Reflexiones a 25 años de la tipificación del delito constitucional de corrupción

Los nuevos desafíos sobre las antiguas previsiones

María Alejandra Provítola[1]

I. Introducción. El proceso de reforma constitucional y la incorporación del Delito de Corrupción [arriba] 

Hace veinticinco años, nuestra Constitución Nacional, aquella que había sentado las bases fundamentales de nuestra Nación desde 1853, daba un giro fundamental. En efecto la reforma constitucional de 1994 constituyó un avance significativo en el reconocimiento de derechos y en la habilitación de mayores y mejores recursos –como el caso de los institutos constitucionales del Amparo, el Habeas corpus y el Habeas data–; avanzó en la incorporación de normas internacionales en materia de Derechos Humanos y textos convencionales con jerarquía constitucional; diseño la creación de organismos de control de la hacienda pública estatal y de gestión de los organismos públicos –tal es el caso de la Auditoría General de la Nación y de la Defensoría General de la Nación–; se centró en la independencia del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa de los cuadros del Poder Judicial de la Nación y en la creación de un organismo independiente de selección y remoción de magistrados –el Consejo de la Magistratura de la Nación– con representación plural.

De igual manera avanzó en la creación de la figura del Jefe de Gabinete; en la regulación de los Decretos de Necesidad y Urgencia; en la creación del fuero del Consumidor; en la protección al medio ambiente, entre otras trascendentales reformas al sistema democrático nacional.

En definitiva, la reforma de 1994 significó un cambio radical en gran parte de las instituciones argentinas[2].

Dicho proceso transitó no sin un tropiezo, incluso fue pasible de un amparo judicial. Recuérdese al respecto el conocido como “Polino, Hector y otro c. Poder Ejecutivo” donde se debatió la falta de identidad entre los textos de la ley que declaraba la necesidad de la reforma y que mereciera la intervención de la CSJN que lo rechazara por falta de legitimación activa de quien lo había propuesto.

En definitiva, el proceso constituyente fue un camino sostenido que superó jurídica y políticamente los obstáculos que se fueron presentando[3] porque el objetivo, lo central de los esfuerzos, era reformar la Constitución de que había registro nuestra nación entre 1853 y 1860[4].

La entonces conformada Convención Constituyente sesionó en la ciudad de Santa Fe, realizándose los actos de inauguración y de clausura –entre otras reuniones– en la Ciudad de Paraná, tratándose todos los temas de la Ley N° 24.309[5] tanto los del llamado “núcleo duro de coincidencias básicas” como aquellos que componían el temario libre, también denominado “temas habilitados” a todo lo cual se había arribado en base al conocido Pacto de Olivos[6].

El abordaje que aquí se plantea se centra en el estudio de una de las normas que, en el marco de esa reforma, se consolidó dentro de los derechos primordiales.

Se trata de la introducción de una cláusula anticorrupción que mereció en aquel entonces un amplio debate y fue precuela de prolíferas normas internas en la materia que se fueron sucediendo a lo largo de los años. Dicho avance, por el contrario, no tuvo un correlato sostenido en la jurisprudencia nacional que, como se verá se expidió sobre estas figuras después de dos décadas de entrada en vigencia de la Reforma Constitucional.

Recordaré para ello que el Artículo 36 de la Constitución Nacional quedó así redactado:

“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

El análisis que se propone se centra entonces en determinar los alcances de la norma penal que desde el plano constitucional introduce la reforma de 94´en el 5to. párrafo del artículo 36 y verificar sus alcances en función de su aplicación en la jurisprudencia nacional.

Lo primero que debe reconocerse al respecto, es que su inclusión en el bagaje constitucional conforme la exégesis propia de la Constitución y su relación con el resto de las normas vigente lleva ínsito a mi entender la operatividad de la norma.

Ahora bien, en alguna oportunidad anterior[7], sostuve que pese a lo amplio del debate constituyente que derivara en su sanción y las ulteriores normas a nivel local que se legislaron con los mismos miramientos, la norma constitucional había quedado en nuestro medio rezagada de un cabal análisis doctrinario y jurisprudencial.

Que la magnitud del mensaje que pretendió otorgarse a la cláusula implicó que equiparara a los agresores de las instituciones democráticas como infames traidores a la patria, a través de la remisión efectuada al artículo 29 de la misma Ley Suprema, norma que mantenía su letra original desde 1853 estableciendo la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria para quienes incurrieran en actos de los que derivara el otorgamiento de facultades extraordinarias, o la suma del poder público, o el otorgamiento de sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedaran a merced de gobiernos o persona alguna, chocaba con la vigencia del precepto a juzgar por los fallos en donde tal delito se había instaurado.

Que asimismo al escaso tratamiento doctrinal que las cuestiones atinentes a los delitos constitucionales habían merecido y que importaría por sí un abordaje exclusivo en cuanto a su génesis y alcances, se agregaba la ausente o nulo estudio en particular de dicha última cláusula del artículo 36, en abordajes propios al derecho constitucional y, ciertamente, su soslayamiento en el estudio de los delitos de la parte especial del Derecho Penal de la Nación.

Sin embargo, el abordaje desde aquel primer pronóstico ha cambiado en la medida en que en trascendentes procesos judiciales se debate la aplicación del texto constitucional, la tipificación del caso como Corrupción en los términos del artículo 36 y las derivaciones procesales/penales seguidas a su operatividad.

Desde sus albores no puede soslayarse que los conceptos contenidos en el artículo 36 de la Constitución Nacional resultaron ciertamente vanguardista tanto en el plano regional como global, dado que su sanción en la Constitución de 1994 antecedió incluso en varios años a la legislación sucedida con posterioridad en diferentes ámbitos, incluso el internacional[8].

De esta forma puede decirse –no sin alertar sobre la ausencia de estudios de iniciativas, sugerencias, análisis, aportes académicos o anteproyectos–[9] que la génesis de la manda constitucional del artículo 36 puede encontrarse en el núcleo indivisible de coincidencias básicas que fijó el temario de la reforma y que implicó su votación cerrada en la Convención Constituyente[10]; recordándose que en la Primer Declaración de Necesidad de Acuerdo[11] se coincidió en impulsar un proyecto de reforma constitucional que: 1) consolidara el sistema democrático y perfeccionara el equilibrio entre los poderes del estado, 2) profundizara la independencia de la justicia y fortaleciera los órganos de control, 3) rediseñara el régimen federal para favorecer el progreso y desarrollo económico de provincias y regiones y 4) favoreciera la integración latinoamericana y regiones, sin hacer referencia expresa a la aversión hacia actos dolosos que conllevara enriquecimiento; pudiendo concluirse que su tratamiento podría haber quedado inmerso en la consideración de los Derechos Políticos y Garantías del Orden Constitucional del Primer Acuerdo –donde se sugería la inclusión de un Capítulo que garantizara el pluralismo en la vida democrática con un sistema de seguridades que contemplara mayorías especiales para la sanción de leyes que hicieran a la sustancia del orden constitucional, su defensa, los derechos políticos y leyes electorales– y en el mismo sentido en el punto II del Tercer Acuerdo al tratar temas que debían ser habilitados por el Congreso Nacional para que se debatan por la Convención Constituyente[12].

La ausencia de alusión expresa a la norma estudiada vuelve a remitirnos hacia el inciso J) de dicho Núcleo de Coincidencias, sobre las garantías de la Democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, del sistema electoral y la defensa del orden constitucional[13].

Señala Gelli al respecto que el Capítulo Segundo –de los Nuevos Derechos y Garantías– se inicia con una norma que es, al mismo tiempo, disposición jurídica y aspiración política[14], en tanto proclama la defensa del orden constitucional a través de una declaración imperativa; dispone sanciones severas para quienes lo afecten y resguarda aquel orden mediante la caracterización del enriquecimiento ilícito en perjuicio del estado, como una de las formas graves de ataque a la democracia.

II. Algunas nociones sobre el tipo constitucional de corrupción [arriba] 

Como se explicitara más arriba el artículo 36 intercala la locución “sistema democrático” a continuación de la mención “orden institucional”, por lo que para la Constitución el orden institucional implica la democracia del sistema[15] sin la cual “se le inflige un vaciamiento”[16].

El asunto es central es determinar el alcance del texto constitucional[17].

De esta forma si bien el párrafo quinto del artículo enfoca al delito de “corrupción” vinculado a la “ética pública”[18] Observándose al efecto la palabra viva del legislador se colige que la norma ha sido el resultado de varios proyectos presentados a la Comisión de Participación Democrática, que decidió subdividir el tratamiento del “tema habilitado” en dos aspectos: uno denominado “Cláusula Ética” –que derivó en los últimos dos párrafos– y otro, que es el propio del artículo, que ha sido llamado “Orden Constitucional”[19]; siendo éste último mucho más posible de lograr un acuerdo en su redacción, frente al primero[20]

El debate parlamentario pertinente arroja consideraciones para tal conclusión. Las mismas se incluyen en el orden del día nro. 1, sesión 3, 12ª reunión, del 19 y 20/7/94 bajo el título “Defensa del orden constitucional y del sistema democrático. Actos de fuerza contra el orden institucional. Usurpación de funciones. Derecho de resistencia. Delito doloso contra el Estado”[21].

Merece entonces repasar las consideraciones más que elocuentes de los constituyentes todos ellos concentrados en explicitar las razones que llevaban a votar la inclusión en el articulado de la Constitución Nacional de una cláusula contra la Corrupción.

Veamos para ejemplificar lo afirmado[22] las manifestaciones de Antonio Cafiero quien señalaba: “Finalmente, el artículo proyectado incluye otra novedad en el sistema constitucional argentino y comparado. Equipara la corrupción con un delito que tiene el mismo significado que el atentado contra el sistema democrático. Determina la inhabilitación por el tiempo que las leyes fijan para quienes hayan cometido este tipo de delito e indica al Congreso que sancione una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”[23]; Martinez Sameck exponía: “La Constitución de Colombia no sólo prevé la inhabilitación de aquellos que incurran en actos de corrupción sino que también contempla la confiscación de los bienes de los funcionarios implicados. No debemos olvidar que esta Convención Constituyente está en una vitrina con respecto a la sociedad. Por supuesto, la nueva realidad que vive el mundo con los sistemas que socavan las naciones y las sociedades civiles, nos presenta el desafío de brindar respuestas políticas. Esto significa dar una clara señal a la sociedad con respecto a este gran mal que vive la sociedad contemporánea, ya que este fenómeno no se da sólo en Argentina o en América del Sur, donde las sociedades civiles son gelatinosas, segmentadas, complejas y crecientemente fragmentadas, sino que también se percibe en los países centrales…Debemos comprender la naturaleza profunda que implica esta cláusula ética. Inclusive considero que un exceso de la Comisión de Redacción es plantear si estaba entre los temas habilitados la problemática referida al orden constitucional y –como agregamos sabiamente en la comisión– al sistema democrático”[24]; el constituyente Battagion que en su oportunidad señalaba -aún con manifestaciones encontradas sobre la norma[25] “se han tipificado con vidriosa técnica jurídica por lo menos dos ilícitos constitucionales además del artículo 29 que ya existía desde 1853… Se ha dicho –y podemos coincidir en ese aspecto porque ya lo habíamos señalado muchas veces– que no basta con condenar la corrupción. La sociedad espera de nosotros que seamos capaces de diseñar mecanismos que, por fin, permitan detectarla. Quizás no haya muchas cosas más importantes que podamos resolver en esta reforma que una respuesta a este flagelo que corroe los perfiles estructurales de las instituciones de la República”.

Por su parte Estevez Boero insistía “… El asesino no va a leer las penas del Código Penal antes de delinquir. Esto es claro. Pero eso no quita que la sociedad marque como una señal formativa y como un valor cultural un bien jurídico protegido. Y la sociedad marca en la Constitución los bienes protegidos superiores de su organización y del bien social…”[26] y asimismo Rosatti expresaba en lo pertinente “En cuanto a la cláusula sobre la ética, considero que es un avance. Por supuesto que podríamos ver la parte vacía del vaso, pero preferimos ver la parte que está cubierta y señalar que es un verdadero avance respecto de la situación actual. Digo esto porque entiendo –aquí ya se ha dicho– que al sistema democrático se lo agravia tanto cuando se procura asumir los cargos públicos por mecanismos diferentes, como cuando desde el mismo sistema se incurre en actos de corrupción que violan la forma republicana de gobierno”[27]; no pudiéndose soslayar al respecto expresiones similares entre otros de Del Campo, Rubeo el constituyente Iriarte, Diaz Araujo, Alasino, Saravia Toledo entre otros.

De esta forma el texto constitucional del artículo 36 se erige como una norma constitucional parcialmente abierta en tanto incita a los órganos de Poder a completar su desarrollo como propio del poder constituido[28] al obligar al Congreso a emanar ciertas leyes sin procurar un plazo para ello.[29]

Ya he considerado que el articulado muestra la presencia de una norma declarativa –primer párrafo-, en tanto prescribe que la Constitución mantendrá su imperio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados, nociones propias al Derecho Administrativo[30] y en tercer lugar prevé –cuarto párrafo- tres conductas típicas:

a) la de quienes ejecuten actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático y

b) quienes como consecuencia de tales actos usurpen –es decir ejerzan de factov las funciones que la constitución señala para las autoridades creadas por ella[31].

C) la conducta de quienes “atenten asimismo” contra el orden constitucional mediante un acto corrupto que implique enriquecimiento indebido.

Señala Bidart Campos[32] la sugestiva ubicación normativa del artículo dentro del rubro de “Nuevos Derechos y Garantías”, debiéndose entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan eje vertebral en dicho sistema de derechos. Por su parte Gelli sostiene el intento al que cataloga de “ingenuo”[33] del artículo 36 de sintetizar mediante normas jurídicas los hechos de fuerza directa o indirecta contra el orden institucional, así como la dinámica de la violencia política y la necesidad de componer con reglas normativas, los conflictos ideológicos, sosteniendo que, las disposiciones de la primer parte del artículo configuran un símbolo emblemático contra los alzamientos contra el orden instituido, haciendo así también visible uno de los males más insidiosos de la democracia, la corrupción administrativa.

Por otro lado, en lo atinente a su sanción, la dificultad interpretativa viene derivada de la ausencia de sanción expresa, a diferencia de lo que ocurre con la previsión del viejo artículo 29 que, relacionado con la prohibición de facultades extraordinarias y la suma del poder público reenvía a su vez a la pena del traidor a la patria -establecida en el Código Penal-. En lo profundo análisis del tipo constitucional sin embargo, puede observar que la formula “atentara asimismo contra el orden democrático” debe entenderse como una remisión, con todos sus efectos –en especial los derivados de la sanción aplicable–, al párrafo primero y segundo del mismo artículo en cuanto la conducta que describe el párrafo quinto resulta de aquellas que atentan contra el sistema democrático del primer párrafo.

Por otro lado entiendo que el decálogo de actos de corrupción emerge con claridad del Código Penal y su complementariedad no precisa de impulso de parte.

En efecto, si bien tradicionalmente la corrupción en el estudio de los clásicos se correspondía a la inmoralidad del funcionario guiada con ánimos de lucro[34], una somera lectura del texto constitucional ha llevado a concluir a cierta parte de la doctrina que la manda en particular del quinto párrafo ha prescripto solamente el delito de enriquecimiento ilícito. Sin embargo el análisis del texto incluso en su redacción, lleva a considerar una solución diversa, cuyas consecuencias no las mismas.

La previsión constitucional para la posición que aquí se sostiene comprende como típicamente antijurídico y sometido a sanción constitucional, a cualquier grave acto que realizado dentro o fuera de la administración pública importara un delito doloso del que deviniera un beneficio pecuniario indebido, y constituyen tales acciones un atentado contra el orden constitucional

La norma alude así a la punición de los actos dolosos y no a la conducta de ciertos autores. Esto resulta relevante en la medida en que la consideración constitucional no se refiere a los actos perpetrados en ejercicio de funciones públicas o en ocasión de tales funciones, sino que desde una mirada de acto y no de autor, se circunscribe a cualquier delito de los señalados[35].

La acción típica está conformada por su gravedad, cuyo adjetivo indica la consideración de acciones superadoras de un umbral mínimo de entidad. En el caso la adjetivación antecediendo al sustantivo lleva a considerar que la gravedad deberá ser comprendida sobre los hechos y no sobre el tipo de delito –para lo cual debería haberse prescripto bajo la fórmula delito doloso grave- lo que adquiere especial relevancia a la hora de comprender la finalidad de la norma como pauta de interpretación.

Así, en definitiva, lo que la Constitución Nacional expresa es que en la medida en que un hecho por cualquier razón haya sido grave –sea por sus consecuencias, sea por su repercusión pública, sea por su alcance poblacional o geográfico, sea por su trascendencia, o por las personas que involucra– típico bajo los cánones de la ley penal infraconstitucional, y doloso será abarcativo de su texto y su autor será considerado traidor a la patria como accesorio de la pena que le corresponda desde el plano del proceso en particular.

Esa es la sanción constitucional del tipo constitucional de corrupción.

Comprendo así que la redacción constitucional no implica por sí la necesidad de alguna norma infra-constitucional que la “reglamente”[36] en tanto lo que la Constitución realiza es una remisión al plexo normativo infra-constitucional.

Como se verá a continuación los más relevantes precedentes jurisprudenciales que se han dictado haciendo aplicación al artículo 36 se han afianzado en estas nociones y explicado con solvencia sus aristas y las consecuencias prácticas procesales entre otras incidencias.

III. Análisis jurisprudencial del Delito Constitucional de Corrupción [arriba] 

Como se adelantó la tradición judicial argentina precisó de algunos años de tradición legislativa y otros vaivenes, para hacer aplicable el delito constitucional del artículo 36 a los procesos en trámite.

El primer precedente jurisprudencial relevante en la materia data de 2016 y fue dictado por la Cámara Federal de La Plata, en oportunidad en que se decidiera decretar la imprescriptibilidad de los hechos ventilados en la causa.

En efecto el 06 de octubre[37] de ese año la sala II de la Cámara Federal de la Plata en los autos “M.D.M. y otros s/ 296 en función del 292, 172, 54 y 55 CP”, dictó un precedente de trascendente relevancia jurisprudencial en la materia, al tiempo de revisar el fallo procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 en virtud de los recursos de apelación deducidos por M.D.M. contra la resolución que llamaba a declaración indagatoria al imputado y rechazaba la prescripción del mismo[38].

Que en particular dos de los votos se relacionaban centralmente con la aplicación al caso del artículo 36 de la Constitución.

En primer lugar el entonces camarista Leopoldo Schiffrin sostuvo que “parece indudable que la norma del artículo 256 bis segundo párrafo es la que más se ajusta a las prescripciones de las convenciones internacionales contra la corrupción vigentes en la Argentina y con el mismo texto del artículo 36 de la Constitución Nacional” y que tal como lo había resuelto en el “Incidente de Prescripción promovido por el Dr. González Amaya”, expte nº 5194, decisión del 13 de agosto de 2009, sostuve que “(eran..) acertadas las referencias del Ministerio Público y del Juez de grado a la Convención de la Naciones Unidas contra la corrupción – aprobadas por la Ley N° 26.097- vigentes en nuestro país con carácter supra legal (artículo 75, inc. 22, C.N.) acerca de la obligación para el Estado Argentino, que emana de dicha fuente internacional, en el sentido de establecer un plazo de prescripción amplio para los procesos que se sigan teniendo como objeto delitos tipificados con arreglo a la Convención”, lo que llevaba a pensar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción del artículo 36 de la Constitución Nacional –el resaltado es propio–.

Que además de la vasta tradición occidental incluso desde la antigua Roma y las derivaciones propias del Derecho Convencional frente a la situación actual en materia de corrupción y la prolífera legislación internacional en la materia que se desarrolló casi con la misma antigüedad que la reforma constitucional[39], se han noveles inquietudes, que se expresan en verdaderos catálogos del mal general que engendra la corrupción trasnacional e impune, llamando a la cooperación mundial para combatir esta plaga”. De esta forma el hoy fallecido Camarista Federal dedicaba un capítulo de sus considerandos a la Hermenéutica del artículo 36 de la Constitución Nacional considerando al respecto que “el artículo 36 de la Constitución, introducido por la reforma de 1994, es uno de los que Bidart Campos llama, con acierto, delitos constitucionales. Y los define así: “Los delitos constitucionales son los que directamente aparecen incriminados en normas de la constitución formal; por ejemplo, los de los artículos 15, 22, 29, 36 y 119. 2 Cada uno de estos artículos define la conducta delictuosa, pero ninguno establece la sanción penal que queda derivada a la ley penal del congreso; analizando los principales problemas que plantean los delitos constitucionales y comprendiendo que, a la luz de estas definiciones el artículo 367 del CP tenía por finalidad ampliar las del Artículo 36, en tanto la Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

De esta forma equiparaba esta conducta con la castigada por el artículo 29, cuyas sanciones se extienden a quienes a raíz de estos actos usurparen las funciones de las autoridades legítimas, siendo imprescriptibles las acciones (penales) respectivas.

Considera en su voto as a esos atentados contra el sistema democrático equiparando el artículo 36 a quienes incurrieren en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento. De esta forma entiende que la imprescriptibilidad a la que se refiere el tercer párrafo del artículo 36 también comprende los hechos descriptos en los tres párrafos anteriores, porque carecería de sentido que sólo la usurpación de funciones referida fuera imprescriptible y no, en cambio, la acción correspondiente al propio artículo 29 y a los dos párrafos que extienden el campo de este último de la manera indicada, aludiendo a importante doctrina al respecto.

Repasaba el Juez Schiffrin las menciones de importantes constituyentes, recordando al efecto las palabras del convencional Cafiero sobre el espíritu de la norma al citar “Finalmente, el artículo proyectado incluye otra novedad en el sistema constitucional argentino y comparado. Equipara la corrupción con un delito que tiene el mismo significado que el atentado contra el sistema democrático. Determina la inhabilitación por el tiempo que las leyes fijan para quienes hayan cometido este tipo de delito e indica al Congreso que sancione una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”; del convencional Rosatti en tanto expresaba: “En cuanto a la cláusula sobre la ética, considero que es un avance. Por supuesto que podríamos ver la parte vacía del vaso, pero preferimos ver la parte que está cubierta y señalar que es un verdadero avance respecto de la situación actual. Digo esto porque entiendo aquí ya se ha dicho que al sistema democrático se lo agravia tanto cuando se procura asumir cargos públicos por mecanismo diferente, como cuando desde el mismo sistema se incurre en actos de corrupción que violan la forma republicana de gobierno”. Así también citaba al convencional Porta en tanto enunciaba “Usted sabe, señor presidente, que además nos hubiera gustado que se condenara –como figuraba en el texto original redactado por la Comisión de Participación Democrática– en forma más concreta una de las grandes preocupaciones de nuestra sociedad: la corrupción...”.

De esta forma concluye en que los tres primeros párrafos del artículo 36 son delitos imprescriptibles y comprende los que ingresen en la descripción del párrafo quinto resultando esta su conclusión según la exégesis del artículo 36.

Que a tal solución además arribó también en dicho precedente la jueza Angela Calitri quien luego de explicar las nociones contenidas en las Convenciones Internacionales en la materia, se expidió en similares términos que respecto del juez Schiffrin, realizando amplias citas en la materia y recordando que “El artículo 36 ubicado dentro del ámbito de los nuevos derechos y garantías se liga directamente con la protección efectiva del sistema de derechos, por ende, la corrupción produce consecuencias negativas y desfavorables para los derechos, para la transmisión legal del poder y para la legitimidad de origen de los gobernantes…”[40]. De esta forma ingresó a la consideración de la Corrupción como posible delito de Lesa Humanidad y sobre esa base analizó el posible caso de crimen internacional contra la humanidad, derivando de todo ello que la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad forma parte de nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 118 C.N., que establece una remisión expresa al Derecho internacional en materia de delitos o crímenes contra el Derecho de Gentes.

En estos supuestos –explica–, el derecho internacional ingresa a nuestro derecho interno por vía de dicha cláusula con todas sus cualidades, entre ellas, la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y concluyendo que en lo referido a actos de corrupción que ascienden a esa categoría delictiva, se vería reforzado con la reforma del año 1994, que, ahora, en el artículo 36 C.N. establece también la imprescriptibilidad para casos que implican en esencia actos de corrupción –el resaltado es propio–.

Dos años después de este fallo, el 29 de agosto de 2018, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los jueces Mariano Hernán Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos revocaba así también la prescripción de la acción que había decretado el TOCF 3 en la causa conocida como IBM-DGI y ordenó al Tribunal que en forma inminente proceda a realizar el juicio[41].

En esa oportunidad el juez Gemignani mantuvo su temperamento –según el criterio que ya había expuesto el 24 de abril de 2014, en su voto de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, en ALSOGARAY, María Julia s/ recurso de casación (expediente Nro. 1253/13 y 783/13, Reg. Nro. 667/14– en orden a la imprescriptibilidad de esta clase de delitos, en tanto el juez Hornos, concluyó que por aplicación directa del artículo 36 de la Constitución Nacional resultan imprescriptibles los graves hechos de corrupción cometidos contra el estado que conlleven enriquecimiento.

Por su parte Hornos exponía que el 5º párrafo del artículo 36 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma del año 1994 establecía de modo literal que quien se enriquece mediante la comisión de un grave delito doloso contra el Estado atenta contra el sistema democrático por lo que son atentados contra la democracia aquellas maniobras delictivas que por su complejidad, su daño o extensión puedan socavar las instituciones o los valores de la democracia[42].

Señaló así también que de acuerdo al artículo 3º párrafo del artículo 36, las acciones respectivas contra los atentados contra el orden democrático resultaban de esta forma imprescriptibles.

Sobre ello recordó que la primera regla de interpretación es la gramatical y que en ese sentido debía entenderse que cuando la constitución señala que “atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento” refiere que los graves hechos de corrupción atentan contra la democracia del mismo modo en que en lo hacen los otros atentados. Entonces, al no haberse establecido constitucionalmente diferencias, este supuesto de atentado contra el sistema tiene las mismas consecuencias jurídicas establecidas por el constituyente que impiden la prescripción, el indulto y la conmutación de penas.

Según el fallo además, con esta interpretación la Constitución reconoce la realidad de este tiempo en el que la corrupción atenta contra la República y sus instituciones (Artículo 36, quinto párrafo C.N.); como en el siglo pasado fueron considerados los golpes de Estado (Artículo 36, primer y tercer párrafo, de la C.N.) y en el anterior la adjudicación de la suma del poder público (Artículo 29 de la C.N.)

Asimismo comprendió el juez Hornos que la cuestión cuyo estudio se plantea ante esta instancia, que, como se verá, es la imputación de la comisión de un “…grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento…” lo que define la imprescriptibilidad de las conductas que deben juzgarse en este caso, de conformidad a lo dispuesto por nuestra Ley Fundamental (Artículo 36, 3º y 5º párrafo, de la Constitución de la Nación Argentina). Que de la mera lectura del texto del artículo 36 era posible advertir la presencia de tres tipos penales de carácter constitucional[43].

El primero de ellos, presente en el párrafo inicial, consiste en interrumpir la observancia de la Constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; en siguiente término, en el tercer párrafo, el constituyente configuró como delito la conducta de quienes, como consecuencia de los actos de fuerza antes descriptos, usurpen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o de las provincias –cuya pena dimana del artículo 227 bis del Código Penal– y finalmente la tercer conducta prevista de quien se enriquece mediante la comisión de un grave delito doloso en perjuicio del Estado. A su decir entonces del 5º párrafo del artículo 36 de la Constitución Nacional surge que quien comete un grave delito doloso contra el Estado que haya conllevado enriquecimiento atenta contra el sistema democrático, comprendiendo que su tipicidad deriva de las nociones de los capítulos VI, VII, VIII y IX del Título XI –Delitos contra la Administración Pública– junto con el artículo 173, inciso 7º, -cuando se trata de la Administración Pública-, todos del Código Penal -resaltado propio-, entre otros tantos, receptan en sus diversas figuras los delitos dolosos cometidos contra el Estado que conllevan –en ciertos casos– enriquecimiento[44].

Que los delitos constitucionales previstos por el artículo 36 no son susceptibles de prescripción, comprendiendo a su vez que la disposición constitucional de imprescriptibilidad se extiende al delito constitucional del quinto párrafo. “Entonces, en el entendimiento de que la acusación formulada a los imputados es la de la comisión de un grave delito doloso contra el Estado que conllevó enriquecimiento, se torna necesario el juzgamiento de las conductas en un juicio oral y público, de conformidad a la manda de la Constitución Nacional, que en el artículo 36 ordena su imprescriptibilidad”.

De otra parte el juez Juan Carlos Gemignani se expresó en torno a que el instituto de la prescripción de la acción penal resulta inaplicable en los casos en que le es reprochada una acción a funcionarios públicos; acompañando la solución propuesta por el mencionado juez Hornos.Ancla

IV. Consideraciones finales [arriba] 

La reforma de 1994 ha sentado un precursor y trascendente avance en la lucha contra la Corrupción: el quinto párrafo del artículo 36 instituyó hace 25 años un tipo penal de carácter constitucional, más amplio que aquél que el decálogo penal sanciona bajo el nombre de enriquecimiento ilícito de funcionario público, siendo que la acepción de las conductas que lo integran viene dada del bagaje de tipos penales incluidos en el decálogo del Código Penal[45].

Que a la postre, a más de 20 años de su vigencia, precedentes jurisprudenciales de relevancia han demarcado estas nociones y ahondado en las derivaciones propias que emergen de la auténtica interpretación teleológica que debe trazarse respecto a esa norma del quinto párrafo del artículo 36 de la Constitución Nacional.

A resulta de tales nociones puede afirmarse que la Corrupción desde el plano constitucional constituye una Traición a la Patria que conlleva la sanción de infame traidor y su consumación viene dada por los tipos penales previstos en el Código Penal relativos a la materia[46] y tendrán, por derivación, las consecuencias penales también previstas en el decálogo represivo.

A la par no son pocas las voces que se alzan respecto a la imprescriptibilidad que, en determinadas condiciones, se erige respecto de tales graves hechos de corrupción. No puede soslayarse que si bien algunos desarrollos doctrinarios sobre el delito del párrafo quinto del artículo 36 de la Constitución Nacional anidan la idea de que la sanción prevista para dicha tipología constitucional es exclusivamente la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas –tal así lo ha expresado Gelli al afirmar que la defensa contra las distintas formas de corrupción en perjuicio del Estado asume, en el artículo 36, formas menos severas que las establecidas para lucha contra quienes atenten por la fuerza contra las instituciones democráticas[47]–, se entiende en sentido contrario que la fórmula constitucional “atentara asimismo contra el orden democrático” debe entenderse como una remisión, con todos sus efectos, al párrafo primero y segundo del mismo artículo, y por tanto concluirse que la conducta que describe el párrafo quinto resulta de aquellas que atentan contra el sistema democrático del primer párrafo.

Ciertamente además me he pronunciado proclive a sostener la cabal operatividad de la norma constitucional aun sin una expresa “reglamentación”. Pese a ello, además, no puedo soslayar que el plexo normativo que antecedió y precedió a su sanción constitucional se revela como harto bastante como para sostener su vigencia y su plena operatividad[48]

Destáquese así las siguientes premisas: nuestro Código Penal vigente Ley N° 11.179 ha sufrido varias modificaciones empleando el concepto moderno de Delitos contra la Administración Pública[49]. La Ley N° 16.648 de 1.964 de derogación de leyes penales y reforma al Código Penal, reemplazó los tipos penales del cohecho, incorporó la figura del peculado de servicios y el capítulo IX bis del título XI bajo el epígrafe “Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”, agregando un segundo párrafo al artículo 67[50].

Por su parte la Ley N° 21.338[51] ya había modificado ciertas normas del Código Penal sustituyendo el segundo párrafo del artículo 67 al agregar el capítulo 9bis a la nómina de capítulos que incluían los delitos por los que la acción penal se suspendía mientras que cualquiera de los que hayan participado se encuentre desempeñando un cargo público.

Que a la postre de la reforma constitucional de 1994, en 1997 apenas incorporada como ley interna la Convención Interamericana contra la Corrupción del 29/3/96 por Ley N° 24.759 del 13 de enero de 1997[52] durante la presidencia de Carlos Menem[53], el 14 de febrero de 1997 se dicta el decreto 157/97 que crea la Oficina Nacional de Ética Pública[54] –cumpliéndose de esta forma con la obligación de reglamentación– para meses después, modificarse dicha oficina creándose el Consejo Nacional de Ética.       

El año 1999, a dos años de dicha Convención se sancionaba la Ley N° 25.188 conocida como Ley de Ética Pública que además de instaurar en nuestro país un régimen que debía ser de estricto cumplimiento en materia de comportamiento de los funcionarios públicos en la función pública[55], creaba la Comisión Nacional de Ética Pública en el ámbito del Congreso de la Nación, creándose el 27/1/99 por decreto 41/99 el Código de Ética en la Función Pública[56]. Esa Comisión no solo nunca se creó, sino que fue derogada por la Ley N° 26.857 de mayo de 2013, la que a su vez modificó el sistema de declaraciones juradas patrimoniales integrales[57], por otra parte pasaron quince años de dicho Código. El 10 de diciembre de 2003 la Ley N° 25.825 -el mismo año en que se firma la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción-[58] sustituye la figura del soborno transnacional. Por su parte el 04 de julio de 2007 se promulga la Ley N° 26.268 sobre Asociaciones Ilícitas Terroristas y Financiación del terrorismo y Modificación de la Ley N° 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Activos[59], que modificó las acciones de Unidad de Información Financiera[60] a efectos de que esta –entre otras acciones- analice el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir, entre otros, el delitos de fraude contra la Administración Pública[61] y los delitos contra la Administración Pública[62]. Dos años después por decreto 1359/2009 del 30 de septiembre de 2009 se crea la Comisión Nacional Coordinadora de Políticas Públicas en Materia de Prevención y Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes, la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupción[63].

Por otro lado en diciembre de 2011 la Ley N° 26.733 sustituye el artículo 77 del Código Penal de la Nación, señalando que los términos “funcionario público” y “empleado público” designaban a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

Ello entre otras modificaciones posteriores –en materia de lavado de dinero y otros delitos de criminalidad organizada–, a lo que se suma la creación de unidades especializadas en la lucha contra la corrupción desde el Ministerio Público Fiscal, existiendo ya desde la Ley N° 24.946 primera Ley Orgánica del Ministerio Público la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas[64], cuyas funciones fueran ampliadas y achicadas, según la oportunidad[65] cuyas funciones deben considerarse a la par de los órganos de control constitucionales previstos a partir de la reforma de 1994.

En definitiva toda nuestra legislación y la tradición legislativa, demuestra que la sanción de la Ley N° 25.188 no fue sancionada solo en miras a dar vigencia a la manda constitucional sino que su tradición legislativa se remontaba la incorporación como ley interna de la Convención Interamericana contra la Corrupción del 29/3/96 por Ley N° 24.759 del 13 de enero de 1997[74] –durante la presidencia de Carlos Menem– y al 14 de febrero de 1997 cuando se dicta el decreto 157/97 que crea la Oficina Nacional de Ética Pública

De esta forma queda claro que la investigación de esta clase de hechos graves de corrupción y la consecuente obligación de perseguir aquellos infames traidores a la patria, resulta desde el plano constitucional uno de los eslabones trascendentales de la reforma de 1994, donde, todos los actores de la política nacional han, de consuno, dotado a la Constitución de un novedoso delito constitucional contra la Patria acorde a las necesidades reales de combate de ese flagelo.

De esta forma “La Constitución de un país supone un gobierno encargado de hacerla cumplir: ninguna constitución, ninguna ley se sostiene por su propia virtud. Así, la Constitución en sí misma no es más que la organización del gobierno considerado en los sujetos y cosas sobre que ha de recaer su acción, en la manera como ha de ser elegido, en los medios o facultades de que ha de disponer y en las limitaciones que ha de respetar”[66].

Así pues, hace más de veinte años la Constitución Nacional señalaba las bases de las políticas públicas que en materia de Corrupción debían inspirar a los poderes del Estado. Los Constituyentes del 1994 al incorporar el quinto párrafo del artículo 36, no hicieron más que proclamar una lucha abierta y tenaz contra el flagelo de la Corrupción, mucho antes que sus efectos hicieran inminente cualquier decisión al respecto.

Destaco así –una vez más– que frente a la fuerza normativa de la Constitución como unidad de afirmaciones, en el entendimiento de que la misma es un Derecho en sí mismo y sus normas jurídicas están investidas de vigor y de fuerza, aplicables por su propio imperio[67] el párrafo quinto del artículo 36 que ha instaurado en nuestra Nación el Delito Constitucional de Corrupción, cobra hoy nuevos horizontes que han comenzado a andar los caminos de la jurisprudencia argentina, y reedita las expectativas de los Constituyentes que la avizoraron como un pilar fundamental en los albores de la reforma, frente a un flagelo siempre ruin y vigente: la Corrupción.

Notas [arriba] 

[1] Jueza Nacional en lo Criminal y Correccional ex Auditora General de Asuntos Internos del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y ex Subsecretaria de Investigaciones de la misma cartera ministerial. Abogada con diploma de honor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales y doctoranda de la Carrera de Doctorado de Derecho Penal y Ciencias Penales de la misma universidad. Especialista en Reglas Internacionales contra la Corrupción y Especialista Nacional Avanzado en la Lucha contra el Narcotráfico. Docente de la Universidad del Salvador como Adjunta de la catedra Derecho Penal I es a su vez Coordinadora de Capacitación y Asuntos Académicos de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional y miembro del Centro de Estudios Procesales de la Universidad del Salvador donde presta funciones como Coordinadora de Derecho Penal Constitucional. Disertante en numerosas jornadas entre ellas sobre Corrupción y sobre Transparencia en los órganos de control del Delito y sobre la Responsabilidad de las Personas Jurídicas. Autora de varios artículos: “La crisis del “Ideal Resocializador” y el ¿Ahora Qué? Hacia una teoría del castigo como equilibrio social” Revista Pensamiento Penal 219, ISSN: 1853-4554 y “Ontología de la Corrupción. El primer problema irresuelto para un flagelo histórico”, Diario La Ley suplemento USAL, ISSN 0024-1636 RNP 4984552 19 de junio 2015, "“El olvidado quinto párrafo. El Delito Constitucional de Corrupción a la luz del artículo 36 de la Constitución Nacional” publicado en https://ar.ijeditores .com/pop.php? option=publicac ion&idpub licacion=34&id edicion=7 89, entre otros.
[2] Ver al respecto Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional, Tomo I. Abeledo Perrot Tercera Edición. págs. 442 y ss.
[3] En igual sentido Vanossi, Jorge Reinaldo Teoría Constitucional, Tomo I. Abeledro Perrot Tercera Edición, págs. 442 y ss.
[4] Finalmente el 24 de agosto de 1994 tuvo lugar en Concepción del Uruguay la jura de la Constitución de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957, 1994, y tal como fue aprobada selló el acuerdo establecido entre el entonces presidente Carlos Menem y su antecesor Raúl Alfonsín, y participaron 305 convencionales constituyentes, electos en los comicios de abril de ese año que participarían en la redacción y la aprobación
También participaron de la Convención constitucionalistas como Juan Carlos Maqueda, Eugenio Zaffaroni, Rodolfo Barra y Horacio Rosatti, entre otros
Otra de las cuestiones que aún no se logró implementar y que quedó plasmada en la reforma de 1994 es el efectivo reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, así como el derecho a una educación bilingüe e intercultural, la personería jurídica de sus comunidades y la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
[5] Que la Constitución Nacional de 1853/60, sólo tuvo tres reformas parciales en 1866, 1898 y 1957 que integraron el texto vigente, y sólo fue objeto de una reforma total durante el primer gobierno del Presidente Perón en 1949, texto que fue “derogado” por la Proclama del 27 de abril de 1956, que en su artículo 1º declaró vigente la CN sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898, y exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de septiembre de 1955 Jurada solemnemente por sus redactores en el Palacio San José de Concepción del Uruguay provincia de Entre Ríos, Boletín Oficial del 23/8/1994, Fe de Erratas publicada el 24/8/1994. Restablecida la democracia en 1983, tiene antecedente durante el Gobierno del Presidente Alfonsín al constituirse el “Consejo de Consolidación de la Democracia, que tenía por fin realizar estudios, debates y seminarios, para reunir para reunir los elementos de juicio necesarios para una posible Reforma Constitucional, que con el devenir quedó prácticamente paralizado, siendo que durante el gobierno del Presidente Menem a partir de 1989, el proceso reformador tomó nuevos impulsos motivados fundamentalmente por el tema de la reelección presidencial. Aparece entonces el primer Acuerdo de Menem y Alfonsín del 14 de Noviembre de 1993 ( Pacto de Olivos), como presidentes de los Partidos Justicialista y Radical, respectivamente, al que le sigue el Acuerdo de las Comisiones Asesoras de ambos partidos del 1º de Diciembre, y luego el segundo Acuerdo entre Menem y Alfonsín del 13 de Diciembre (Pacto de la Rosada), que luego toma forma legislativa mediante la Ley N° 24.309 sancionada por el Congreso de la Nación el 31 de noviembre de 1993 –ver al respecto HARO, Ricardo, Perfiles de la reforma constitucional argentina de 199 (s/d) del 21/12/98 recuperado el 05 de agosto de 2015 de www.acader c.org.ar/do ctrina/arti culos/artpe rfilesfundame ntales/at.../file-.
[6] Ver al respecto Vanossi, Jorge Reinaldo Teoría Constitucional, tomo I. Abeledo Perrot Tercera Edición. págs. 442 y ss.
[7] Veáse al respecto mi artículo “El olvidado quinto párrafo. El Delito Constitucional de Corrupción a la luz del artículo 36 de la Constitución Nacional“ Publicado el 8 de mayo de 2016 en https://ar.ijedit ores.com/pop. php?option=pub licacion&idpub licacion=3 4&idedicion =789 de la Universidad del Salvador.
[8] Recuérdese por ejemplo que la Convención Interamericana contra la Corrupción que data del año 1996, y fue incorporada a nuestra legislación en 1997 por la ley
[9] Lo que dificulta poder analizar el espíritu que inspiró la inclusión del precepto constitucional analizado y sus fuentes.
[10] Recuérdese al respecto que la Ley N° 24.309 agrupó en el llamado núcleo de coincidencias básica un listado con trece puntos (artículo 2) y consignó su tratamiento y votación hermético (artículo 5) para luego impedir toda modificación en el texto de las declaraciones, derechos y garantías de la CN vigente (artículo 7), siendo que de ahí en más se declaraba la necesidad de la reforma en otros dieciséis puntos de un temario –vease al respecto Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 106.
[11] Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 125 y ss., al tratar la Declaración de Carlos Menem y Raúl Alfonsín del 14 de noviembre de 1993.
[12] Por su parte, la Ley N° 24.309[20] establecía que la Convención Constituyente podía: modificar ciertos artículos enumerados en el artículo 2 inciso a), reformar el capítulo IV de la sección II de la Parte Segunda de la Constitución –conforme inciso b)–, incorporar dos nuevos incisos al artículo 67, un nuevo inciso al artículo 86, un nuevo artículo en un nuevo Capítulo de la Sección IV de la Parte Segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el Capítulo I de la Sección III de la parte Segunda, inciso c) del mismo artículo.
Finalmente en el último inciso del artículo refiere a la sanción de cláusulas transitorias que fueran necesarias y a continuación relata que la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita el artículo 2 se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que detalla a continuación –vease BIDART CAMPOS, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 147/148–.
[13] En tanto refieren que el mismo se hará por habilitación de artículos nuevos a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional –véase BIDART CAMPOS, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 161–.
[14] Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada 4ta. Edición Ampliada y actualizada, editorial La Ley pág. 505.
[15] Señala Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 243, que hasta ese entonces, la constitución histórica solo había incorporado gramaticalmente ocasión de la reforma de 1957 cuando en el artículo 14 bis se había previsto la organización sindical libre y “democrática”, explicando que dicha concepción existía ya en el espíritu constitucional.
[16] Dicha idea se refuerza al considerar otras normas que hacen menciona si también al asunto en forma expresa. Así el artículo 38 de la C.N. al hacer referencia a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático y a la garantía que les depara en su funcionamiento democrático se refiere a ella; el artículo 75 inciso 19) de la CN, hace referencia al aseguramiento de los valores democráticos en las leyes de la educación; el artículo 75 inciso 24) alusivo a la integración supraestatal alude a dicho “orden democrático”, por citar ejemplos.
[17] Recuérdese al respecto como Bidart Campos diría “no es vano un somero paseo por las expresiones lexicales introducidas con la reforma” Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, op. cit., pág. 243.
[18] Bidart CampoS, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., p 268. Derivado del último párrafo de la norma donde señala que el Congreso sancionara una ley sobre el ejercicio de la función.
[19] Cuya redacción final que es fruto de la Orden del Día Nº 1, dictaminado por la Comisión de Redacción de la Convención con fecha 12/7/94, con observación en minoría. Es, a su vez, proveniente de los Despachos Nº 2 y 3 de la Comisión de Participación Democrática, dictaminados el 4/7/94 y sancionado finalmente en Plenario por aclamación en sesión Ordinaria del 21/7/1994.
[20] LAGAR, Rodolfo Hugo “Los “Actos de Fuerza” del Artículo 36 C.N., Lenguaje Jurídico e Interpretación” (s/d) recuperado el 05 de agosto de 2015 en www.derecho .unlz.edu.ar/.../EL %20CONCEP TO%20DE%20ª CTOS%2 pág. 5, citando a SEGOVIA, JUAN FERNANDO. “La Defensa de la Constitución”. Colaboración a la obra “Derecho Constitucional de la Reforma de 1994” Tomo 1, del INSTITUTO ARGENTINO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES Y POLÍTICOS. Ediciones DEPALMA Bs. As. . Mendoza, 1995. Capítulo IIº, Pág. 55
[21] La Comisión de Participación Democrática estaba compuesta por Carlos V. Corach, Antonio M. Hernández, Juan C. Hitters, Graciela Bercoff, Carlos G. Spina, Elisa M. Carrió, María del P. Kent de Saadi, René S. Orsi, Marcelo Guinle, Adelina Dalesio de Viola, Guillermo E. Estevez Boero, Oscar R. Aguad, Claudia E. Bello, Rafael A. González, Juan P. Cafiero, Carlos Alvarez, Cristina Fernández de Kirchner, Alicia Oliveira, Eugenio R. Zaffaroni, Guillermo De Sanctis, Horacio Rosatti, Ricardo R. Biazzi, Jorge Yoma, Adolfo Rodríguez Saá, Ester Schiavoni, Juan C. Maqueda, Rodolfo C. Barra, Humberto Quiroga Lavié, y se conformó en los despachos 2 y 3 incluidos en el orden del día 1 impreso el 13/7/94, con observación parcial de Alberto Natale, Gabriel J. Llano, Ricardo J. G. Harvey, Fernando Saravia Toledo.
[22] También me he referido a ello en “El olvidado quinto párrafo. El delito constitucional de corrupción a la luz del artículo 36 de la Constitución Nacional”, de la Revista de Derecho Constitucional nro. 8 mayo 2016 IJ-XCVIII-528 IJ Editores Argentinos.ta de Derecho Constitucional.
[23] Orden del día 01- Redacción: Despacho parcial en base a los dictámenes de la Comisión de Participación Democrática sobre "Orden Constitucional" y "Ética en el ejercicio de la función pública" (DR-01), recuperado el 2/2/16.
[24] Orden del día 01- Redacción: Despacho parcial en base a los dictámenes de la Comisión de Participación Democrática sobre "Orden Constitucional" y "Ética en el ejercicio de la función pública" (DR-01), recuperado el 2/2/16.
[25] Al entenderla como la exteriorización de un sinsentido demagógico y populista. Orden del día 01- Redacción: Despacho parcial en base a los dictámenes de la Comisión de Participación Democrática sobre "Orden Constitucional" y "Ética en el ejercicio de la función pública" (DR-01), recuperado el 2/2/16.
[26] Orden del día 01- Redacción: Despacho parcial en base a los dictámenes de la Comisión de Participación Democrática sobre "Orden Constitucional" y "Ética en el ejercicio de la función pública" (DR-01), recuperado el 2/2/16.
[27] Orden del día 01- Redacción: Despacho parcial en base a los dictámenes de la Comisión de Participación Democrática sobre "Orden Constitucional" y "Ética en el ejercicio de la función pública" (DR-01), recuperado el 2/2/16.
[28] Sobre el particular véase Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 215/216 y 221.
[29] Recuérdese que las normas con plazo fijo exhiben la fuerza normativa de la Constitución con el peligro de que, por ausencia o demora de la legislación complementaria no queden sin cerrar dichas mandas, en tanto al haber dejado abiertas sus cláusulas le es imprescindible la reglamentación para que entren en funcionamiento las respectivas instituciones como el caso de la ley de Etica Pública creada por Ley N° 25.188.
[30] Al señalar la nulidad insanable de los actos llevados a cabo bajo tales características –segundo párrafo–.
[31] Figuras que consisten en interrumpir la observancia de la constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, que son los que la propia constitución diseña y establece
[32] Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 264.
[33] Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, ob. cit. pág. 509.
[34] El profesor Carrara Francesco en su “Programa de Derecho Criminal” Parte especial Francesco Carrara volumen I, Editorial Temis Bogotá 1967, volumen V pág. 93 y ss. conceptualizaba a la corrupción bajo dos acepciones al tratar los Delitos Sociales al incluir en los llamados Delitos Contra la Justicia Pública aquellos Delitos de Personas Públicas contra Personas Públicas y entre estos a la corrupción electoral y los fraudes electorales, y al estudiar los Delitos de Personas Públicas contra Personas Privadas incorporando en esa categoría el abuso de oficios públicos. Estos, a diferencia de los Delitos Naturales eran concebibles en su esencia como consecuencia del estado de asociación civil, en tanto esos derechos pertenecían a los ciudadanos en la constitución de la justicia pública, en la cual residía la suprema, o más bien la única y absoluta razón de ser de la sociedad civil, o sea el poder –todos los resaltados son propios– Sentencia: “El magistrado que vende sus favores a todo el que se los pague, no hay ciudadano que pueda estar seguro de obtener justicia” .
En el primer caso incluía todo acto que le diera motivo al pueblo para sospechar que ha sido ocupada (la autoridad) por indignos, siendo acto corrupto desear un empleo ilícitamente. En una segunda acepción la persona revestida de cualquier autoridad pública, abusaba de su posición con el fin de obtener algún provecho o satisfacer alguna pasión en perjuicio de personas privadas.
Explicaba que “el delito que en nuestras escuelas se llama corrupción es el mismo que los romanos llamaron crimen repetundarum porque daba lugar a la restitución dinero dado al juez corrompido que los ingleses llamaron bribery, los españoles cohecho, los portugueses peita, suborno y corruptao y que en el italiano antiguo tuvo el nombre de barataria o baratteria, para expresar el tráfico de justicia que se hacía por dinero”. Al respecto véase un artículo de mi autoría “Ontología de la Corrupción. El primer problema irresuelto de un flagelo histórico” LLey Suplemento Universidad del Salvador, 19 de junio de 2015 año XVII nro. 1 pág. 1.
[35] Por dicha razón cualquier persona podría ser considerado autor sin necesidad de revestir la condición de funcionario público. La derivación de la ley a la reglamentación del tiempo de inhabilitación para ocupar cargos públicos o empleos públicos, no puede ser entendida como limitadora de dichos alcances. Así el tipo constitucional no requiere una calidad especial, limitándose a prever a las resultas de su punición, la pena del traidor a la patria y de corresponder, la inhabilitación para ejercer cargos públicos.
[36] En contrario Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 267, entre otras para quien la conducta “grave delito doloso” requiere que la ley lo tipifique.
[37] El trabajo de mi autoría sobre la materia data de agosto de ese mismo año, tal como se reseñó.
[38] El tema central de estas actuaciones girara en torno a los abusos observables en la tramitación de distintos expedientes del llamado “corralito financiero” por sumas de dinero considerables como así también entre otros hechos la responsabilidad penal del ahora extinto Dr. J.C.M., otrora Juez titular del Juzgado Federal nº 4, sin cuya intervención habría sido imposible pensar en el favorecimiento en el trámite de los expedientes del denominado “corralito financiero”. En este sentido, relató el modus operandi de los involucrados, detallando: 1) inusitada celeridad con que se proveían escritos en autos de cuantiosas sumas de moneda extranjera, que no alcanzaba a aquellos que sólo pedían la devolución de escasos ahorros; 2) elección de Juzgado y Secretaría, presentándose demandas varias en forma coetánea que se dejaban cuando se conseguía el objetivo; 3) presentación de certificados médicos ideológicamente falsos, en los que se hacían constar dolencias con el solo objetivo de aparentar una situación de excepción para dar legitimidad aparente al requisito de excepción.. Ver al respecto https://www.cij.go v.ar/nota-2344 9-La-C-mara-Fede ral-de-La-Plat a-declar--la-im prescriptibili dad-de-los-d elitos-que-i mpliquen-a ctos-de-corrup ci-n.html recuperado el 25/11/19.
[39] La que el Juez detalla con precisión, entre ella la Convención Interamericana contra la Corrupción incorporada a nuestra legislación en 1997.
[40] Cita el fallo a Gil Domínguez, en La Ley, Título “Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Una obligación constitucional y convencional”, 15/12/15). Don de a su vez se expresa “Tanto de la constitución argentina como de los instrumentos internacionales específicos surge una obligación de establecer la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción como una garantía efectiva de la democracia y del sistema de derechos” “…El mensaje normativo y simbólico es contundente: no importa el tiempo que pase, quien atente contra dichos bienes, será perseguido hasta que sea sometido a un proceso penal. El paso del tiempo no garantizará la impunidad penal” Señala el autor que el artículo 36 puede ser dividido en dos partes...la que nos importa aquí es “donde se establece como un supuesto particular de atentado contra el sistema democrático a los delitos dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento, estableciendo como única diferencia con la parte general que la inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos será determinada por las leyes (las cuales podrán establecer la inhabilitación de forma perpetua o por un tiempo menor). Respecto de las demás características generales establecidas para los supuestos de atentados al sistema democrático no existen diferencias, con lo cual la imprescriptibilidad de las acciones penales respecto de estos delitos también es obligatoria”.
[41] Ver al respecto https://www.cij.go v.ar/nota-31637-- La-C-mara- Federal-de -Casaci-n-Pen al-declara-imprescriptibi lidad-de-delitos -de-corrupci-n. html recuperado 25/11/19 según el sitio en el caso se investiga el pago de sobreprecios por el parte del Estado Nacional -de aproximadamente 120 millones de dólares/pesos en los años 90- en el marco del proceso de informatización de la por entonces Dirección General de Impositiva (D.G.I.), en el que se encuentran acusados ejecutivos de la empresa multinacional I.B.M. y ex funcionarios del Gobierno Argentino. En mayo 2016 el Tribunal Oral Federal nº 3 había declarado la extinción de la acción por prescripción pero el Ministerio Público Fiscal y la Oficina Anticorrupción recurrieron la decisión ante la Cámara de Casación.
[42] Del sitio citado.
[43] Del sitio citado.
[44] Agrega el Juez Hornos que “En estos términos no puede dejar de señalarse que el adjetivo “grave” utilizado por el constituyente no es casual, sino que refiere a que solamente son atentados contra la democracia aquellas maniobras delictivas que por su complejidad, su daño o extensión puedan socavar las instituciones o los valores de la democracia”.
[45] Una buena síntesis de tal debate en derredor de la asimilación del texto constitucional con el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público se ve expuesto por LASCANO Julio (h) “EL TIPO OBJETIVO DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS” en Lascano, Carlos Julio, “El tipo objetivo del enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados publicados”, Disertación pronunciada el 28 de abril de 2009 al ser incorporado como académico de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, recuperado el 5/2/16 de http://w ww.terragnijuris ta.com ar/infogr al/las cano 2.htm pág. 2 y ss. quien analizando “El programa político-criminal de la Constitución argentina respecto a la lucha contra la corrupción pública, y, en especial, al enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados gubernamentales” señala que los criterios político-criminales de la Constitución argentina y los pactos internacionales con respecto a la lucha contra la corrupción pública, y, en especial, al enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados estatales fueron la reforma constitucional de 1994 al introducir la norma aquí comentada y que a su respecto uno de los primeros autores que se ocuparon de este texto y su relación con el artículo 268 (2) del Código Penal, fue Humberto S. Vidal quien ya en el título de “su breve pero sustancioso trabajo aparecido en la pág. 12 A de “La Voz del Interior” del jueves 5 de septiembre de 1996… implicaba una categórica definición: “El enriquecimiento ilícito es un delito de jerarquía constitucional”.
Señala el autor que dicha tesis había sido seguida pocos meses después por José Severo Caballero, quien, en su artículo de la revista “La Ley” del viernes 20 de diciembre de 1996, afirmaba “Que la reforma constitucional que introdujo el artículo 36 ha colocado al intérprete en la necesidad de advertir la más amplia significación conceptual que han adquirido los artículos del título 11 del Código Penal denominados “Delitos contra la Administración Pública”, desde el momento en que el enriquecimiento ilícito de los funcionarios debe respetar la expresa definición de grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento y que no figuraba en la Constitución anterior que tuvo en cuenta la reforma de la Ley N° 16.648”, siendo que a partir de aquellas opiniones, un sector doctrinario mayoritario había sostenido que en nuestro Estado constitucional de Derecho la Corrupción de los funcionarios públicos que incurren en tal conducta antisocial estaba consagrada como delito constitucional.
Que en tal sentido se resumen las nociones de Aída Tarditti quien había expuesto que era “la Constitución y no el Congreso quien decide que al menos una forma concreta de corrupción (el enriquecimiento doloso de funcionarios en delitos contra el Estado) tiene que ser incriminada. De ordinario, esa atribución le compete al Congreso, pero no ocurre así en los delitos constitucionales, en los cuales la Constitución se ha adentrado al menos en una descripción parcial que requerirá de complementación, pero que no podrá tampoco ser desoída por el Congreso”, posición que entendió compatible con la opinión de Germán Bidart Campos, para quien la conducta “grave delito doloso” contra el Estado, “requiere que la ley la tipifique, porque la constitución no lo hace por sí misma, si bien marca como pauta para la incriminación legal que tal delito ha de aparejar enriquecimiento”.
Como contrapunto de ello ubica Lascano a autores como Marcelo A. Sancinetti, Miguel A. Inchausti, Edgardo Alberto Donna y Javier Esteban de la Fuente, haciendo hincapié que este último resumía que el artículo 36 C.N. “tiene un sentido y contenido mucho más amplio, refiriéndose a cualquier delito doloso contra la administración que implique enriquecimiento como el peculado, cohecho, exacciones o negociaciones incompatibles, de modo que no existe ningún argumento para entender que dicho principio constitucional exige y sustenta la creación de un tipo penal como el examinado”.
[46] En tal sentido no dejo de resaltar que las Convenciones Internacionales en materia de corrupción la definen asi también por los actos que la componen y no por su propia taxatividad, tal como he expuesto en “Ontología de la Corrupción. Un flagelo hisotórico...” ya citado.
[47] Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Ob. cit., pág. 513.
[48] Véase al respecto de mi autoría “Ontología de la Corrupción. El primer problema irresuelto para un flagelo histórico”, Diario La Ley suplemento USAL, ISSN 0024-1636 RNP 4984552 19 de junio 2015.
[49] Para englobar aquellos actos que Carrara nos señalaba como Delitos Sociales, pese a que ninguno de los tipos penales nacionales nos señala a la corrupción como una conducta autónoma bajo ese nomenclador, no existiendo dentro de la hermenéutica del Código una definición de tal concepto.
[50] En tanto indicaba que “la prescripción se suspende en los caos de los delitos previstos en los capítulos 6,7, 8, 9, y 10 del título XI libro II mientras cualquier que haya participado se encuentre desempeñando un cargo público.
[51] Promulgada el 25 de junio de 1976.
[52] Fecha de promulgación.
[53] Hoy condenado por tráfico de armas a Croacia y Ecuador en la conocida públicamente “causa de las armas”.
[54] Para funcionar en el ámbito de la Presidencia de la Nación para proveer la creación de un organismo cuyo objetivo sea prevenir y controlar eficazmente la Administración Pública centralizada y descentralizada, en todos sus ámbitos, niveles y jerarquías de funcionarios, sin excepción de rango alguno, que debía en sus misiones y funciones a) Elaborar un Reglamento Nacional de Ética Pública.
[55] Establecía Deberes y Pautas de Comportamiento, Régimen de Declaraciones Juradas, Incompatibilidades y Conflictos de Intereses, Régimen de Obsequios a Funcionarios Públicos.
[56] A quince años de dicho código, poco menos que observar los niveles de probidad que se “declaraban” exigibles. Establecía el mismo como PRINCIPIOS GENERALES las virtudes rectoras del funcionario público.
[57] La Ley N° 25.188 además modificó las pautas relacionadas con la suspensión de la acción penal por prescripción al prever en la nueva redacción del artículo 67 del Código Penal; incorporó la figura del trafico de influencias del artículo 256 bis, la figura del soborno transnacional del artículo 258 bis, la de omisión maliciosa de declaración jurada como artículo 268.
[58] Que data del 31/10/03 y fue ley en nuestro país el 06 de junio de 2006 por promulgación de la Ley N° 26.097.
[59] Incorporando al Código Penal el capítulo VI sobre Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo.
[60] Muchas de estas reformas estuvieron encaminadas a cumplir con las recomendaciones del GAFI al menos en cuanto a las previsiones legales.
[61] Artículo 174, inciso 5º, del Código Penal.
[62] El titular de dicho organismo a la fecha licenciado Sbatella, registra investigaciones en la justicia federal entre otros delitos, por encubrimiento y omisión de denuncia en su función a cargo del organismo.
[63] Que tuvo expresamente en miras la incorporación con jerarquía supralegal de los tratados y concordatos -conforme el Artículo 75 inciso 22- al haber asumido compromisos internacionales derivados de la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, aprobada en la ciudad de Viena, REPUBLICA DE AUSTRIA y ratificada por la Ley Nº 24.072; la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL, ratificada por Ley Nº 25.632 –promulgada en agosto de 2002 en nuestro país– y la Convención de las NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN.
[64] La Fiscalía de Investigaciones Administrativas integra la Procuración General de la Nación como órgano encargado de promover “la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación”, cf. artículo 45 inc a) y b) de la ley Nº 24.946.
[65] Eso merecería otra reflexión.
[66] Juan Bautista Alberdi, “Bases: y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, http://www.elc ato.org/sites/de fault/files/base s-libro-elect ronico.pdf p. 63.
[67] Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo VI La Reforma Constitucional de 1994, ob. cit., pág. 209.