En primer lugar, corresponde hacer una breve mención a la historia para entender cómo llegamos hoy en Argentina a sancionar penalmente a las Personas Jurídicas.
En ese sentido, podríamos reconocer la génesis de la cuestión en los Estados Unidos, donde no se aplicaron sentencias respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas sino hasta el año 1850, ya que previo a ello, se aplicaba el “dictum del Lord Chancellor” originado en Inglaterra sobre finales del siglo XVII. Este criterio establecía que las personas jurídicas “no soul to be damned, and no body to be kicked” (no tienen ningún alma a la que reprochar, ningún cuerpo que patear)[1].
Posteriormente, en el siglo XX, diferentes autores continuaron defendiendo esta postura al mencionar que “…por desviarse de los principios comunes de la causalidad… (la responsabilidad de las personas jurídicas) infringe las tradiciones más profundamente arraigadas en el Derecho penal…”[2].
Los tribunales federales de Estados Unidos comenzaron a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin tener un fundamento teórico claro. Inicialmente fueron responsabilizadas por actos de omisión, luego se extendió la responsabilidad a pocos delitos de comisión y como toda evolución se terminó adoptando un criterio amplio de imputación. En ese entonces los fallos carecían de un sentido político criminal, por lo cual ciertos autores atribuían responsabilidad a las empresas por su posición preponderante en la sociedad.
En 1909, la Corte Suprema de los Estados Unidos dirimió el litigio entre “New York Central & Hudson River Railroad v. United States”, donde una compañía ferroviaria era acusada de establecer precios discriminatorios a empresas que refinaban azúcar cuando dicha actividad estaba prohibida. Luego de un extenso juicio, finalmente el Tribunal consideró que la conducta realizada por los funcionarios de la compañía ferroviaria podía ser imputada a la persona jurídica, siempre y cuando se encuentren en ejercicio de sus funciones y exista el ánimo de beneficiar a la empresa siendo uno de los fundamentos aplicados el interés público[3].
Por otro lado, cabe recordar que hasta no hace mucho tiempo, el derecho penal argentino dirigía sus esfuerzos en regular y perseguir únicamente las conductas punibles del hombre, en el entendimiento de que solo las personas humanas son capaces de cometer delitos.
Entonces, el tema crucial que debemos plantearnos es si las personas jurídicas son susceptibles de culpabilidad y si resultan susceptibles de sanción penal.
En España, mediante la sanción de la ley orgánica 5/2010 se incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas, suprimiéndose el principio “societas delinquere non potest”[4].
rmente, entre otras sentencias podemos resaltar la STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016 (Ponente: José Manuel Maza Martín), donde se aboga por la autorresponsabilidad de la persona jurídica, entendiendo que se trata de un instrumento para la comisión del delito: “el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como pre-supuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización, realizando un análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas con-cretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”.
En la referida sentencia se declaran a favor de un modelo de autorresponsabilidad, entendiendo que lo contrario implica una responsabilidad objetiva y que “a no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo”.
Actualmente en la República Argentina se sanciona la responsabilidad de las personas jurídicas como, por ejemplo, en los casos que trataremos a continuación y de los cuales haremos una breve descripción.
Estas normas se encuentran en consonancia con la evolución de la jurisprudencia y la doctrina internacional y con las necesidades propias de nuestro sistema económico y jurídico.
Art. 304 del Código Penal Argentino -lavado de dinero- [arriba]
Este artículo atribuye responsabilidad a la persona de existencia ideal “…cuando en nombre, o con la intervención o en beneficio de esta…”, una persona humana realiza las conductas sancionadas en el artículo 303 del mismo código[5].
En este artículo, debe observarse si las personas jurídicas son capaces de culpabilidad, y no, si por actos de una persona humana se debe reprochar a la persona jurídica. Es decir que nos encontramos frente a un problema relacionado con la necesidad de sanción y por ello, resulta innegable la capacidad de las personas jurídicas de poner en duda la vigencia de la norma, en términos de prevención general positiva.
Este artículo ha traído ciertas controversias al prescribir una pena per se a las entidades jurídicas, a la par e independientemente del reproche que pudiera caberle a la persona humana sometida a proceso por blanqueo de capitales.
De tal suerte que ahora, aun cuando el criterio de imposibilidad delictiva de la corporación por sí misma se mantiene[6], los actos de sus representantes pueden ser atribuidos y reprochados penalmente a la propia empresa. De hecho, cuanto mayor sea el grado de control que el agente corporativo sospechado de lavar activos haya tenido, más probable será que la empresa también sea responsabilizada por sus actos[7].
Con la derogación de la ley 24.769, se incorpora el presente artículo de sanción a las personas jurídicas, dentro del cual se puede destacar que cuando alguno de los hechos previstos en esa ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz.
Cuando los hechos delictivos previstos en esa ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: suspensión total o parcial de actividades, que no podrá exceder los cinco años. Asimismo, será suspendida para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco años. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión de un delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. Por último, se publicará un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal.
El 8 de noviembre de 2017, el Congreso de la Nación aprobó la ley número 27.401 publicada en el Boletín Oficial el 01 de diciembre de 2017, sanciona la responsabilidad penal empresaria y regula los programas de compliance para ciertos casos de corrupción.
Establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal por la comisión de los delitos de Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional (artículos 258 y 258 bis del Código Penal); Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (artículo 265 del Código Penal); Concusión (artículo 268 del Código Penal); Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (artículos 268 (1) y (2) del Código Penal); Balances e informes falsos agravados (artículo 300 bis del Código Penal).
Si hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. Responsabilidad sucesiva.
Por otro lado, en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente.
Subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
La ley establece que habrá independencia de las acciones. Es decir que, aunque no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica, la persona jurídica podrá igualmente ser condenada.
Las penas que se establecen resultan ser similares, con alguna variación mínima a las de las establecidas por el artículo 304 del Código Penal, siendo éstas: Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella. Quedando eximida de pena en tres casos, si espontáneamente denunció un delito previsto en dicha ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; si hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esa ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito y si hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
Los arts. 17 y 18, establecen un acuerdo de colaboración que deberá ser de carácter estrictamente confidencial entre el Ministerio Público Fiscal y la persona jurídica. Dicho acuerdo deberá contener, el tipo de información o pruebas que se aportarán, con algunas condiciones: Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el art. 7, inc. 1) de la presente ley; restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso: Realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; Implementar un programa de integridad en los términos de los arts. 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.
Dicho acuerdo será presentado ante el Juez, quién lo aceptará, observará y/o lo rechazará. En caso de ser rechazado la documentación deberá ser devuelta, destruida y en algunos casos podrá igualmente ser utilizada por el Ministerio Público Fiscal. Si es aceptado, dentro de un plazo no superior a un (1) año, el Ministerio Público Fiscal o el juez corroborarán la verosimilitud y utilidad de la información que hubiera proporcionado la persona jurídica en cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz. Si se corroborare la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas, en caso contrario, el proceso continúa en base a las reglas generales.
Las personas jurídicas, podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la ley.
El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.
El Programa deberá contener como mínimo un código de ética o de conducta, reglas para evitar la comisión de ilícitos, realización de capacitaciones periódicas, sobre el mismo programa. Análisis de riesgo, debe estar convalidado por las autoridades de la persona jurídica, canales internos de denuncias de irregularidades, protección de los denunciantes, sistema de investigación interna, debida diligencia durante procesos de fusión, por ejemplo, designar una persona que se encargue internamente del desarrollo y supervisión del programa, entre otras cosas.
Este programa es condición para contratar con el Estado en los siguientes casos: según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro. Como así también, cuando se encuentren comprendidos en el art. 4 del Decreto delegado N° 1023/2001 y/o regidos por las Leyes N° 13.064, N° 17.520, N° 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
Debemos resaltar que con la presente ley se ha evolucionado de manera notable en la lucha contra la corrupción, es innovadora por lo menos a nivel local ya que incorpora herramientas del exterior como el convenio de colaboración eficaz cooperación, que permite de forma pos delictiva mediante los incentivos para poder investigar delitos cometidos en el pasado.
El Programa de prevención integral fija pautas para traspasar el poder de policía, de alguna manera a los privados y controlar la prevención de delitos. Todo esto, teniendo en cuenta al modo de imputación que establece que es una cuestión original pero que, si bien no ha quedado definido en forma definitiva, refiriéndonos al defecto por organización pero si quedaron las herramientas, que permiten de alguna manera recriminarle la responsabilidad de la empresa y basar su responsabilidad en la prevención de delitos, entonces estos programas de integridad justamente lo que hacen previamente establecer que “existen” y de esa manera evitar que luego traspase la responsabilidad a la empresa y quede solamente en los directivos en el caso en que sea verdaderamente eficaz en las pautas que fija.
En definitiva, busca brindar un mayor empuje a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción a través de estímulos para que las personas jurídicas adviertan la comisión de los delitos mencionados anteriormente y con ello cooperen con el Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal, para lograr una mayor eficacia en la aplicación de la ley.
* Abogado por la Universidad Argentina de la Empresa, Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad Pompeu Fabra y la Universidad de Barcelona.
[1] Ortiz de Urbina Gimeno, Iñigo, en “Responsabilidad de la empresa y Compliance”, Euros Editores SRL, año 2014, página 54.
[2] Sayre, “Criminal Responsibility for the Actas of Another: Development of the Doctrine Respondeat Superior.” en Pág. 39, “Responsabilidad de la Empresa y Compílance”. Editiorial B de F, año 2014
[3]Ver Caso New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, (1909).
[4] Publicado en La Ley 30/10/2014, 1, 2014-F, 723 con cita a GONZÁLEZ CUSSAC, José L., El modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Revista Derecho Penal y Criminología, La Ley, año III, N° 4, mayo, 2013.
[5] Incorporado al Código Penal Argentino por Ley 26.683.
[6] La responsabilidad del ente ideal supone siempre la actuación de un sustrato humano, y este sustrato humano debe ser siempre un órgano o representante de la persona jurídica. CESANO/BALCARCE, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República Argentina”, ADPCP Vol LVI 2003, p. 394.
[7] Así, no obstante, la persona jurídica no puede cometer delitos, los actos de sus agentes, ejecutivos, oficiales o empleados sí pueden ser imputables a la empresa. La regla general es que, si una o algunas de estas personas actúa en beneficio de la organización empresarial, ésta será responsable. En el derecho comparado el Prof. John Madinger ilustra con un ejemplo: se sospecha que un vendedor de una compañía de venta de automóviles lava dinero mediante la venta de vehículos a traficantes de droga con dinero en efectivo y sin reportar las transacciones. Si una investigación encubierta comprobara que esto es cierto, la conducta delictiva de este vendedor puede ser atribuida a la propia empresa, bajo el razonamiento de que sería del todo difícil si un vendedor o empleado raso vende autos para lavar dinero en beneficio de la empresa y sus dueños o gerentes no logren advertir lo que sucede. Por el contrario, es altamente probable que esta conducta criminosa se haga con total aprobación de la jerarquía empresarial. MADINGER, J., Money Laundering: A Guide for Criminal Investigators, 3th Edition, pg 126, December 2011 by CRC Press. (en inglés en el original).
