
A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial y la Ley N° 26944 de Responsabilidad del Estado, las cosas han cambiado y ahora todo lo atinente a la responsabilidad del Estado es ajeno al Código Civil y Comercial.
Expresamente dispone el artículo 1764 del C.C.C. “Inaplicabilidad de las normas. Las disposiciones del Capítulo I de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.
4. La pandemia y los decretos y resoluciones [arriba]
Llegamos al año 2020 y nos enfrentamos a la pandemia del Coronavirus, algo que era inimaginable que pudiese ocurrir en el mundo y en nuestro país.
Veremos seguidamente la incidencia de esta pandemia en la responsabilidad sanitaria a partir de las normas dictadas a consecuencia de la misma.
En la Argentina, la Ley N° 26529 que regula los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud, en modo alguno distingue entre profesionales que actúan en el ámbito privado o público y tampoco distingue entre clínicas o sanatorios privados y hospitales públicos.
Prescribe esta ley en la parte pertinente:
Artículo 2: Derechos del paciente: … b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes;
e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud;
Conforme el artículo 6º:” Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente”
Artículo 9º - Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos:
a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública;
b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.
Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo.
A su vez el artículo 5º de la ley nos dice:
“Definición. Entiendese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a …”.
Asumido el nuevo gobierno que preside Alberto Fernández, el 21 de diciembre de 2019 se dictó la Ley N° 27541, “Ley de solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública”, que en su artículo primero establece:
“Artículo 1º: Declárase le emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y deleganse en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2º, hasta el 31 de diciembre de 2010”.
Como hemos visto se reiteraba una emergencia sanitaria que venía desde el 13 de marzo del año 2002 hasta la actualidad.
A partir de la pandemia, reiteramos se han dictado una serie de decretos y resoluciones, así tenemos:
El Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020 del 12 de marzo de 2020, que expresamente establece entre otras cosas:
Artículo 1°.- Emergencia sanitaria: Ampliase la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus Covid-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.
Artículo 7°. - Aislamiento obligatorio. acciones preventivas:
e. Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, las siguientes personas:
Artículo 7°. - Aislamiento obligatorio. Acciones preventivas:
Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, las siguientes personas:
a) Quienes revistan la condición de “casos sospechosos”. A los fines del presente Decreto, se considera “caso sospechoso” a la persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que, además, en los últimos días, tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de Covid-19. La definición podrá ser actualizada por la autoridad sanitaria, en función de la evolución epidemiológica.
b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el Covid-19.
c) Los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la autoridad de aplicación.
d) Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”. Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin excepción. No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria.
e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas afectadas”. …
Artículo 8°. - Obligación de la población de reportar síntomas: Las personas que presenten síntomas compatibles con Covid-19 deberán reportar de inmediato dicha situación a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción.
Artículo 21.- Trato digno. Vigencia de derechos: Las medidas sanitarias que se dispongan en el marco del presente decreto deberán ser lo menos restrictivas posible y con base en criterios científicamente aceptables. Las personas afectadas por dichas medidas tendrán asegurados sus derechos, en particular:
I – el derecho a estar permanentemente informado sobre su estado de salud;
II – el derecho a la atención sin discriminación;
III – el derecho al trato digno.
Destacamos este artículo precedente ya que ratifica en la emergencia el trato digno y la atención sin discriminación, lo que no se respeta muchas veces con los ancianos o personas mayores, que son los más vulnerables al Covid-19.
Con fecha 19 de marzo de 2020 se dicta el Decreto de necesidad y urgencia 297/2020, que en su considerando expresa: …Que el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que
“todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino…”.
Que, si bien resulta ser uno de los pilares fundamentales garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, el mismo está sujeto a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) recoge en su artículo 12 Inc. 1 el derecho a “…circular libremente…”, y el artículo 12.3 establece que el ejercicio de los derechos por él consagrados
“no podrá ser objeto de restricciones a no ser que éstas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.
Que, en igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 22 inciso 3 que el ejercicio de los derechos a circular y residir en un Estado consagrados en el artículo 22.1
“…no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás” …
Artículo 2º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus Covid-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas.
Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.
Conforme lo que venimos exponiendo, tenemos que, pese a la pandemia, siguen vigentes todas las normas que hemos mencionado acerca del Derecho Sanitario.
Tenemos que pesa sobre los médicos, por la legislación vigente[10]:
“Artículo 19. — Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:
1º) Prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemia, desastres u otras emergencias;
2º) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente;
3º) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz;
4º) no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial;
5º) promover la internación en establecimientos públicos o privados de las personas que por su estado síquico o por los trastornos de su conducta, signifiquen peligro para sí mismas o para terceros;
6º) ajustarse a lo establecido en las disposiciones legales vigentes para prescribir alcaloides;
7º) prescribir o certificar en formularios que deberán llevar impresos en castellano su nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio y número telefónico cuando corresponda. Sólo podrán anunciarse cargos técnicos o títulos que consten registrados en la Secretaría de Estado de Salud Pública en las condiciones que se reglamenten. Las prescripciones y/o recetas deberán ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas.
La Secretaría de Estado de Salud Pública podrá autorizar el uso de formularios impresos solamente para regímenes dietéticos o para indicaciones previas a procedimientos de diagnóstico;
8º) extender los certificados de defunción de los pacientes fallecidos bajo su asistencia debiendo expresar los datos de identificación, la causa de muerte, el diagnóstico de la última enfermedad de acuerdo con la nomenclatura que establezca la Secretaría de Estado de Salud Pública y los demás datos que con fines estadísticos les fueran requeridos por las autoridades sanitarias;
9º) fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsable si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras personas…”.
Asimismo en la Provincia de Córdoba, por la Ley N° 6222 se prescribe:
Artículo 5º.- Las personas que ejercen las profesiones y actividades afines a la salud, existentes o que se creen, están obligadas a:
a) Profesar y auxiliar en una Medicina que respete la dignidad de la persona humana como ser trascendente compuesto de alma y cuerpo, con una clara identificación del paciente como objetivo fundamental y como ser en libertad;
b) Respetar el derecho del paciente a la vida física y espiritual desde la concepción hasta la muerte, conservándola por medios ordinarios. Para la prolongación de la vida, la aplicación de medios extraordinarios quedará reservada al sano juicio del médico y a la voluntad del paciente o de sus familiares en caso de impedimento de éste;
c) Reconocer al enfermo o a las personas el derecho a la libre elección del profesional, el técnico o el auxiliar de la salud y de las instituciones asistenciales.
d) Concurrir al llamado del profesional o técnico que requiera su colaboración cuando no haya otro en el lugar a quién acudir o en caso de extrema urgencia;
e) Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que impartan a su personal auxiliar y, asimismo, éste deberá actuar estrictamente dentro de los límites de las indicaciones recibidas.
f) Cumplir con todas las reglamentaciones y disposiciones de la autoridad sanitaria correspondiente o de los respectivos entes deontológicos;
g) Atender, sin excepción alguna, el llamado de los pacientes en la localidad donde actúa, cuando no haya otro profesional o auxiliar en la misma;
h) Discriminar los honorarios y retribuciones de cada uno de los profesionales y auxiliares que participaron en la atención del paciente”.
Por su parte, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que “difícilmente pueda concebirse un supuesto que sea mayor el deber de obrar con prudencia y pleno conocimientos de las cosas que en el caso de os médicos, pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales”[11].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa que:
“cuando está en juego la vida o la salud de las personas hay una natural predisposición a juzgar con severidad y rigor la actuación profesional, lo que, en principio, no es objetable, pero en tanto no se pierda de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones” [12].
Queda comprometida la responsabilidad del ente por el obrar negligente del médico o paramédico que desempeña su labor allí.
La responsabilidad es objetiva y radica en la existencia de una obligación de seguridad o garantía a cargo del establecimiento.
La obligación de seguridad es accesoria de la principal de asistencia médica, se relaciona con la adopción de medidas suficientes para evitar que el paciente sufra daños previsibles.
La actuación de los que ejercen las profesiones y actividades afines a la salud, en general parte de la entrevista con el paciente, la auscultación, el interrogatorio, la palpación, los estudios, el diagnostico, el consentimiento informado y en su caso el posterior tratamiento, todo lo cual debe ser realizado con diligencia, prudencia y pericia respetando la lex artis.
A lo anterior se suma el trato digno, la no discriminación, el secreto médico, el respeto a la intimidad y la confección cuidadosa y completa de la historia clínica y demás documentación médica.
Sin perjuicio de lo precedente, tenemos que con la pandemia de enfermedad por coronavirus, Covid-19 a consecuencia de la cuarentena y aislamiento obligatorio como regla para todas las personas surge la discusión en torno al alcance de la autonomía del paciente y normas de orden público[13].
Hemos visto que una de las excepciones al consentimiento informado (artículo 9 Ley N° 26529) es “cuando mediare grave peligro para la salud pública”, y esta pandemia es un caso notorio de grave peligro para la salud pública y hasta ahora lo único probado es combatirlo con el aislamiento y cuarentena obligatoria.
Aquí tenemos una limitación clara al principio de autonomía, pero el mismo se encuentra justificado por el derecho a la vida y la salud de toda la población, sin distinción alguna.
Asimismo, el médico está legalmente obligado (Ley N° 17132) a prestar la colaboración que le sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemia, desastres u otras emergencias.
Coincidimos con Horacio López Miro que el médico debe informar a la autoridad sanitaria acerca de la existencia e identidad del infectado por coronavirus, pero
“no existe ninguna razón para que dicha información confidencial sea abiertamente transmitida a diarios, agencias de noticias, radio, canales de televisión o agentes mediáticos de otra y similar naturaleza, en detrimento de la persona del enfermo, como si fuera otra noticia periodística cualquiera”[14].
También mientras dure el aislamiento social obligatorio por Resolución 282/2020 del 1º de abril de 2020 el Superintendente de Servicios de Salud resuelve: Artículo 1º.
“Recomiéndase que, durante el plazo de vigencia de la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, dispuesta por el Decreto 297/20 y las eventuales prorrogas que pudieren disponerse, los Agentes del Seguro de Salud y las Entidades de Medicina Prepaga deberán implementar y fomentar el uso de plataformas de teleasistencia y/o teleconsulta, a fin de garantizar las prestaciones de demanda esencial.
Artículo 2º. A los efectos de la presente Resolución entiéndase por “teleasistencia y/o teleconsulta” a todo servicio asistencial y/o consulta realizada a distancia, mediante el uso de tecnologías adecuadas que garanticen la prestación del servicio en forma oportuna y en condiciones de calidad apropiadas, asegurando la intervención inmediata en un contexto de crisis sanitaria”.
En tiempos normales sería prácticamente inadmisible la consulta a distancia, por lo que los profesionales y las instituciones deberán ser muy cuidadosos en relación a la teleconsulta y ante la menor duda y teniendo en cuenta la información recibida por el paciente, requerir la concurrencia presencial y dejar todo debidamente documentado en la historia clínica si la hay o en su caso documentar debidamente la actuación.
Por otra parte, hemos visto que el Decreto de Necesidad y Urgencia 260 del 12 de marzo de 2020, en su artículo 21, ratifica el trato digno y la vigencia de derechos respecto a estar permanente informado sobre su estado de salud y a una atención sin discriminación.
En virtud de lo precedente y teniendo en cuenta que los recursos son escasos hacemos nuestras las palabras de Rosa Kornfeld-Matte, experta independiente de la ONU sobre el disfrute de todos los derechos humanos por parte de las personas mayores al afirmar:
“Estoy profundamente preocupada de que las decisiones sobre la asignación de recursos médicos escasos, como los ventiladores en las unidades de cuidados intensivos, se puedan tomar únicamente en función de la edad, negando a las personas mayores su derecho a la salud y la vida en igualdad de condiciones con los demás.
Los protocolos de clasificación deben desarrollarse y seguirse para garantizar que tales decisiones se tomen en función de necesidades médicas, la mejor evidencia científica disponible y no en criterios no médicos, como la edad o la discapacidad”[15].
Por ende, la asignación de recursos debe ser en base a criterios médicos como sería el estado de salud de la persona y no a la edad o discapacidad.
En conclusión, el Derecho sanitario se mantiene vigente en su totalidad pero experimente algunas limitaciones o flexibilidad derivado de la pandemia.
Después de hablar de la responsabilidad sanitaria en tiempos de pandemia, culmino con un expreso reconocimientos a todo lo que están realizando los profesionales de la salud, que a pesar de la Administración deficiente, sin medios, sin recursos, que los hace trabajar muchas veces en condiciones inhumanas, cumplen heroicamente con el juramento hipocrático de trabajar en beneficio de la salud y bienestar de los pacientes.
Notas [arriba]
[1] Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. Profesor de Derecho Privado Córdoba, Argentina.
[2] Mooney, Alfredo Eduardo; “La reforma Constitucional de 1994”, Editorial Alveroni, pág.125.
[3] Artículo publicado en el diario Clarín en la edición del 23 de agosto de 1992.
[4] CNFed CC, Sala III 16.07.1996 fallo publicado en LL 1997-D-866.
[5] Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J.,” Tratado de la Responsabilidad Civil”, 2ª. Edición, Editorial La ley, Buenos Aires 2011, tomo IV, pág. 1262 y ss.
[6] Tratado de la Responsabilidad, obra citada, tomo IV, pág. 1314.
[7] Bueres, obra citada, tomo 1, pág. 172 y ss.
[8] Galdós, Jorge Mario;” Mala praxis médica y responsabilidad del Estado por el funcionamiento del hospital público”, publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI-Nº VIII-septiembre 2004, pág.32 y ss.
[9] Decimos que es un país quebrado porque desde hace tres décadas que vivimos en “emergencia” en donde el Estado, implacable para cobrar los impuestos a los ciudadanos, es un pésimo pagador de sus deudas y continuamente las “consolida” prorrogando el pago de las mismas o abonando con “bonos”.
[10] Ley Nacional N° 17132.
[11] LL 1991-D-115.
[12] J.A. 1990-II-443.
[13] Conforme Pucheta, Leonardo; “COVID-19: una aproximación desde la bioética”, trabajo publicado en MJD15257.
[14] López Miro, Horacio G.; “El nombre de las personas infestadas y el secreto médico”, trabajo publicado en MJD15269.
[15] Entrevista realizada en Ginebra el 27 de marzo de 2020 y publicada por Isolina Dabove en su página web derecho a la vejez.
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