Indemnización conminatoria por la falta de ingreso al sistema de la seguridad social de los aportes retenidos
Emilio E. Romualdi y
Analía V. Suárez
La Ley N° 25.345 de Prevención Fiscal, ha introducido, entre otras modalidades, la sanción conminatoria mensual por falta de ingreso de los aportes retenidos al trabajador con destino a la seguridad social y sindicales -art. 43- que introduce el art. 132 bis en la LCT. No se han establecido, al igual que en el caso ya visto de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, nuevas obligaciones laborales, sino nuevas consecuencias o apercibimientos para el incumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de diligencia del empleador, consagrado en los arts. 79 y 80 de la LCT.
Conforme al deber de diligencia, siempre que un beneficio laboral o previsional consagrado a favor del trabajador por las leyes o convenios colectivos de trabajo se encuentre condicionado en su otorgamiento a requisitos que deben ser cumplidos por el empleador, este debe obrar con diligencia, a fin de posibilitar el goce íntegro y oportuno por parte del trabajador de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. Asimismo, dicho deber de diligencia del empleador comprende distintas obligaciones: el registro de la relación ante los organismos públicos, el ingreso de los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales, la entrega al trabajador de las constancias documentadas de aportes, la expedición de certificado de trabajo y aportes (…). El incumplimiento por parte del empleador de las obligaciones derivadas del deber de diligencia, produce consecuencias frente al trabajador -afectado directo- y frente al Estado y los organismos públicos, encargados de velar por el cumplimiento de las normas laborales, previsionales y fiscales (...). El incumplimiento, por parte del empleador, de la obligación de ingresar los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales, sea como obligado directo o como agente de retención, no solamente perjudica al trabajador individualmente considerado, que se ve privado de acceder en tiempo y forma a los beneficios previsionales -jubilatorios, de obras sociales, asignaciones familiares, por desempleo- y sindicales, sino que además afecta la financiación de los sistemas de seguridad social y sindicales, que se mantienen con base en dichos fondos, privando a los miembros de la comunidad del efectivo y oportuno acceso a los beneficios que dependen de tales recursos[1].
El art. 132 bis establece que "si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubieren ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal".
Se puede decir que la sanción conminatoria mensual consagrada por el art. 132 bis de la LCT tiene por objeto lograr que el empleador ingrese los fondos retenidos indebidamente a favor de los organismos de la seguridad social o sindicales respectivos. En razón de ello, su naturaleza jurídica no es remuneratoria -no obedece al trabajo realizado o prometido en virtud del contrato- ni indemnizatoria -es independiente de los daños causados al trabajador-. Se trata de una sanción conminatoria mensual de monto similar al salario, que se devengará con igual periodicidad que el mismo, hasta que el empleador acredite el efectivo ingreso de los aportes retenidos -con intereses y multas- a los organismos correspondientes.
Este artículo, asimismo, ha sido reglamentado por el Decreto N° 146/01, en su art. 1 que reza "para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de treinta (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos organismos recaudadores. El trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor. Las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero".
Así, son dos los requisitos a los que se supedita la procedencia de la sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT:
a) el incumplimiento por parte del empleador, que se configura cuando al tiempo de la extinción de la relación, no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador a los organismos destinatarios de los mismos[2]. En tal sentido se ha dicho que “corresponde confirmar la sentencia apelada que rechazó la indemnización que prevé el art. 132 bis de la LCT atento a que no se acreditó una retención indebida de los aportes previsionales, sino que los mismos fueron depositados en un organismo al cual ya no estaba afiliado, destino que no fue cuestionado mediante intimación previa durante la vigencia de la relación de trabajo a los fines de otorgarle a su empleador la oportunidad de que regularice la situación denunciada. El propósito de la ley es evitar la evasión fiscal y no que el trabajador obtenga una ventaja indebida”[3];
b) la intimación fehaciente del trabajador para que en el término de 30 días corridos el empleador regularice la situación, ingresando los aportes[4].
El incumplimiento tipificado por el art. 132 bis de la LCT se configura cuando al momento de la extinción del contrato de trabajo, el empleador no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales. Comprende tanto los aportes correspondientes a los organismos de la seguridad social, como los destinados a las organizaciones sindicales, mutuales y cooperativas, sea que estos se originen en normas legales, en convenciones colectivas de trabajo -que resulten del carácter de afiliado a las asociaciones profesionales con personería gremial, de miembros de sociedades mutuales o cooperativas- o se deban por servicios u otras prestaciones que otorguen dichas entidades.
En torno a esta sanción, se discute, entre otras cuestiones, sobre quien recae la carga de la prueba de la falta de ingreso de aportes.
Sobre este tema se ha afirmado que “el presupuesto fáctico dispuesto por el art. 132 bis, LCT es la retención de aportes del trabajador por parte del empleador, no ingresados a los respectivos entes recaudadores… Se requiere, en suma, la prueba cabal de la conducta tipificada como ilícita[5]”. En igual sentido, se resolvió que corresponde declarar aplicable la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT, si las constancias objetivas obrantes en la causa acreditan el incumplimiento patronal consistente en haber retenido los aportes del empleado -con destino a la seguridad social- y no haberlos ingresado en la cuenta del organismo de recaudación[6].
En igual sentido, la jurisprudencia sostuvo que “tampoco será acreedora a la multa prevista en el art. 132 bis de la LCT, ya que la actora no demostró que su empleadora hubiera retenido aportes destinados a los organismos de la seguridad social, ni que hubiera omitido ingresarlos a favor de las instituciones a las que estuvieran destinados al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo”[7].
Es decir, todos estos precedentes de la Ciudad de Buenos Aires y de la SCBA establecen que la carga de la prueba está a cargo del actor que reclama, que no se suple ni siquiera con la rebeldía del demandado[8].
Por el contrario, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que "no resulta lógico exigirle al trabajador a quien se le efectuaron los descuentos, según las constancias de su bono de sueldo, que recurra ante los organismos pertinentes para verificar si dichos importes han sido correctamente ingresados… de sostenerse la postura de que debe probar el trabajador que su empleador no ha ingresado las retenciones correspondientes, se avalarían todas aquellas conductas seguidas por un empresario en perjuicio de sus empleados, que se encuentran reñidas con los principios que deben regir toda relación laboral y no uno de los principios básicos del derecho laboral, cual es su naturaleza protectora de los derechos del trabajador[9].
También la jurisprudencia ha resuelto los casos en que el empleador se hubiere acogido a un plan de moratoria, sosteniendo que "al vencimiento del plazo de 30 días que refiere el art. 1, Decreto N° 146/2001 y verificada la persistencia del incumplimiento patronal se comienza a devengar la sanción conminatoria mensual a favor del trabajador, traducida en una suerte de "salarios continuatorios", que ha de estar a la letra del art. 132 bis LCT, sólo se detiene si "el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos", hecho que, en la especie estaría constituido por la firma de los acuerdos de pago con los organismos de recaudación". [10]
En igual sentido, si la demandada se acogió a un plan de facilidades que otorgó la AFIP a efectos de regularizar su situación impositiva, ello conjura los efectos de la multa prevista en el art. 132 bis, LCT, al ingresar los aportes retenidos, aun cuando se lleve a cabo mediante un extenso plan de cuotas[11]. La SCBA ha dicho sobre este particular que "la conducta que el art. 132 bis de la LCT sanciona, no es la mera irregularidad en el depósito, sino la falta de ingreso de aportes previamente retenidos al trabajador"[12].
El pago de la multa dispuesta por el art. 132 bis LCT no corresponde en los casos en que la relación no hubiere estado registrada, ya que se entiende que obra en el caso del trabajador al que sí se le efectuaron las retenciones pertinentes, las cuales surgen del recibo, y el obligado a su ingreso a los sistemas de seguridad social o sindical no lo hiciere[13]. En ese sentido se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al sostener que el art. 132 bis de la LCT, texto dado por el art. 43 ley 25345, ha instrumentado una sanción conminatoria mensual a favor del trabajador afectado cuyo empleador no hubiere ingresado total o parcialmente los aportes retenidos a su favor con destino a los organismos de seguridad social o cualquier otra contribución a la que el trabajador estuviese obligado, es decir que la situación prevista no es aquella en la que el empleador por tratarse como en el caso de autos de pagos "en negro" no efectuó retenciones ni aportes, sino esos supuestos en los cuales aquél efectivamente descontó el importe correspondiente al aporte o contribución de la remuneración del dependiente, pero no los ingresó donde correspondía, reteniéndolo en su poder”. “Para la procedencia de la sanción que el artículo determina se deben presentar los presupuestos que la norma establece: a) la retención por parte del empleador de algunos de los aportes o contribuciones a los que hace referencia, b) la omisión de ingresar en tiempo propio total o parcialmente los mencionados aportes ante el organismo, entidad o institución a que estuvieran destinados y c) que dicha omisión persista al momento de extinguirse el contrato de trabajo... siendo que la relación entre las partes transcurrió "en negro" y que no se demostró que el empleador efectuara descuento en concepto de aportes o contribuciones y por ende, que retuviera y usufructuara para sí créditos ajenos violando las obligaciones que se le han impuesto legalmente como agente de retención, sino que directamente mantuvo la relación fuera del sistema legal, los presupuestos antes apuntados no se configuraron en la especie”[14].
De igual modo, no procede si se abonaron sumas no remunerativas en cuanto dicha disposición sanciona la retención indebida de aportes por parte del empleador, es decir, cuando este los retiene y no los ingresa a los organismos de la seguridad social, circunstancia que no es la que concurre en la especie en cuanto el empleador otorgaba determinados beneficios a la actora, que eran considerados no remuneratorios y por lo tanto no existía retención alguna a los fines de la seguridad social[15].
En cuanto a la intimación, se ha sostenido que es improcedente la sanción del artículo 132 bis de la LCT, si el actor al intimar y demandar con fundamento en la citada multa, solicitó que “se depositen... los aportes retenidos en la relación laboral -en caso de faltar algún depósito-, bajo apercibimiento de art. 132 bis LCT...", sin tener la certeza de que tal conducta se hubiese configurado. Esta imprecisión, descarta la imputación concreta de una conducta ilícita y determina ab initio la improcedencia del reclamo[16].
Asimismo, la necesaria intimación ha quedado resuelta cuando la jurisprudencia[17] ha sostenido que la falta de acreditación de haber cursado las intimaciones previstas en el art. 132 bis de la LCT a fin de que proceda la multa allí prevista, no logra suplirse con la confesión ficta del demandado, toda vez que dicha prueba no puede erigirse por encima de la expresa negativa contenida en el memorial de responde si no se encuentra avalada por prueba independiente[18].
En cuanto hasta qué fecha debe calcularse la indemnización conminatoria existen dos criterios.
Por un lado, se ha dicho que toda vez que Anses informa que la obtención del beneficio del seguro de desempleo se demoró por la falta de aportes del empleador y de los recibos glosados surge que Viaducto retuvo importes destinados a los organismos pertinentes. Por lo tanto, la demandada deberá abonar a la actora la suma de $ 704,74 mensual desde la fecha del distracto hasta el momento que acredite de manera fehaciente haber ingresado los fondos retenidos a los organismos pertinentes (art. 132 bis de la LCT)[19].
Por otro lado, se ha resuelto que debe limitarse temporalmente la aplicación de la sanción del art. 132 bis, LCT, hasta el mes anterior a su dictado, lo cual no obsta al derecho del trabajador a reclamar en un pleito futuro la ampliación de la sanción hasta que la ex-empleadora acredite el ingreso de los fondos retenidos[20].
En cuanto al monto y las facultades judiciales, se ha dicho que “con relación a la multa fundada en el artículo 132 bis, LCT la ley no prevé la facultad al juez de moderar su quantum, por lo que éste se adecua al modo de cálculo establecido por la norma. Su petición de que los efectos de la multa no se computen durante la tramitación del juicio es improcedente, ya que nada impedía a la apelante cancelar la deuda, momento a partir del cual habría dejado de correr la sanción conminatoria según lo previsto por la ley[21].
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[1] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala Segunda, S 20/3/2009, Fioretti Diego c/ Pescaglia S.A. s/ Despido s/ Incidente - Casación
[2] CNAT, Sala VIII, S 26/9/2008, Alici Cynthia Lorena c/ Perez José Luis y otro s/ despido; Sala X, S 16/6/2009, Argibay Quiroga Juan Manuel c/ Ipesa S.A. y otros s/ diferencias de salarios.
[3] CNAT, Sala VIII, S 30/3/2007, Cepeda Mariana Danila c/ Alpi Asoc. Civil s/ Diferencias Salariales.
[4] CNAT, Sala VIII, S 21/12/2004, Lewin, Arnaldo c/Rescate Satelital S.A. s/Indem. Art. 132 Bis LCT, IJ-XV-152; Superior Tribunal de Justicia de Chubut, Sala Civil, Comercial, Laboral, de Familia y Minería, S 22/112/2006, L. G., J. A. c/L. R. S.R.L. y Otro s/Demanda Laboral (Dif. Haberes e Indemnizaciones), IJ-XXIX-286.
[5] SCBA, L. 101.498, 13/10/2010, Speranza, Hugo Daniel c/ Dorrego Gas S.R.L. y otro s/ indemnización por despido, preaviso, etc.; CNAT, Sala III, S 17/05/2007, Alagastino, Juan J. c/Davila 380 S.A. s/Despido IJ-XVI-463.
[6] SCBA, L 95251 S 8-9-2010, Díaz, Hernán Rodrigo c/ Consorcio de Propietarios Avenida Bartolomé Mitre 651/689/693 Edificio Playa II s/ Despido.
[7] CNAT, Sala X, S 16/02/2005, Amaro, Belki J. c/Centralab S.A. y otro s/Despido, IJ-XXXI-180; Sala V, S 4/3/2011, Banchieri, Sandra Lorena c/ Petrobras Argentina S.A. y otros s/ Despido.
[8] CNAT, Sala VIII, S 22/7/2008, Marquez Claudia Veronica c/ Carmesi S.A. s/ Despido.
[9] Sup.Corte Just. Mendoza, sala 2º, 25/10/2004 Segui, Hector c/ Oscar SR.
[10] CNAT, SALA II, fecha 05/10/2005, Fernandez, Roberto c/ Karolyngya Investments S.A.
[11] CNAT, Sala II, fecha 17/03/2005, Arana, Adriana c/ Consalmed SA.
[12] SCBA, S 08/09/2010, causa L. 95.251, Díaz, Hernán Rodrigo contra Consorcio de Propietarios Avenida Bartolomé Mitre 651/689/693 Edificio Playa II. Despido.
[13] CNAT, Sala IV, S 14/11/2007, Torres Leonardo Emanuel c/ Buenos Aires Hilo S.R.L. y otro s/ Despido; Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, S 26/11/2007, Rios Beatriz Carolina c/ Nono Pedro y otros s/ ordinario despido.
[14] SCBA, 09/09/ 2009, L. 91.994, Bravo, Eva Leticia c/ Broeders, Juan José s/ Despido.
[15] CNAT, Sala VIII, 6/10/2010, Fontenla Gladys N. c/ Dia Argentina S.A. s/ Despido.
[16] CNAT, Sala VIII, S 31/8/2007, Rodriguez Bermúdez Gastón c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Charcas 3327/31 s/ despido.
[17] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala Segunda, S 11/11/2009, Agüero Cristian Edgardo c/ Ortolan Alejandro David s/ cas.
[18] Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala Décima, S 26-mar-2009, Ibañez Diego Javier c/ Southern Winds S.A. s/ ordinario – haberes.
[19] CNAT, Sala III, S 28/12/2007, Esteche Carmen Beatriz c/ Rutilex Hidrocarburos de Argentina S.A. y otro s/ despido; Sala I, S 17/12/2007, Estela Perez Guillermo Manuel c/ Obra Social De La Union Obrera Metalurgica de la Republica Argentina s/ despido; Sala IV, S 31/3/2008, Torres Sergio Daniel c/ Reifschneider Argentina S.A. y otros s/ despido.
[20] CNAT, Sala I, S 30/6/2012, Di Caro Romina Ana c/ C.C.R. S.A. Concord Consumer Comunication Research s/ indemnización atrt. 132 BIS LCT.
[21] CNAT, Sala VIII, S 16/7/2010, Ortega Lorena Rebeca c/ Surmarket S.A. s/ despido.
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