El procedimiento administrativo sancionador en el mercado de capitales argentino

Panorama actual y desafíos

Ignacio Abate Moreno

“La Luz del sol es el mejor desinfectante...” (Louis Brandeis, Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos).

I. Introducción [arriba] 

Es innegable la relevancia que tiene el mercado de instrumentos financieros, y de cuanto intervienen en el mismo, sean intermediarios financieros, analistas, agencias de rating e inversores, como mecanismo idóneo de canalización de los ahorros a la inversión, para el crecimiento económico de un país y para dar soluciones a las imperfecciones inherentes del sistema financiero, en particular, la relación asimétrica entre los intermediarios e inversores (o clientes) y sus costes de transacción, entre otros.

No obstante, el creciente desarrollo, sofisticación y, por momentos, eficiencia, de los mercados financieros y sus agentes, propio de los avances tecnológicos y la globalización, ha manifestado otras fallas notables, tales como, la facilidad de propagar las inestabilidades financieras por todo el sistema financiero en una dimensión global.

Esto, ha justificado la adaptación del objeto de la regulación y supervisión de los mercados, haciéndolo más riguroso a la de otros sectores, a efectos de supervisar su conducta y, así, procurar un correcto funcionamiento del mercado y la salvaguarda de los inversores.

Un contexto de desregulación, cuando intervienen dos unidades económicas, una deficitaria de fondos y otra superavitarias de fondos, en la que las reglas de juego sólo se imponen bajo un solo criterio -la rentabilidad-, las consecuencias son lamentables, tales como el estallido de la crisis “Subprime”, en 2007, seguida de la caída de Lehman Brothers en 2008, lo que significó un importante retroceso en el proceso de integración de los mercados -evidenciado en los mercados de financiación mayorista, en el mercado monetario, el de deuda pública y el bancario-.

De esa forma, la tendencia de los gobiernos de la comunidad internacional es fortalecer la potestad supervisora de los organismos competentes, que se resume en la citada frase de Louis Brandeis, quien hace referencia a la necesidad de transparencia en los mercados de valores, dotándolos de atribuciones y de herramientas para poder entablar un escenario de seguridad jurídica y, de ese modo, recuperar la confianza de los inversores.

Entre ese cúmulo de potestades reconocidas a los organismos, encontramos a uno de sus pilares que es la potestad sancionadora, la cual permite cerrar la ingeniería supervisora proyectada para promover la transparencia y la protección de los intereses de los inversores.

El objetivo que me he planteado con este trabajo es ofrecerle al lector un breve análisis del régimen aplicable y ponerlo en una situación idónea para poder reflexionar y encontrar las respuestas a los siguientes interrogantes respectivas a la función sancionadora: ¿quién la lleva a cabo?; ¿cómo se lleva a cabo?; ¿cuál es el contenido de la misma?; y ¿es óptima la tarea del órgano supervisor para el correcto funcionamiento del mercado?; tarea que me va a permitir, tomando como base el citado informe de IOSCO, proponer recomendaciones de perfeccionamiento o reformas de la normativa aplicable en el procedimiento sancionador en los mercados de valores.

II. Potestad sancionadora [arriba] 

La potestad sancionadora consiste en una prerrogativa administrativa -de raigambre constitucional-, tendiente a inducir a todos los intervinientes de los mercados de valores al cumplimiento de las disposiciones que rigen los mercados, y para fiscalizar y sancionar aquellas actuaciones u omisiones que configuren infracciones administrativas, conforme al régimen jurídico administrativo vigente.

Esta potestad sancionadora que tiene la Administración, representa un brazo más que tiene el Estado para ejercer el “ius puniendi” con miras de proteger los intereses generales

Esta función sancionadora cumple un rol primordial en el correcto funcionamiento del sistema financiero en su integridad, a través de sus tres finalidades esenciales: Preventiva, represiva y pedagógica.(1)

En el ámbito del mercado de capitales, la Comisión Nacional de Valores (en adelante, “CNV”) es la autoridad máxima de control, supervisión y sanción. Su principal objeto es regular y fiscalizar la emisión o negociación, bajo oferta pública, de instrumentos financieros y la actividad de todos aquellos sujetos o entidades que intervengan en estas operaciones, con el fin de “…velar la transparencia de los Mercados, la correcta formación de precios en los mismos y la protección de los inversores…”(2). De esa forma, se encuentra dotada de una serie de facultades(3) que dejan entrever su ámbito objetivo y subjetivo de supervisión, fiscalización y sanción.

En el tema que nos ocupa, el régimen sancionador regulado por la Ley N° 26.831 de Mercado de Capitales (en adelante, “LMC”) y por el Texto Ordenado del 2013 de las Normas de la Comisión Nacional de Valores (en adelante, “T.O. de la CNV”), comprende la posibilidad de la CNV de iniciar un procedimiento administrativo, el cual está compuesto por una serie de eslabones y garantías de necesario cumplimiento, que permitirá construir la voluntad administrativa de imponer sanciones a aquellos sujetos o entidades que se encuentren bajo su órbita, por aquellas acciones u omisiones que sean tipificadas como infracciones al momento de su consumación.

III. Panorama actual: Procedimiento administrativo sancionador - falencias y reformas [arriba] 

Las consecuencias de los desequilibrios económicos y financieros, ya sea de origen público o privado, han denotado la ausencia de elementos o instrumentos adecuados para hacerles frente de manera eficiente.

Esto ha obligado a cambiar las nuevas reglas de juego para reforzar la supervisión y fiscalización de los mercados -dotando a las autoridades supervisoras de amplias atribuciones-, con el objetivo de hacer a los mercados más estables y recuperar la confianza de los inversores, quienes son el centro de protección en la legislación vigente.

En Argentina, con la sanción de la LMC, si bien ha importado grandes cambios estructurales en el mercado de capitales, en su artículo 19 se ha incrementado las potestades de la CNV a fin de poder cumplir con sus objetivos y funciones de entidad supervisora de los mercados de capitales, no limitándose en las facultades básicas de supervisión, inspección, registración, reglamentación y sanción de todas aquellas personas, entidades o mercados que participen en la emisión o negociación de los valores negociables, u otros instrumentos, sino que, además, se establece:

• La facultad de legislar supuestos no contemplados por la ley o decretos aplicables al mercado de capitales,

• La posibilidad de innovar en instrumentos financieros para fortalecer el mercado y permitir el acceso a aquellas personas que se encuentran impedidas del acceso y urgidas de fondos

• La posibilidad de celebrar convenios o acuerdos con organismos nacionales y extranjeros, a fin de postular un marco regulatorio y de supervisión estandarizado y adecuado a los estándares internacionales.

Complementando lo dicho, el criticable artículo 20(4) de la LMC que, entre otras, reconoce la atribución exorbitante de la CNV, ante las vulneraciones de los intereses de los accionistas minoristas y/o tenedores de los títulos valores bajo el régimen de oferta pública, que se hubiera tomado conocimiento de las investigaciones o inspecciones, de:

“…I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión;

II) Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recurrible en única instancia ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas…”(5)

Lo anterior, sin tener en cuenta la necesidad y exigencia de un procedimiento adecuado por el cual la CNV debería adoptar y crear la voluntad administrativa, dando la posibilidad al afectado de poder hacer valer sus derechos y garantías de reconocimiento constitucional, y con el agravante de que es ante la propia comisión, la posibilidad de recurrir estas medidas.

En estos últimos años, siguiendo los objetivos planteados por la LMC la CNV haciendo uso de su facultad reglamentaria, ha reconocido nuevas alternativas de inversión, tales como el cheque de pago diferido bursátil, el pagaré bursátil, fideicomisos financieros inmobiliarios, entre otros, que tienden a unir las unidades económicas deficitarias y superavitarias de fondos, permitiéndose el acceso a los mercados, a los inversores minoristas.(6)

Esto se debe al poco desarrollo que tiene le mercado de capitales argentino, que, si bien se explica por la desconfianza de los ciudadanos, pero más que todo por el desconocimiento generalizado que existe.

En ese contexto, como es de conocimiento público, en la primavera del 2016, se ha elevado a consideración de la Cámara de Diputados del Congreso de la República Argentina, un proyecto de reforma la actual LMC, cuyo objetivo, entre otros, es entablar las condiciones del mercado argentino, teniendo en cuenta la apertura del mismo que se viene observando, especialmente, producto del interés público demostrado por el gobierno nacional de repatriar los fondos que se encuentran radicados en el exterior, a través del sinceramiento fiscal instalado por el libro II de la ley 27.260.

Sin la intención de ser exhaustivo, los aspectos que son objetos de reforma de la LMC, se pueden resumir en los siguientes puntos:

• Se excluye la facultad que tenía la CNV de intervenir a las empresas y designar veedores con facultades de veto.

• Se incorporan nuevas funciones de la CNV.

• Se modifican los montos de las multas y se establece que serán destinadas al Tesoro de la Nación Argentina.

• Se le conferirá facultades a los mercados y a las cámaras compensadoras de supervisar y fiscalizar a los agentes que intervengan en ese ámbito.

• Se incorporan beneficios impositivos para las Fondos Comunes de Inversión

• Se reduce el plazo de pago de las empresas a sus pequeños proveedores, determinando la obligación de emitir un cheque o pagarés, a fin de que puedan ser negociados.

• Apertura del mercado de capitales argentinos, permitiéndose el ingreso de bancos de inversión e inversores extranjeros, armonizando las condiciones impositivas entre estos y los agentes locales.

• Se declara de interés nacional el mercado de capitales

Estas potenciales modificaciones son adecuadas para la coyuntura actual del país, tendiente a la apertura de los mercados internaciones y las inversiones genuinas en la economía real. Pero es una buena oportunidad para modificar o adecuar las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo sancionador, para brindar un escenario de certidumbre y seguridad jurídica.

IV. Procedimiento administrativo sancionador [arriba] 

IV.I. Necesidad del procedimiento administrativo sancionador

Los ciudadanos están inmersos en una sociedad en la cual se les impone ciertas normas y directrices de cómo llevar a cabo sus actividades para poder satisfacer sus expectativas y necesidades. Pero para ello, como derivación del principio de legalidad y tipicidad, las reglas deben ser claras y precisas en cuanto a qué conductas son consideradas reprochables y a qué sanciones se somete el administrado que infringe esas normas.

Entonces, en ese contexto, lo normal es que la Administración –ejerciendo el “ius puniendi”-, ante el supuesto en que el ciudadano no ajuste su conducta al derecho, reaccione y ponga en marcha el aparato administrativo con finalidad de determinar la existencia de ese hecho antijurídico, el grado de responsabilidad del presunto responsable y la sanción a imponer. Pero como vimos, este ejercicio no puede ser arbitrario ni injusto.

Por lo expuesto, se trata de que la Administración subsuma su facultad sancionadora en un procedimiento, con el fin de proteger no sólo los derechos de los particulares, sino también, instruir a la administración de cómo construir esa voluntad administrativa decisoria sobre la restricción o no de los derechos de los administrados y, así, evitar un ejercicio arbitrario e injusto. En otras palabras, el ciudadano debe estar en posición de poder defenderse de las acusaciones que pesan en su contra y la administración debe muñirse de elementos conducentes que justifiquen su decisión de sancionar o no.

Este principio comprende la imposibilidad de aplicar una sanción por medio de un acto administrativo que no tiene de origen un procedimiento administrativo legalmente exigido. Esto es lo que la doctrina española denomina “sanción de plano”, es decir imponerla sin darle la posibilidad al sancionado de poder ejercer su derecho de defensa, poniéndolo en una situación de indefensión.

Por otro lado, siguiendo la clasificación de García de Enterría (1993), el procedimiento configura una de las tantas garantías que protegen al ciudadano, reconociendo la existencia de los medios de impugnación administrativos y la posibilidad de acudir a los tribunales para la revisión judicial de la actividad administrativa emprendida. Estos dos últimos, no dejan de ser consecuencia del primero.

La exigencia de un procedimiento para que la administración pueda sancionar a los administrados se encuentra acogido por la CNA, en su artículo 18, en el cual se consagra el denominado por la doctrina argentina como “debido proceso”, al señalar que:

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” (El resaltado me pertenece).

Como así también, en los tratados internacionales de derechos humanos acogidos por la CNA, este principio se encuentra protegido por estos instrumentos internacionales(7).

Su aplicación no se limita al ámbito judicial, sino también al procedimiento administrativo. Para ello, debo citar lo dispuesto por la CSJN en la sentencia de autos "Losicer, Jorge Alberto otros c/ BCRA Resol. 169/05”(8), del 26 de junio de 2012, que, si bien se trata de infracciones cometidas en el ámbito del BCRA, es perfectamente traspolable al ámbito de la CNV, en la que deja en claro que el carácter de administrativo de un procedimiento no es obstáculo para la aplicación de estos derechos enunciados en el artículo 8 de la convención:

“…cabe descartar que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pueda erigirse en un óbice para la aplicación de los principios reseñados, pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. de la citada Convención no se encuentra limitada al Poder Judicial -en el ejercicio eminente de tal función- sino que deben ser respetadas por todo órgano autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. Ha sostenido al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos que cuando la convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa judicial que través de sus resoluciones determine derechos obligaciones de personas” (El resaltado me pertenece)

Para despejar toda duda respecto al tema, la Ley N°19.549 de Procedimientos Administrativos (en adelante, “LPA”), establece en su artículo 1, inciso f)(9), el derecho de los administrado a un debido proceso adjetivo, que no es más que un conjunto de derechos que deben ser exigidos y respetados en el marco de un procedimiento administrativo, que se resumen en la necesidad de ejercer la potestad sancionadora mediante un sumario, defensa, prueba y una resolución final motivada. Como así también, su artículo 7 inciso d)(10), en el cual se determinan los requisitos esenciales que han de cumplirse en el acto administrativo, y uno de ellos es, que debe ser consecuencia de un procedimiento.

En la materia de mercados de valores, la LMC, en su artículo 136, dispone que la CNV podrá aplicar sanciones a los administrados que lesionen las normas aplicables en esta materia:

“…previo sumario sustanciado a través del procedimiento que establezca el organismo. Serán de aplicación supletoria los principios y normas del procedimiento administrativo…”

Conforme a ello, la CNV, en el Título XIII, capítulo II, sección 1 y 2, del T.O. de la CNV 2013, ha dispuesto un procedimiento sumarial sancionador, del cual nos vamos a referir más adelante, que especifica las disposiciones generales y particulares que van a regular dicho procedimiento.

Así también, la LMC dispone la aplicación supletoria de las disposiciones que rigen el procedimiento administrativo, debiéndose interpretarse al texto de la LPA y su Decreto Reglamentario Nº 1759/1972. A esos efectos, en tenor al artículo 1, inciso a), b ) y c) de la LPA, el procedimiento administrativos sancionador se va a caracterizar por su impulsión e instrucción de oficio y celeridad, economía, sencillez y eficacia.

Párrafo aparte merece la posibilidad de incoar un sumario abreviado(11), cuando a criterio de la CNV, estén dadas las condiciones para llegar a una solución de una manera más rápida, simple y menos costosa -recordando a las características de economía, simplicidad y celeridad que resaltan en el procedimiento administrativo-. Sin embargo, esto no debe ser una excusa para restringir o lesionar derechos fundamentales que tienen los administrados.

Por todo lo dicho, queda claro que la administración debe someter sus atribuciones sancionadoras a un procedimiento administrativo, que cuenta con 3 etapas, una fase anterior y otra posterior, y una serie de derechos que deben ser cumplimentados, a los efectos de poder adoptar una resolución final adecuada, legítima y proporcional.

IV.II. Principios y garantías de naturaleza penal

La postura de la doctrina mayoritaria(12), sin obviar las notas distintivas que existe entre las el ámbito penal y el administrativo, coincide respecto a la viabilidad de la aplicación de los principios(13) del derecho penal en el procedimiento administrativo. Postura que encuentra su razón de ser a las limitaciones que deben aplicarse a la potestad sancionadora que, como modalidad del “ius puniendi” del Estado, no puede ser dejado a la libre discrecionalidad de la autoridad, pudiendo representar un daño o lesión a los administrados(14).

Estos principios o garantías o derechos fundamentes -es indistinto su denominación-, son límites que se le aplica al poder punitivo del estado, sea penal o administrativo, a fin de evitar su ejercicio de manera deliberada, arbitraria e injusta.

De esa forma, se traslada confianza y seguridad jurídica al administrado, que le permitirá vivir en un contexto de libertad y de orden, regulado por las normas que la administración crea y aplica, y, asimismo, ésta se encuentra controlada por estas fronteras que, si bien están vinculados con el derecho penal, tienen un reconocimiento originario constitucional, lo que los hace aplicable de forma ineludible a cualquier proceso que implique restricciones o limitaciones a derechos de los ciudadanos.

El debate sobre la aplicación de los principios y garantías de naturaleza penal a la potestad administrativa sancionadora, ha quedado zanjado con la evolución doctrinaria y jurisprudencial argentina.

Haciendo un análisis de la doctrina y las sucesivas resoluciones judiciales, se puede confirmar que existe un consenso sobre el tema, el cual se resume en las palabras de Nieto: “…Es indiscutible la aplicación al Derecho Administrativo de los principios del Derecho Penal…”(15), pudiéndose agregar que, el problema está en el alcance y la medida de esa aplicación, que no puede ser automática, sino matizada.

Por el lado de la jurisprudencia nacional, la doctrina del tribunal supremo argentino asume que son aplicable los principios del derecho penal, pero ésta no es uniforme en cuanto al alcance de la aplicación de los principios.

Haciendo un análisis más profundo de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en adelante, (“CSJN”), existen precedentes que, por un lado, aceptan la transposición total de principios penales al procedimiento administrativo, mientras que, por otro, la aceptan, pero con modulaciones.

Así concluye la CSJN en su sentencia de autos: "Comisión Nacional de Valores c/ Telefónica Holding de Argentina S.A. s/ organismos externos”, del 26/06/2012(16), y en los autos: “CNA C/establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ transferencia paquete accionario a Nabisco”, de fecha 21/09/2001(17).

Entonces, tanto la tendencia doctrinaria y jurisprudencial de nuestro país, se inclina a favor de la operatividad de los principios de naturaleza penal, de raigambre constitucional, sobre la potestad sancionadora de la administración.

Considero relevante citar la presente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 02/02/2001, cuyos autos son BAENA, RICARDO y OTROS vs. PANAMÁ(18), en la cual equiparó las sanciones administrativas a las penales, al ponderar la aplicación del artículo 9(19) de la Convención a la materia sancionatoria administrativa y, además, haciendo referencia al principio de legalidad, deja en claro que su aplicación es posible en uno u otro ámbito, sin importar las diferencias que pudiere haber en cada uno de sus ámbitos objetivo o subjetivo de aplicación, enfocándose en la naturaleza privativa de derechos de las potestades sancionadora tanto penal, como administrativa.

Resumiendo, los principios de naturaleza penal son elementos necesarios y relevantes del mecanismo de paso de la incertidumbre a la certeza que se debe transitar en un procedimiento, sea penal o administrativo.

De esa manera, se debe pasar, primero, por la posibilidad de la infracción o delito (principio de legalidad, tipicidad, irretroactividad y non bis in idem); en segundo lugar, se debe investigar para ver sus probabilidades de su existencia y la participación del sujeto a sancionar (principio de inocencia, antijuricidad y culpabilidad); y, finalmente, sancionar o condenar cuando haya certeza de aquello (proporcionalidad y prescripción).

IV.III. Fases y Etapas

A) Fase anterior: Investigación

Cómo órgano supervisor de los mercados de valores, la CNV cuenta con amplias facultades de investigación e inspección, reconocidas por la LMC, en su artículo 20, tales como, solicitar documentos, realizar investigaciones e inspecciones en las personas físicas y jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial, solicitar el auxilio de la fuerza pública, requerir el allanamiento de lugares privados para obtener información necesaria para poder avanzar en la investigación, iniciar acciones judiciales, denunciar delitos, solicitar colaboración a los organismo públicos, entre otras.

Asimismo, ejerciendo la facultad reglamentaria que se le reconoce, en el T.O. de la CNV 2013, en su título XIII, capítulo I, sección I y II se regula este procedimiento de investigación, el cual puede ser iniciado de oficio, en el marco del desempeño de sus funciones e, incluso, ante informaciones periodísticas que reflejen como verosímiles las infracciones, o por denuncia.

Lo que se puede destacar, es la posibilidad de aceptar la recepción de la denuncia anónima, la cual será atendida siempre que presente elementos de razonabilidad y permita presumir la verosimilitud de los hechos consignados en la misma.

El T.O. de la CNV 2013 y la LMC carecen de una enumeración de las atribuciones que le corresponda a la CNV, en el marco de las facultades de investigación e inspección, entendiéndose que es amplio el abanico.

El objeto perseguido al emprender estas atribuciones será, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la sección II, capítulo I del título XIII del T.O. de la CNV 2013, recabar información de la posibilidad de existencia de una infracción y tratar de identificar a los supuestos infractores que justifique la incoación del sumario administrativo o ponderar la posibilidad de emitir un Reporte de Operación Sospechosa, en el ámbito de prevención de Lavado de Activos y Financiación del terrorismo (en adelante, “LA/FT”)(20), en su defecto, la desestimación.

Por otro lado, se reconoce un valor esencial a la colaboración que preste el sujeto que se encuentre bajo investigación, tal como lo señala el artículo 103 de la LMC. De ese modo, en caso de demostrar una conducta reticente a colaborar, será ponderado como un elemento de convicción para la toma de decisión al finalizar el sumario.

Al finalizar el procedimiento de investigación y, de corresponder, amerita abrir un sumario administrativo, se debe emitir una propuesta de cargos, formulado en forma clara y precisa que identifique tanto las acciones u omisiones y los presuntos responsables, el cual será elevado al Directorio de la CNV, el cual va a analizarlo y determinará el inicio o no del procedimiento.

1) Etapa inicial

El inicio del procedimiento sumarial se da con una Resolución del Directorio de la CNV, motivada por la propuesta de cargos emitida por una dependencia separada e independiente, como resultado de las investigaciones e inspecciones preliminares. Dicha resolución será publicada en la página web de la CNV(21) y, como lo exige el artículo 8 la sección II, capítulo II del título XIII del T.O. de la CNV 2013, debe contener:

“- La fecha de la audiencia preliminar...

- el funcionario que actuará como Conductor del Sumario…”

Asimismo, cabe resaltar el carácter de irrecurrible que le confiere la LMC, en su artículo 138, a la decisión adoptada por el Directorio de la CNV, para dar inicio al sumario administrativo, así como, toda otra decisión que adopte durante el trámite del procedimiento. No obstante, estos extremos podrán ser objetados por el administrado, al apelar la resolución que ponga fin al sumario.

A simple vista, conforme a lo citado, el contenido de la resolución que da inicio al sumario puede ser considerado insuficiente, lesionando uno de los derechos instrumentales del derecho de defensa que tiene el administrado. Pero, como se verá, la normativa aplicable al régimen sumarial permite revocar esta interpretación.

En cuanto a los tiempos en los que se deben instruir el procedimiento y adoptar una resolución final, la LMC y el T.O. de la CNV 2013 no dicen nada; silencio que no hace más que interpretarse como generador de la inseguridad jurídica en la que se encuentra el administrado, quien podrá estar sometido a un procedimiento administrativo, en el que se está dilucidando su responsabilidad de una conducta potencialmente infractora, por tiempos prolongados.

Dicho vacío puede ser llenado, mediante la aplicación supletoria de las disposiciones de los plazos de la LPA, la cual en su artículo 1, inciso e) apartado 9)(22), establece que la caducidad de los procedimientos se producirá cuando hubieren transcurrido 90 días de parálisis del trámite, previa notificación en el día 60 de esta paralización, por causas imputables al administrado.

No obstante a lo señalado, es difícil representarse como un procedimiento cuya característica es de impulso e instrucción de oficio, puede sufrir los efectos de la caducidad. En caso de que el administrado haga caso omiso a las cargas administrativas que se le imputa en el procedimiento, la Administración debe proseguir con el procedimiento.

2) Etapa de Instrucción

Continuando el análisis de la sección mentada del T.O. de la CNV 2013, en el artículo 15 se observa que, no sólo recepta los derechos que la LPA le reconoce al administrado, en su artículo 1, inciso f)(23), sino que en su enumeración excede a aquellos, poniéndolos en una situación mejor para poder ejercer su derecho de defensa de una manera adecuada y destruir la hipótesis de responsabilidad construida.

Recordando el artículo referido de la LPA, establece el derecho al debido proceso que incluye una serie de derechos que, junto a los que estipula el T.O. de la CNV 2013, son los siguientes:

- Derecho a designar apoderado y con patrocinio letrado

- Derecho a recusar al Conductor del Sumario(24)

- Derecho a la vista de las actuaciones

- Presentar su descargo

- Allanarse a los cargos formulados

- Ofrecer pruebas y asistir a las audiencias

Una vez finalizada la etapa probatoria, se declarará clausurado el período de prueba, pudiendo el administrado presentar un Memorial de lo actuado y en donde podrá alegar y aclarar todo lo que considere necesario.

En el caso de que, como resultado de las diligencias, la información o documentación incorporada en el expediente, surjan nuevos hechos que motiven una ampliación de los cargos originariamente atribuidos al sumariado, éstos deben ser admitidos por resolución de Directorio, debiéndose dar traslado al sumariado para su correspondiente ejercicio del derecho de defensa.

3) Etapa de Resolución

Vencido el plazo para presentar el memorial, se elevará un informe final, que no son más que recomendaciones no vinculantes para el Directorio, quien emitirá una resolución que ponga fin al procedimiento y comprenderá las sanciones, teniendo en cuenta las pautas de graduación establecidas por la LMC, tema al que trataré más adelante.

La decisión adoptada por el Directorio debe ajustarse a derecho.

Tal es así que, que deberá cumplimentar con una serie de requisitos esenciales detallados en el artículo 7 de la LPA(25), el cual establece que los actos administrativos deben atenerse a los siguientes recaudos:

- Competencia: la LMC faculta a la CNV a sancionar a los sujetos que se encuentran bajo su supervisión, cuando lesionen las disposiciones de la LMC.

- Causa: la resolución debe fundarse en los hechos y antecedentes que hubieran sido planteados por el sumariado y el derecho.

- Procedimientos: el acto administrativo decisorio debe ser resultado de un procedimiento debidamente cumplimentado.

- Motivación: la resolución debe ser motivada, detallando los motivos por los cuales llevó a emitir la decisión final del procedimiento, relacionado con la causa. Para eso, es de vital importancia la ponderación de las pruebas que realice, debiéndose sujetarse a las disposiciones del artículo 386 del CPCC(26), que dispone la sana crítica como criterio de apreciación: la lógica, la experiencia y los conocimientos jurídicos(27).

- Finalidad: con una manifiesta relación con el principio de proporcionalidad que rige en los procedimientos y las pautas de graduación señaladas en la ley para imponer sanciones, la resolución dictada por la CNV debe emitirse con miras de cumplir los fines señalados en la ley para reprochar las infracciones.

Por todo lo expuesto, la decisión final debe estar exenta de discrecionalidad y arbitrariedad, es por ello que, la postura decisoria debe estar fundamentada y argumentada por los hechos que hubieren sido planteados y probados, y extenderse hasta las pretensiones expuestas por los interesados (principio de congruencia).

Toda resolución disciplinaria emitida por el Directorio de la CNV, que pongan fin los sumarios, serán publicadas en la página web de la CNV(28), y serán comunicadas a los Mercados autorizados para su correspondiente publicación, conforme a sus modos habituales de información.

B) Fase posterior: Revisión

Una vez adoptada que el Directorio tomó la decisión, y ésta resulta en la aplicación de una sanción del administrado, representa el final del procedimiento administrativo. A partir de allí, el sancionado tiene la posibilidad de impugnar tal medida, a través del recurso que le proporciona la LMC, tendiente a dejarla sin efecto por considerarla, por ejemplo, arbitraria, desproporcional e ilegítima. Así lo dispone el artículo 145 de la LMC(29).

En este sentido, cuando el precepto expresa “…Los recursos directos previstos en el inciso a) del artículo 143…”, al determinar la competencia del tribunal que va a entender en asuntos judiciales que surjan del ámbito de la LMC, se puede interpretar que hace referencia a las vías de impugnación de las sanciones que pudiere imponer la CNV(30).

Del artículo citado se observa que el sancionado tiene el derecho de solicitar la revisión de la resolución del Directorio que lo hubiere sancionado, ante un órgano judicial independiente, a fin de que declare la nulidad de la decisión adoptada por la CNV.

Esta vía es el recurso de apelación, el cual debe ser interpuesto y fundamentado ante la misma CNV, la cual tiene la carga de elevarlo al Tribunal colegiado Federal para su sustanciación y resolución.

Este recurso representa una vía -judicial-, más de defensa que tiene el administrado, que queda expedita luego de finalizar el trámite sancionador -agota la vía administrativa-.

Por otro lado, me quiero detener en la forma de concesión y el efecto que produce la interposición del recurso respecto de la resolución sancionadora del Directorio.

El artículo 145 de la LMC es claro, el recurso de apelación se “…concederá…con efecto devolutivo…”, siéndole aplicables las disposiciones de las “…apelaciones libremente concedidas…”, remitiendo al CPCC.

Esto quiere decir que, mientras el recurso es sustanciado, la CNV se encuentra habilitada para ejecutar la resolución que sanciona al administrado. Lo dicho, es criticable por los siguientes argumentos:

- El CPCC, en su artículo 243(31), establece que el recurso de apelación tendrá siempre efectos suspensivos, salvo que una ley disponga lo contrario, es decir, devolutivo. Limitándonos a una interpretación literal, la LMC se ajusta a derecho al establecer la no suspensión de la ejecución de la sanción que le impongan al administrado.

Pero, desde un punto de vista teleológico, no encontraría fundamento alguno, más que hacer más rigurosa la ley y tener una finalidad meramente recaudatoria. Es lo que se conoce como “Solve et repete”, paga y reclama.

- Si bien se concede el recurso libremente, posibilitado al administrado alegar nuevos hechos y agregar nuevos medios probatorios para reforzar su pretensión, con fines de mantener su inocencia, el artículo 145 peca por no establecer un plazo máximo, durante el cual la Cámara que entenderá en el recurso deberá expedirse al respecto.

Esto conlleva a la posibilidad, de tratarse de un caso complejo, de que se tramita durante años, lesionándose tanto el principio de defensa, como el derecho a tramitar una pretensión en un plazo razonable.

- Se debe recordar que, todos los actos administrativos que emita la CNV, durante el trámite sancionador, son irrecurrible(32), sin perjuicio de poder alegar y refutarlos al interponer el recurso que está bajo análisis.

De esa forma, el efecto que el artículo 145 le confiere a la vía impugnatoria, es lesiva para el derecho de defensa del sancionado y puede ser declarada inconstitucional. La firmeza de la sanción debería ser otorgada por una sentencia judicial en ese sentido, emitida por la cámara que entiende en el recurso de apelación. Así lo confirma la CSJN en su sentencia de autos: “CARLOS JOSÉ DUMIT V/ INSTITUTO NACIONAL DE VITIVINICULTURA”, del 8 de noviembre de

1972(33)(34), en el cual el Instituto Nacional de Vitivinicultura había ordenado la clausura de un establecimiento, ante la cual el afectado interpuso un recurso con fines de declarar su invalidez inconstitucional, y el mismo fue concedido en relación y al solo efecto devolutivo. Ante ello, CSJN estableció la doctrina que los órganos administrativos tienen facultades jurisdiccionales, pero tiene limitaciones de carácter constitucional, entre las que se encuentra, la del control judicial suficiente.

V. Conclusión [arriba] 

Del presente trabajo realizado sobre la facultad sancionadora de la CNV, a la luz de la normativa, jurisprudencia y la doctrina dominante en la materia, tanto en lo atinente a la autoridad de aplicación, del procedimiento propiamente dicho, como de la situación del administrado frente a ese trámite administrativo, me han permitido reconocer las siguientes falencias:

• La legislación aplicable en los mercados, que sientan las bases que van a regular la potestad sancionadora de la CNV, lo hacen de una forma dispersa, insuficiente y en términos generales, dejando un ámbito grande de discrecionalidad a la administración.

• La CNV es una entidad que, por su función, debe ser independiente de toda voluntad política y del gobierno de turno, para no atentar contra la seguridad jurídica de los administrados. No obstante, esto en la práctica no se ha materializado, es más se puede ver cómo las autoridades de la comisión son relegadas dependiendo de la obediencia, afinidad política o ante cambios de la administración central del país.(35)

Lo anterior es contraproducente con la intención del legislador reflejada en la ley de Mercado de Capitales Nº 26. 831 (en adelante, “LMC”), de intentar desarrollar el mercado de capitales, postulando los objetivos en el artículo 1 de la LMC(36).

Esto trae aparejado la exposición, al poder arbitrario y discrecional de la Administración, a los administrados, lesionando la seguridad jurídica, la confianza, la eficiencia y la transparencia del mercado de capitales, como otra vía de financiación, repercutiendo en el desarrollo económico y financiero del país.

• La potestad administrativa sancionadora es ejercida con ciertos límites constitucionalmente reconocidos(37) que, con menos o mayor intensidad, regulan su ejercicio.

No obstante, es vital el aporte que realizan los doctrinarios y la jurisprudencia de los tribunales argentinos, en lo que respecta al ámbito administrativo, resultando necesario la previsión de los principios de forma expresa en la ley que rige la Administración en su conjunto, y así, enmarcar la competencia de la CNV.

• En la dispersión normativa reinante en el mercado de capitales, especialmente en lo que respecta a las conductas que se considera infracciones y sus respectivas sanciones, se observa una falta de claridad y de determinación en la extensión de la intervención de la administración en la actividad de los sujetos sometidos a la supervisión de la CNV, y hasta dónde llega la libertad de éstos.

De esa forma, cabe señalar las siguientes conclusiones a las que arribé, las cuales intentan evidenciar los presupuestos que entiendo pertinentes, para un correcto ejercicio de la facultad sancionadora en los mercados de capitales:

VI.1. Politica legislativa

Como punto de partida de las conclusiones, entiendo que, para lograr un mercado confiable y transparente, el primer paso lo realiza el legislador, al establecer de forma pormenorizada los presupuestos o requisitos de la potestad sancionadora conferida a la administración.

La ley debe ser clara, suficiente y precisa, es decir, debería significar el principal e idóneo instrumento que va a contar el organismo competente, para aplicar esta potestad al administrado, dentro del marco que aquella establezca.

Es decir, la política legislativa debe dar las condiciones adecuadas para que el administrado pueda desenvolverse con sabiendas de qué conductas serán reprochables y qué consecuencias deberá soportar en caso de incumplimiento, reduciendo posibilidad alguna de poner en duda la legalidad del actuar de la administración.

VI.2. Calidad institucional

Argentina debe garantizar un modelo supervisor independiente, transparente y confiable, lo cual confiere un respeto a la seguridad y certidumbre jurídica del administrado.

Para ello, el organismo supervisor del mercado de capitales debe ser una entidad independiente de toda influencia política y del gobierno de turno, para no atentar contra la seguridad jurídica de los administrados. No obstante, esto en la práctica no se ha materializado, es más se puede ver cómo las autoridades de la comisión son relegadas dependiendo de la obediencia, afinidad política o ante cambios de la administración central del país.(38)

Lo dicho, lesiona la seguridad jurídica, la confianza, la eficiencia y la transparencia del mercado de capitales, como otra vía de financiación, repercutiendo en el desarrollo económico y financiero del país.

VI.3. Potestad sancionadora

La potestad sancionadora, como modalidad del “ius puniendi” del Estado, no puede ser dejado a la libre discrecionalidad de la autoridad, pudiendo representar un daño o lesión a los administrados. Así enseñan Castellanos y D`Felice, al referirse a la posibilidad de imponer sanciones ante acreditadas violaciones de las normas del mercado de valores:

“…este ejercicio no puede llevarse a cabo de forma indiscriminada, arbitraria, injusta o inquisitorial. Es una potestad con límites y, debe ejercerse a través de un determinado procedimiento establecido con plenas garantías de los inculpados…”(39)

La ley debe establecer claramente la autoridad de aplicación y de cumplimiento, con una serie de atribuciones –supervisión, reglamentación y sanción-, y sentar los principios fundamentales de todo procedimiento o proceso que tiende a restringir o limitar los derechos de los ciudadanos, con fines de lograr un mercado eficiente, transparente y confiable.

VI.4. Procesamiento administrativo sancionador

Es de vital importancia una buena política legislativa, en la que se dejen en claro las reglas de juego aplicables, un organismo independiente, confiable y transparente que se someta a las disposiciones de la ley y que aplique las herramientas que le concede ésta, pero sin obviar el respeto de los derechos del administrado.

Asimismo, es menester que el organismo sancionador sujete sus atribuciones de perseguir y sancionar la conducta infractora del ordenamiento de los mercados de valores, al desarrollo de un procedimiento establecido legalmente, siendo una exigencia de nivel constitucional.

Es así como se logra un escenario fiable y adecuado para el administrado, complementándose con una posterior revisión judicial de la actuación emprendida por la administración, potenciando esa confianza del administrado en el organismo y obligando a este último a adoptar resoluciones correctas, ajustadas a derecho y no arbitrarias.

Conforme a las falencias del sumario administrativo, que he intentado identificar, sobre éstas van a basarse las recomendaciones que voy a desarrollar más adelante.

VI.5. Régimen de infracciones y sanciones

La ley debe determinar de forma clara y precisa, para poder incoar un procedimiento para restablecer el orden quebrantado, las conductas que serán consideradas contrarias a derecho y las sanciones que serán aplicadas en su consecuencia. Esto es, el procedimiento administrativo sancionador se inicia frente a una conducta lesiva para el mercado de capitales y finaliza con la determinación y aplicación de las sanciones, de forma proporcionada y ejemplificativa para lograr una aversión del administrado por el incumplimiento de la normativa vigente.

Esta previsión legal de las infracciones y de las sanciones, representa, por un lado, seguridad al administrado de que no será reprochado por un comportamiento que no sea considerado un incumplimiento (un derecho), mientras que, por otro lado, representa una garantía a la Administración de que, si se emprende un acción u omisión que sea calificada como lesiva de la norma, podrá aplicar toda la fuerza de la ley, para responsabilizar al infractor y generar la conciencia disuasoria en los sujetos o entidades que intervienen en los mercados de capitales.

Con lo dicho, se permitirá un ámbito de libertad, en la que el administrado puede emprender sus actividades o profesión, sin la incertidumbre de sufrir una sanción- siempre que lo haga dentro de los parámetros legales-, y la administración puede ejercer sus facultades de forma eficiente y legítima.

Finalmente, si bien se encuentra en estudio un proyecto de reforma de la actual LMC, las potenciales modificaciones no cumplirían el fin buscado y serán desaprovechadas, sin estar acompañadas por una profesionalización de la administración, la modificación integral de la normativa aplicable y la despolitización de la Administración.

Entonces, sería oportuno que los legisladores tomen en cuenta los aportes de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria que viene legislando y ejemplo de reforma de España en el año 2012(40), a fin de llevar a cabo una reforma integral que reúna todas las condiciones para mejorar la calidad institucional, promover la participación ciudadana para reforzar el control sobre la administración.

Por otro lado, se debería ponderar la realización de actividades de educación financiera, no limitándose a la plantilla de CNV, sino ampliar el espectro de los destinatarios de aquellas, a los ciudadanos, a fin de ponerlos en una situación óptima para tomar decisiones de inversión, y de esa forma, no sólo se refuerzan las instituciones, sino que prepara a la sociedad y los hace más responsable económica y financieramente, impactando favorablemente en el crecimiento económico y financiero de un país.

VI. Recomendaciones [arriba] 

Del estudio pormenorizado del procedimiento administrativo sancionador de la CNV, se puede observar que ésta tiene una importante amplitud de apreciación, lo que podría llevar a un razonamiento erróneo que genera una disuasión en el incumplimiento de la normativa, poniendo al administrado en una verdadera situación de incertidumbre.

Sin embargo, más allá del temor que puede generar en el administrado, no hace más que demostrar un desconocimiento del funcionamiento de los mercados de valores, debilidad de la normativa y de la CNV, y exponer a la Administración a una potencia responsabilidad patrimonial por los perjuicios que pudiera ocasionar.

Es por ello que el trámite administrativo sancionador de la CNV, puede ser criticado en muchos aspectos y necesita de una reforma que permita conferir un escenario de seguridad jurídica al mercado e inversores.

En conclusión, entre tantas falencias se produce una inestabilidad de los mercados de capitales, no hacen más que confirmar mi insistencia de plantear una reforma de la legislación argentina, a fin de configurar un mercado de capitales desarrollado y competitivo, situación que se reflejará en la economía real del país.

Para dar una respuesta a las mismas, postulo una serie de recomendaciones, tomando como base las pautas descriptas en el Informe de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (en adelante, “IOSCO” por sus siglas en Ingles: International Organization of Securities Commissions), “Credible Deterrence In The Enforcement Of Securities Regulation”(41), del año 2015 (en adelante, “informe de IOSCO”), las cuales tienden a generar una disuasión en el administrado de incumplir con la normativa. Estas versan en los aspectos que se resumen a continuación:

i) La seguridad jurídica: mediante una normativa aplicable de calidad, que permita a los administrados discernir qué actitud adoptar frente a la norma y saber qué consecuencias le corresponderá por ese actuar.

ii) Sistema preventivo de detección de infracciones: postular procedimientos o sistemas que permitan detectar una infracción de forma previa al riesgo sistémico que pudiere generar en el mercado.

iii) Fomentar la coordinación y colaboración: consiste en la actuación conjunta de las autoridades competentes del sistema financiero de cada país, fortaleciendo la supervisión, la fiscalización y la sanción en el mercado de capitales.

iv) Procedimiento administrativo Sancionador: el mismo debe ser eficaz, oportuno y debiéndose caracterizar por su celeridad.

v) Sanciones: deben ser proporcionales y ejemplificativas.

vi) Ejercicio de la administración: se dispone la necesidad de que la autoridad de aplicación cuente con una serie de recursos y una política de revisión de sus objetivos y prioridades, en un ámbito de constante cambio e innovación.

Con base a lo expresado, procederé a proponer una serie de reformas estructurales, que entiendo, posibilitaran un escenario de equilibrio entre el actuar de la administración y el derecho de defensa de los administrados.

1) Reordenamiento normativo: Recopilar la doctrina jurisprudencial y de los doctrinarios más influyentes en la materia y reformar la normativa aplicable a la administración pública argentina, incorporando en la Ley de Procedimientos Administrativos todos los principios vinculados a la materia penal y profundizar en los derechos que se le reconocen a los administrados. De esa forma, se derriban todas las dudas de su aplicación en el trámite administrativo.

Todo ello, para evitar todo tipo de planteos de inconstitucionalidad, por potenciales lesiones a los principios o derechos constitucionales.

Por otro lado, en el ámbito de los mercados de valores, viendo que la LMC se caracteriza por su vaguedad, imprecisión y se encuentra complementada por el T.O. CNV, este desarrollo reglamentario debe ser reordenado para evitar su excesiva dispersión, más que todo en la materia de infracciones y sanciones.

Para lograr una labor legislativa eficiente, sería correcta la intervención de los participantes del mercado y doctrinarios jurídicos de prestigio, crear grupos de trabajos, compuestos por personas especializadas de los diferentes organismos públicos de Argentina, a fin de que éstos acompañen inquietudes, observaciones o proyectos que serán ponderados para la futura ley de los mercados de capitales.

2) Plazo del sumario administrativo: no existiendo disposiciones a esos efectos, se debería limitar la actuación de la administración a un término razonable, dentro del cual pueda ejercer los recursos legalmente previstos, para destruir el estado de inocencia que goza el administrado sumariado.

3) Vía de impugnación: como intenté demostrar con el análisis realizado, las características de la vía de impugnación establecida producen una desmotivación para ejecutar esa revisión judicial, aspecto relevante para la seguridad jurídica y para el ejercicio del derecho de defensa del administrado, por lo que se debería dar respuestas a las características que esta vía de impugnación presenta, que son:

i) por su concesión con efectos devolutivo, no suspende la ejecutoriedad de la resolución que se quiera impugnar;

ii) no se establece un plazo para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Es así como que, el recurso de apelación, a la luz de las disposiciones del código procedimental nacional, antes mencionado, debería concederse con efectos suspensivos al acto impugnado y se debería establecer un plazo razonable, por el cual, el tribunal debe expedirse.

4) Transparentar la CNV: con la dificultad acceder a datos estadísticos de la potestad sancionadora que le compete al organismo, en respeto al principio de toda república que requiere la comunicación de los actos del gobierno, y con fines disuasorios, la entidad debería realizar publicaciones anuales de su gestión que induzcan a los agentes y mercados a cumplir sin excepciones la ley.

Los informes, además de ser útil para reflexionar la gestión emprendida por la CNV, durante ese año, dejan entrever que, ante una infracción, la CNV va a investigar, perseguir y sancionar al infractor.

5) Regulación activa: este postulado se orienta a confirmar la necesaria intervención de la CNV en los procesos de autorización supervisión, vigilancia y sanción, dentro del ámbito de los mercados de valores.

Este rol activo se encuentra legitimado en el informe de IOSCO, como una pauta de disuasión, al indicarse que:

“…Although this paper promotes deterrence in the context of enforcement, other regulatory activities such as authorisation, supervision, surveillance and compliance are important to deterrence strategies...” (42) (El resaltado me pertenece).

No obstante, esta intervención puede demandar más recursos para la CNV, a fin de poder lograr este cometido, pero es menos costoso que la situación actual, en la que la CNV tiene un rol interventor, burocratizando de forma excesiva sus trámites administrativos, desmotivando la competencia entre sus agentes y no permitiendo desarrollar el mercado argentino.

Lo que intento proponer es una intervención activa, en conjunto con los agentes financieros que intervienen en el mercado de valores, adoptando el concepto señalado en el Informe de BBVA España(43) , en el cual se deja en claro un acompañamiento de la autoridad de aplicación a los agentes de los mercados financieros, reduciendo costes, reduciendo trámites y asesorarlos cuando así lo requieran.

Si bien este documento del BBVA es un enfoque normativo que deberían adoptar los diferentes gobiernos, frente al avance de las FINTECH, me parece adecuado adoptar un enfoque activo en el mercado argentino,

Esto no será una práctica desconocida por la CNV. Cabe recordar, la oficina de Asistencia Financiera a pequeñas y medianas empresas, mediante la R. G. N° 641/15(44) la cual brinda asistencia directa a las PyMES en materia financiera, contable y legal, a efectos de orientar su ingreso al Mercado de Capitales y al Régimen de Oferta Pública.

Concluyendo, lo saludable para posibilitar un crecimiento económico y financiero real de Argentina, sería una adecuación de la normativa, lo que traería aparejado una modernización de las instituciones, mayor seguridad jurídica y un nuevo escenario para pensar en la recepción de inversiones genuinas, impactando favorablemente en la economía real y en la creación de empleo pleno.

VII. Índice bibliográfico [arriba] 

• Ahumada, J. (2001), “Materiales para el Estudio del Derecho Económico-Administrativo”, Madrid, Editorial Dykinson.

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• Gordillo, A. (2014), “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, Tomo 9 “Primeros manuales”, 1ª edición, Buenos Aires, Editorial Fundación de Derecho Administrativo. Disponible en: http://www.gordillo.com/tomo9.php

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• López, F. (director), Rebollo, M., Izquierdo, M., Alarcón, L. y Bueno, A. (2010), “Derecho Administrativo Sancionador”, 1º Edición, Valladolid, Editorial Lex Nova.

Notas [arriba] 

1 Función preventiva: la determinación, con la mayor claridad y precisión posible, de las conductas que se consideren infracciones y las correspondientes sanciones. De esa forma, brinda seguridad jurídica y certidumbre al administrado, quien va adecuar su acción u omisión de conformidad a la legislación aplicable;

Función represiva: la incoación de procesos administrativos y, de corresponder, con la aplicación de sanciones proporcionales, para reestablecer el orden quebrantado con el incumplimiento de la normativa por parte de los administrados; y

Función pedagógica: relacionado con la atribución de aplicar sanciones represivas, éstas deben ser ejemplificadoras, con la finalidad de persuadir a los supervisados a observar con rigor la legislación.

2 Para mayor profundidad, véase en: http://www.inv rtir.gob .ar/Secci ones/mcapi tales/qu ienlore gula.aspx

3 Véase el artículo 19 de la LMC

4Véase Artículo 20 de la LMC: se resumen en hacer todo tipo de requerimiento de información, incoar investigaciones, inspecciones, tomar declaraciones a las personas o entidades que están bajo su órbita de control, incoar acciones judiciales, solicitar información a organismos públicos, entre otras

5 Artículo 20 de la LMC.

6 Tal es el caso de un paquete de regulaciones generales emitidas por la CNV (en adelante “R.G”.) con fines de facilitar el acceso de las Pequeñas y Medianas empresas. Cabe citar, por ejemplo: Decreto N° 1087/93; R.G. N° 640/15 CNV (26.08.2015); R.G. N° 641/15 CNV (26.08.2015); R.G. N° 642/15 CNV (26.08.2015); R.G. N° 643/15 CNV (26.08.2015); R.G. N° 644/15 CNV (26.08.2015); R.G. N° 654/16 CNV (10.03.2016); R.G: N°655/16 CNV (10.03.2016); R.G. N° 656/16 CNV (10.03.2016); R.G. N° 658/16 CNV (14.04.2016); R.G. N° 659/16 CNV (14.04.2016); R.G. N° 659/16 CNV (14.04.2016); etc.

7 Este principio se encuentra recogido en la Convención de Derechos Humanos, artículo 8; en Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVIII; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10. Para un mejor entendimiento, según el orden mencionado, véase en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/declaracion.asp

http://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/declaracion.asp http://www.ohc hr.org/SP/ Professio nalIntere st/Page s/CC PR.aspx

8 Para un mejor entendimiento, véase en: http://w ww.saij.gob.ar/c orte-suprema-j usticia-nacion-feder al-ciudad- autonoma-bu enos- aires-losicer- jorge -albert o-otros -bcra -reso l-169 -05- expte- 105 666-86 -sum-fin-708-f a12000097-2012 -06-26/123456789-79 0-0002- 1ots-eup moc sollaf

9 El mencionado artículo menciona que: “Las normas del procedimiento que se aplicará ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarán a las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos: …f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo…” (El resaltado me pertenece)

10 Para su análisis, véase en: http://se rvicios .info leg .gob.a r/inf olegInternet /anexo s/200 00-2 4999 /223 63/texa ct.htm
11 Dicho procedimiento es regulado por la LMC, en su artículo 140, en el cual se prevé la posibilidad de que la CNV convoque a una audiencia preliminar, en forma previa a la decisión de iniciar el sumario, en cuyo ámbito pueden plantearse y dilucidarse todas las dudas de hecho y de derecho que pudiere haber, producto de la investigación. Todo lo que ocurra en ella, a la luz de la seguridad jurídica y la buena fe, y el respeto al derecho de defensa del investigado, quedará reflejado en un acta.

De resultar el reconocimiento de la responsabilidad, por parte de los investigados, el Conductor del procedimiento abreviado procederá a emitir un informe con una valoración jurídica y recomendaciones de resolución, y lo elevará al Directorio para que adopte una decisión final, de la cual puede disponerse la conclusión de la investigación y, de corresponder, las sanciones que debe soportar el sumariado o, en caso contrario, determinará la apertura del sumario ordinario.

De la misma manera, se encuentra reglamentado en la sección I, del capítulo II del Título XII del T.O. de la CNV 2013, disposiciones a las cuales me remito para ser profundizado.
12 Por ejemplo, Marienhoff manifiesta: “…que si bien las sanciones disciplinarias que aplica la administración no son las penas que aplican los jueces del fuero penal, la sanción disciplinaria tiene obvia sustancia penal…” (MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III B, Buenos Aires, 1965-1990, Abeledo-Perrot., pág. 437.); Sánchez Santander, por su lado, señala que: “…El procedimiento administrativo disciplinario ha de desarrollarse con absoluto respeto de los principios inherentes al debido proceso legal. Los derechos de los administrados están también garantizados por la constitución nacional. El respeto de esos principios contribuirá a la juricidad de la actividad administrativa, como así a eliminar, ese régimen intolerable de arbitrariedad y de capricho que rigió hasta hace pocos años...”12 (El resaltado me pertenece) ("Garantías constitucionales del Proceso Penal: su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador.". Sánchez Santander, Juan Manuel 04 de agosto 2015. Fecha de consulta: 24/03/2017); y Castellanos y D´Felice enseña: “…este ejercicio de la potestad sancionadora, como manifestación del ius puniendi que en general tiene la Administración, no puede llevarse a cabo de forma indiscriminada, arbitraria, injusta o inquisitoria. Es una potestad con límites, y debe ejercerse a través de un determinado procedimiento establecido con plenas garantías para los inculpados...deben respetarse los principios y garantías que para los imputados contempla el Derecho Administrativo sancionador, que no son otros que los principios y garantías propios del Derecho Penal, en cuanto a que ambos son manifestaciones del poder punitivo o represivo del Estado…”12(El resaltado me pertenece) (ob. Citada)

13 A modo de ejemplo, se puede señalar el de legalidad, tipicidad, irretroactividad, el de non bis in ídem, el de culpabilidad y el de proporcionalidad.

14 Así enseñan Castellanos y D`Felice, al referirse a la posibilidad de imponer sanciones ante acreditadas violaciones de las normas del mercado de valores: “…este ejercicio no puede llevarse a cabo de forma indiscriminada, arbitraria, injusta o inquisitorial. Es una potestad con límites y, debe ejercerse a través de un determinado procedimiento establecido con plenas garantías de los

inculpados…”14(El resaltado me pertenece). (Castellanos, S. y D´Felice, J. (2013) “Breve reflexión sobre el art. 17 inc. I de la ley 26.831, Revista de Estudios de Derecho Empresario, ISSN 2346, página 269. Disponible en: https://re vistas.un c.edu.ar/ind ex.php/esdee m/articl e/downlo ad/ 4965 /6018)

15 Nieto, A. (2012), “Derecho administrativo sancionador”, 5º Edición, Madrid, Editorial Tecnos, página 23

16 El tribunal manifesto que: “…Que esta Corte tiene dicho que los principios y reglas del derecho penal resultan aplicables en el ámbito de las sanciones administrativas (doctrina de Fallos: 290:202; 303:1548; 312:447; 327:2258; 329:3666, entre otros), siempre que la solución no esté prevista en el ordenamiento jurídico especifico (doctrina de Fallos: 274:425; 296:531; 323:1620; 325:1702), y en tanto aquellos principios y reglas resulten compatibles con el régimen jurídico estructurado por las normas especiales (doctrina de Fallos: 317:1541, entre otros)…” (El resaltado me pertenece). Véase en: http://www . saij.go b.ar/cor te-sup rema-justi cia-nacion- feder al-ciu dad-auto no ma-buenos- aires-co mision -nacional -valore s-tele fonica-h olding-ar genti na-sa -organism os-ext ernos- fa1 2000 1 00-2012 -06-2 6/1 23456789-0 01-0 002- 1ots-e upmoc sollaf

17 En ese fallo, el tribunal dijo: “…Que, en consecuencia, la Comisión Nacional de Valores no aplica penas por delitos, sino sanciones por infracción a las normas de policía por cuya observancia debe velar, con sujeción a revisión judicial "sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes" (art. 10 de la ley 17.811; Fallos: 305:1125). Se trata de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas del Código Penal…Que, no es entonces de su esencia que se apliquen las reglas generales del derecho penal… Que el principio de legalidad rige por cierto el ejercicio de la potestad disciplinaria. Empero, en la órbita de lo disciplinario sus exigencias se satisfacen con el requerimiento de que el organismo de aplicación se encuentra facultado por ley para imponer sanciones…” (El resaltado me pertenece). Disponible en: http://www. derec ho-co merc ial.c om/Ju risprud enc ia/ nabc sjn.pdf

18 “…Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Fallo disponible en: http://www.c orteid h.o r.cr/doc s/ca sos /artic ulos/Ser iec_72_esp. pdf

19 El artículo 9 de la Convención dispone que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.” (El resaltado me pertenece)

20 La CNV, al igual que los otros supervisores, conforme al artículo 20 de la ley 25.246, es un sujeto obligado a denunciar toda acción u operación sospechosa de LA/FT. Para más información, véase en: ht tp://s ervi ios.infole g.go b.ar/infol egInter net/ anexos /600 00-64 999 /62977/te xa ct.htm

Si bien es un compromiso asumido por toda la comunidad internacional, tanto en Argentina, como en España, se ocupan de la preocupación que generan las operaciones que pudieren estar encubriendo o permitirían la configuración de LA/FT. Tal es así, que en el artículo 232 del TRLMV y en el artículo 20 de la ley 25.246, por la que se modifica el CPA, se dispone la obligación de las entidades que intervienen en la negociación o comercialización de instrumentos financieros en los mercados de valores, de comunicar toda operación que pudiere ser sospechosa de LA/FT.

21 Conforme a lo mencionado, las resoluciones de apertura del sumario se encuentran disponible en: http://w ww.cnv.go b.ar/resolu cion es.as p?Lan g=0

22 El mencionado artículo establece que: “… Transcurridos sesenta (60) días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente”.

23 El artículo 1, inciso f) de la LPA refiere el derecho al debido proceso, enumerando los siguientes derechos:

“Derecho a ser oído. 1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos… interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente…. Derecho a ofrecer y producir pruebas…. " (El resaltado me pertenece)

24 El administrado puede recusar al conductor, si se presentan alguna de las causales para esos efectos, que surgen del artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: 1) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados. 2) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima.

1) Tener el juez pleito pendiente con el recusante.

2) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales.

3) Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito.

4) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar curso a la denuncia.

5) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado.

6) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes.

7) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato.

8) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensa inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer del asunto.

Disponible en: http://servi cios.infol eg.gob.a r/info legIn ternet/ anexo s/1 5000-199 99/16 547/ texa ct.htm

25 Disponible en: http://servi cios.info eg.go b.ar/info legIn ternet/ ane xos/200 00-249 99/2 2363/ texact .htm

26 El artículo 62 del Decreto 1759/1972, remite al artículo 386 del CPCC en cuanto a la apreciación de la prueba, el cuan señala que: "Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa”

27 Lo dicho, tiene vinculación directa con el debido proceso proclamado por la LPA, es decir, en la cual el acto que pone fin al procedimiento, debe ser emitido teniendo en cuenta aquellos elementos y argumentos conducentes para esa solución. Así lo señala el artículo 1, inciso f), apartado 3).

28 Las resoluciones que ponen fin al sumario, están disponibles en: http://www .cnv. gob.ar /resol ucion es.asp ?La ng=0

29 “…Los recursos directos previstos en el inciso a) del artículo 143 se interpondrán y fundarán ante la Comisión Nacional de Valores

dentro de los cinco (5) días hábiles de la notificación del acto recurrido.

La Comisión Nacional de Valores concederá el recurso con efecto devolutivo dentro de los cinco (5) días hábiles de su interposición y remitirá las actuaciones a la Cámara Federal que corresponda, la cual le imprimirá el trámite previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para las apelaciones libremente concedidas.

La Comisión Nacional de Valores será parte contraria en el recurso y el Ministerio Público actuará como fiscal de la ley” (El resaltado me pertenece)

30 El artículo 143 de la LMC señala que: “…Corresponde a las Cámaras Federales de Apelaciones: a) Entender en la revisión de las sanciones que imponga la Comisión Nacional de Valores, incluso las declaraciones de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos y la suspensión o revocación de inscripciones o autorizaciones…”

31 El artículo 243 señala que: “…Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo…” (El resaltado me pertenece). Véase en: http://serv ici os.in fole g.gob .ar /inf oleg Inte rnet/ anexo s/1 5000- 19999 /1654 7/te xact. htm

32 Esto lo determina el artículo 138 de la LMC, véase en: http://se rvicios.inf oleg.gob .ar/i nfol egIn ternet/ anexo s/20 5000-2099 99/2065 92/no rma.htm

33 Asimismo, haciendo referencia a la garantía del debido proceso exigido por el artículo 18 de la CNA, dentro del cual se encuentra el derecho fundamental de defensa, agrega que: “…no cabe hablar de “juicio” -y en particular de aquel que el art. 18 de la Carta Magna exige como requisito que legitime una condena-, si el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de “juicio previo”, si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de la misma…” (El resaltado me pertenece). El fallo completo se encuentra disponible en: http://sjc on su lta.csj n. gov .ar/sjc on sulta/ do cume ntos/v erD ocu ment oSumar io.h tml?id Doc ume ntoSu mario=6 3536

35 La inestabilidad de las autoridades de la CNV puede visualizarse en el listado de los presidentes de la entidad. Esto se puede ver en: http://www .cnv.g ob.ar/P reside ntes% 20y%2 0Vicep reside ntes% 20 de% 20la% 20 CNV.pdf

36 •Promover la participación en el mercado de capitales de los pequeños inversores, asociaciones sindicales, asociaciones y cámaras empresariales, organizaciones profesionales y de todas las instituciones de ahorro público, favoreciendo especialmente los mecanismos que fomenten el ahorro nacional y su canalización hacia el desarrollo productivo;

• Fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los pequeños inversores, en el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor;

• Promover el acceso al mercado de capitales de las pequeñas y medianas empresas;

• Propender a la creación de un mercado de capitales federalmente integrado, a través de mecanismos para la interconexión de los sistemas informáticos de los distintos ámbitos de negociación, con los más altos estándares de tecnología;

• Fomentar la simplificación de la negociación para los usuarios y así lograr una mayor liquidez y competitividad a fin de obtener las condiciones más favorables al momento de concretar las operaciones.

37 Dichos principios son reconocidos e interpretados del texto de la CNA y, además, consagrados expresamente por los tratados internacionales adheridos por la Argentina, a los cuales se les confiere jerarquía constitucional, circunstancias que ha condicionado las decisiones adoptadas por los tribunales judiciales argentinos, a favor de la aplicación de éstos en el ejercicio sancionador de la administración en general. Véase el artículo 175, inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina.

38 La inestabilidad de las autoridades de la CNV puede visualizarse en el listado de los presidentes de la entidad. Esto se puede ver en: http://www. cnv.g ob.ar /Pre si dent es%20 y%20Vice pre siden tes %2 0de %20la %20C NV.pdf

39 Breve reflexión sobre el art. 17 inc. I de la ley 26.831, Santiago F. Castellanos – José Carlos D´Felice, Estudios de Derecho Empresario, ISSN 2346, página 269

40 Se creó la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, quien elevó un informe con una serie de propuestas en base al “…el convencimiento de que una economía competitiva exige unas Administraciones Públicas eficientes, transparentes, ágiles y centradas en el servicio a los ciudadanos y las empresas”40. De esa forma, 2015 se sancionaron 2 (dos) leyes, a los efectos de materializar dicha reforma integral de la administración, para reforzar la eficiencia de la misma y agilizar sus procedimientos administrativos, abordando dos ejes:

a) mediante la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público., las relaciones ad intra, que comprende las disposiciones que regularan las relaciones entre la Administración y los administrados; y

b) por otro lado, las relaciones ad extra, por medio de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que abarca la organización interna y la cooperación de la administración en su triple dimensión: nacional, autonómica y la local.

Todo ello, responde a una recomendación del Consejo de la Unión Europea, quien a través de la recomendación relativa al Programa Nacional de Reformas de 2013 de España y por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de Estabilidad de España para 2012-2016 (en adelante, “2013/C 217/20”), recomendó a España a tomar medidas, desde el punto de vista administrativo, fundamentando en la siguiente consideración realizada por ese consejo: “…La estructura administrativa altamente descentralizada precisa de una coordinación reforzada entre las distintas administraciones públicas, tanto para reducir costes como para limitar la carga administrativa sobre las empresas y las familias…”40 (El resaltado me pertenece)

41 El informe se encuentra disponible en: https://www.io sco. org/li brary /pub ocs/p df/IO SCO PD490 .pdf 

42 Así se indica en el considerando 14 del Informe de IOSCO, página 7.Disponible en: https://ww w .iosc o.org /library /pu bdo cs/p df/ IOS COPD 490.pdf

43 Informe “Revolución FINTECH”, BBVA Innovation Center, Documento disponible en: http://ww w.cen tro de innova cion bbva.co m/si tes /defa ult/file s/eb ook -cibbv a-fint ech.pdf.

44 La resolución referida fue parte de un paquete de resoluciones tendientes a facilitar la situación de las pequeñas y mediana empresas. Disponible en:

http://s ervici os.inf ole g.gob. ar/i nfolegI nternet/ anexo s/2500 00 -25 499 9/2 51218 /nor ma.htm