Lavado de dinero

¿Por qué se sanciona?

Luis Fernando Poenitz [1]

I. Introducción [arriba] 

La génesis de estas líneas me encuentra rememorando el arduo debate presidencial entre los cinco candidatos a presidentes que se batieron a duelo en el ring democrático argentino en octubre de 2019. En este contexto, recuerdo a Mauricio Macri, en el marco de los 45 segundos destinados a la seguridad, decir lo siguiente:

“[durante el gobierno anterior] llegamos a importar 20.000 kilos de efedrina por año, hoy importamos 20. Esos 20.000 kilos han servido para producir droga y transformarnos en un productor de narcotráfico internacional. Nosotros no transamos con la droga, entonces dejamos de ser un exportador importante de droga a Europa (…) Nosotros combatimos las mafias, desde las barrabravas hasta el narcotráfico. Esto es lo que hicimos estos cuatro años y lo vamos a seguir haciendo. Lo que proponemos es un Código Penal moderno, que aumente las penas especialmente para los narcotraficantes. También extender a todo el país el nuevo Código Procesal Penal que en Salta y Jujuy ha tenido mucho éxito, se condenan a narcotraficantes en trece días, antes tardábamos tres años (…) Terrorismo, también ahí estamos en posiciones distintas. Nosotros condenamos a Hezbolá como una organización terrorista, nos alineamos con los países del mundo contra este flagelo que es el terrorismo”.

Con esas palabras, el Jefe de Estado de aquél entonces, le quitó el velo y dejó a la luz la fuerza y sensibilidad con la que el tema del combate al narcotráfico y la criminalidad organizada va tomando fuerza en la agenda pública; temática que, recién en los últimos tiempos, principalmente a causa de los cercanos acontecimientos que obtuvieron relevancia pública relacionados al nexo entre la alta esfera política y el narcotráfico (intendentes de Santa Fe y Goya, por ejemplo), sumado a los no tan recientes —pero actuales— “PANAMA PAPERS”, en donde varios empresarios y políticos argentinos se vieron implicados, generó —en ciertos casos— una especie de despertar de conciencias en algunos sectores, entendiendo que el problema hace tiempo que ha penetrado el quehacer Argentino.

Dentro de este marco, surge con fuerza el concepto de lavado de dinero, el que ocupa un lugar fundamental dentro del esquema descripto, toda vez que opera facilitando el financiamiento de los delitos graves —como el terrorismo y el narcotráfico—, dando apariencia de licitud a los fondos obtenidos ilícitamente, dineros que son el objetivo principal y razón de ser de las organizaciones criminales aludidas. No son las drogas lo que hace que el negocio se perpetúe en el tiempo, sino el dinero.

Generalmente, en el debate público este tema es abordado de manera aislada, sin una visión integral. Se habla de determinado caso que está siendo investigado, de una nueva ley de blanqueo, de la designación de un determinado funcionario a cargo de un organismo; pero si esos cabos no son atados, nos quedamos con una visión parcial del tema y no llegamos a comprender los verdaderos alcances que tiene[2]; una cosa es poner en boca de los argentinos la palabra “lavado de dinero” y su relación con el narcotráfico y la criminalidad organizada, y otra cosa —muy diferente— es explicar el por qué el derecho penal sanciona esa conducta.

Sobre esta última cuestión me centraré en las próximas líneas, donde intentaré responder: ¿por qué el lavado es un problema? ¿lo es? En caso de que lo sea, ¿cuál es el bien jurídico que tutela? ¿La salud pública; el orden socioeconómico; alguna de sus manifestaciones singulares como los intereses de la hacienda pública; la correcta circulación de bienes en el mercado o la libre competencia; la administración de justicia; el bien jurídico, sea el que sea, protegido en el delito del que procede el capital blanqueado; […] o nada que merezca protección, porque la criminalización de estas conductas iría en realidad en detrimento de intereses relevantes como son los de la hacienda pública?.[3]

II. Consecuencias del lavado [arriba] 

Para poder entender y –así— resolver el interrogante, considero importante explicar al lector cuales son las consecuencias de este delito.

Anualmente se reciclan en la economía mundial miles de millones de dólares cuya detección, si no imposible, resulta sumamente dificultosa. El informe de las Naciones Unidas sobre flujos financieros ilícitos tanto del narcotráfico como de otra delincuencia organizada transnacional, de octubre de 2011, sugiere que todos los productos del delito ascenderían al 3’6% del PIB mundial, unos 2’1 billones de dólares en 2009 o 2’8 billones en 2012[4]. Ello se debe, genéricamente, a que las técnicas utilizadas para legitimar el dinero obtenido ilícitamente se sustentan en los mismos principios básicos de las actividades financieras lícitas: apertura de cuentas corrientes bancarias, intercambio comercial, transferencia electrónica de fondos y operaciones con divisas.

Como analizaré oportunamente, de la necesidad de luchar en forma exclusiva contra el tráfico ilícito de estupefacientes y el crimen organizado, hemos pasado en la actualidad, a la necesidad de proteger al sistema financiero y los mercados, para que no se vean contaminados por la competencia desleal que implica el flujo de dinero proveniente del lavado de activos, a la vulnerabilidad de los sistemas económicos y a la lucha por su transparencia, ya que es posible sostener que el delito de lavado de activos encuadra más dentro de una concepción de delito de contenido económico, que afecta tanto al sistema macro como al microeconómico.

Dicho esto, y de manera creciente, el lavado de dinero se ha convertido en un problema mundial que incluye transacciones financieras internacionales, contrabando de dinero a través de las fronteras y el lavado en un país del producto de delitos cometidos en otro. Y dado que el dinero de los activos lavados fluye hacia los sistemas financieros mundiales, puede socavar las economías y monedas nacionales o regionales.

Asimismo, entre los efectos socioeconómicos negativos, el blanqueo de capitales traslada el poder económico del mercado, del gobierno y de los ciudadanos a los delincuentes, y la magnitud misma del poder económico que acumulan los que lavan dinero tiene un efecto corruptor sobre todos los elementos de la sociedad. Y en casos extremos puede, incluso, llevar a una usurpación virtual del gobierno legítimamente establecido. Es ejemplo de esto lo que sucede, y ha sucedido, en países como México[5], Colombia y varios países centroamericanos y africanos. En consecuencia, el lavado de activos no es sólo un problema de aplicación de la ley, sino que representa también una grave amenaza a la seguridad nacional, regional e internacional.

III. Bien jurídico protegido. Discusión doctrinal [arriba] 

Este debate considero necesario iniciarlo aclarando que el delito en estudio se encuentra dentro del selecto grupo de delitos de cuello blanco. Los autores de estos crímenes suelen ser las principales figuras del poder político, económico y financiero; son los delitos de los poderosos. Esos poderosos, a su vez, contratan a muchos de los abogados que luego escriben libros y artículos más prestigiosos en temas de derecho penal[6]. Esta podría ser una de las razones de por qué este debate, al momento de justificar los efectos negativos del lavado, de lugar a discusiones de todos los colores e idiomas. A nadie se le ocurriría tener que discutir en cuanto a la valoración social de un homicidio o un robo, y en cuanto a la necesidad de que el Estado prevenga y persiga estos delitos. Sin embargo, cuando hablamos de blanqueo de capitales y de otros delitos económicos, nos encontramos en una situación algo distinta.

La mayoría de los autores coinciden hoy en afirmar que la misión esencial del Estado no es otra que la de penalizar conductas humanas que contengan entidad suficiente para dañar o afectar bienes jurídicos de relevancia para la sociedad y el individuo. La destacada premisa constituye un límite crucial para el ius puniendi del Estado[7]. De este modo, se puede afirmar que cualquier tipificación resulta imposible o bien arbitraria si no se construye sobre la base de un bien vital para la sociedad o el individuo. El Derecho penal no crea los bienes jurídicos, sino que los identifica, pondera su importancia y actúa sobre ellos tutelándolos[8].

Otra particularidad a destacar es que, en general, el tipo penal no menciona en forma expresa al bien jurídico protegido. En consecuencia, aquel debe ser descubierto a través de una labor interpretativa realizada por los doctrinarios, la cual se encuentra extremadamente dividida al respecto, con posiciones muy encontradas que plantean diferencias notables de interpretación[9].

Muy probablemente esta falta de acuerdo a la hora de delimitar el bien jurídico del blanqueo de capitales se deba a la propia naturaleza compleja de lo que está detrás de esta figura, que efectivamente tendría un carácter multiofensivo. Siempre que una figura típica afecta a múltiple intereses, la delimitación de cuáles sean y cuál sea su respectivo peso resulta especialmente problemática. El hecho de que el debate se haya producido en términos muy similares en los diferentes ordenamientos del Derecho comparado, muestra que las dificultades están en la propia materia y no en una correcta regulación positiva[10].

De las muy variadas opiniones sobre cuál es el bien jurídico protegido en el delito de blanqueo, analizaré las que considero principales:

3.1 La salud pública como bien jurídico protegido.

Argentina fue el primer país en Latinoamérica en tipificar este delito. Lo incluyó dentro de la Ley de Estupefacientes, N° 23.737, sancionada el 25 de septiembre de 1989, donde estaba delimitado por los bienes provenientes de las conductas del narcotráfico, en atención a compromisos internacionales asumidos por Argentina en la Convención de Viena, con el objetivo de destacarlo de los delitos de favorecimiento real y personal[11].

En dicha ley se incluyeron artículos específicos sobre reciclaje de dinero, decomiso de bienes y ganancias derivados de los delitos previstos en la Ley. En su artículo 25 decía: se reprime:

 "(...) al que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiese sospechado. Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado".

Como se extrae de su análisis, la Ley Nº 23.737 delimitaba el delito a los casos en que el ilícito previo fuese el narcotráfico, crimen emblema de la década de los noventa, pero la experiencia nacional e internacional en este tema, claramente demostraba que el blanqueo de capitales no solo podía efectuarse con dinero originado en el narcotráfico, sino también con el proveniente de otros delitos.

Así, la inclusión del delito de blanqueo dentro de los delitos contra la salud pública, generó que el bien jurídico protegido por la norma sea el que presidia la Ley 23.737, la cual tutela el bien jurídico Salud Pública.

Ahora bien, si se analiza al lavado como mecanismo de represión de las ganancias provenientes del tráfico de estupefacientes, ello generó la consideración de que el bien jurídico salvaguardado por ambos tipos penales afectarían a la salud pública, lo que rechazan algunos sectores de la doctrina, porque reducir el tráfico de drogas a la mera comercialización de las mismas implicaría ignorar que produce grandes beneficios que necesariamente circulan por la economía[12]. Al respecto, CAPARRÓS nos dice, con razón, que “el fundamento material del castigo del narcotráfico estriba en la protección de la salud de la colectividad; pero el blanqueo de la riqueza generada por el mercado de la droga y su ulterior reintroducción en los cauces oficiales atenta contra la salud del sistema económico, es decir, contra el orden socioeconómico establecido”[13].

3.2 Administración de justicia.

En el año 1999, Argentina solicitó formalmente ser incluida como miembro del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), ingreso que quedó supeditado a la evaluación que el grupo realiza sobre las medidas implementadas en el país. Dentro de este contexto, encontrándose la misión evaluadora del GAFI dentro de territorio argentino, y motivada por los antecedentes internacionales, se sancionó la Ley Nº 25.246, con fecha del 13 de abril de 2000, la que fuera promulgada el 5 de mayo de ese mismo año[14].

Esta nueva ley tipificó el delito de lavado de dinero como una especie del género de encubrimiento, e impuso penas de prisión y multa

“al que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen ilícito y siempre que su valor supere la suma de $50.000, -sea un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”[15].

Esta inclusión dentro de la Ley 25.246 tiene su génesis en la estrecha relación que existe entre el lavado y el encubrimiento, hoy clasificado dentro de los crímenes que afectan a la administración de justicia; en eso se basan quienes consideran que éste es el bien o uno de los bienes protegidos por el blanqueo de capitales, en cuanto coinciden en observar al delito lavado de dinero como un crimen dependiente del delito de encubrimiento, y entender al primero como una especie agravada dentro del género de delitos del segundo, que protegen, todos ellos, a la administración de justicia como bien jurídico primordial.

Esta idea fue compartida por cierta doctrina internacional, como es el caso de la española, mexicana, italiana, suiza y alemana —aunque dividida—.

El legislador suizo ubicó el blanqueo dentro del Título XVII, relativo a los delitos contra la Administración de justicia. Al respecto, BERNASCONI señaló que el “blanqueo representa el instrumento más refinado de las organizaciones criminales para sustraerse a las investigaciones judiciales y policiales sobre sus crimines y responsabilidades impidiendo con ello que se pueda remontar hasta los jefes y organizaciones de la criminalidad organizada, la conducta blanqueadora sólo puede ser aparejada al encubrimiento, debiendo enmarcarse dentro de los delitos contra la Administración Justicia” [16] [17]. En el mismo sentido, lo interpreta mayoritariamente la doctrina alemana respecto del ∋261 StGB, al resaltar su clara influencia suiza[18] en la fijación del bien jurídico protegido, al sancionarse comportamientos que impiden o dificultan el acceso de los órganos de persecución penal a los bienes de determinados delitos[19]. Asimismo, la doctrina italiana, respecto de los arts. 648 bis y 648 ter del Código penal italiano, se decanta por considerar que la Administración de justicia es el objeto de tutela de la norma penal, resaltando el aspecto de la ayuda al autor de los delitos gravísimos mediante conductas aparejadas al favorecimiento real[20].

También, esta idea volvió a tratarse en la Argentina al debatirse la elaboración del Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación Argentina, creada por el Decreto PEN 678/12. Allí, se incluyó la figura del lavado de activos dentro del capítulo de ocultación, lo que remite nuevamente a la idea del blanqueo como un tipo especial de encubrimiento, por más que se encuentre ubicado dentro del título de los “Delitos contra el Orden Económico y Financiero”.

Ahora, si bien es cierto es que la naturaleza jurídica de muchas conductas que pueden manifestarse en la realización del tipo objetivo del blanqueo de capitales constituye encubrimiento, debo decir que quienes sostienen al lavado como crimen dependiente del encubrimiento —o un agravante de éste— recaen en una confusión conceptual; los delitos de encubrimiento y lavado de dinero pueden tener rasgos similares, pero su naturaleza jurídica es distinta. En otras palabras, si bien ambos delitos tienen características comunes —como por ejemplo el verbo típico “ocultar”— en el fondo se tratan de delitos independientes uno del otro, al proteger bienes jurídicos distinto, ya que el delito de encubrimiento protege principalmente a la administración de justicia, mientras que el delito de lavado de dinero se trata de un delito pluriofensivo que protege intereses individuales y colectivos. Al igual que la figura de encubrimiento afecta a la administración de justicia, impidiendo y dificultando la imposición de la pena a quien ha cometido un delito, pero su especialidad reside en que no sólo es eso; cuestión que desarrollaré más adelante.

Tal como analizaré luego, al igual que en la mayoría de los códigos penales modernos, en la Argentina esta figura dejó de ser una forma especial o agravada de encubrimiento para pasar a ser otro delito individual, autónomo en independiente. Pero, a pesar de este avance normativo, esta idea volvió a tratarse en el país, al debatirse la elaboración del Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación Argentina, creada por el Decreto PEN 678/12. Allí, se incluyó la figura del lavado de activos dentro del capítulo de ocultación, lo que remite nuevamente a la idea del blanqueo como un tipo especial de encubrimiento, por más que se —actualmente— encuentre ubicado dentro del título de los “Delitos contra el Orden Económico y Financiero”.

3.3 Ausencia de interés penalmente protegible v. protección del orden socioeconómico.

Las dos coinciden en que el blanqueo está relacionado con la actividad socioeconómica, pero llegan a resultados opuestos. La primera plantea la falta de desvalor relevante en el hecho en cuanto la perspectiva socioeconómica, por lo que es crítica de la actual regulación argentina; mientras que la segunda, con diferentes formulaciones plantea que la protección del orden socioeconómico es la razón principal o exclusiva del blanqueo, tesis adoptada por la legislación de nuestro país.

3.3.1 Ausencia de interés penalmente protegible.

Quienes sostienen esto, constituyen la doctrina minoritaria y van en la línea opuesta a la política criminal internacional. La tesis es la defendida originariamente por BAJO FERNÁNDEZ[21], quien, sobre la base de entender el blanqueo como incorporación a la legitimidad del dinero sustraído al control fiscal, considera que esta actividad no tiene efectos negativos y, por ende, es penalmente irrelevante. Con esta base, y en términos estrictamente económicos, se ha defendido que el blanqueo de capitales puede suponer un beneficio para el país al resultar más funcional la circulación de capitales limpios que la del dinero negro, pues “las operaciones de lavado no suponen sólo dotar a los fondos de procedencia ilícita de una apariencia de legalidad sino convertirlos en dinero limpio, es decir, en permitir que ese dinero gire en el tráfico económico en las mismas condiciones en que lo hacen los capitales de procedencia lícita”[22]. Van en la línea las medidas adoptadas por el gobierno argentino en el año 2015, más precisamente, con la promoción del Régimen de Sinceramiento Fiscal, el cual prevé la posibilidad de que determinados sujetos beneficiarios declaren de manera voluntaria y excepcional la tenencia de bienes en el país y en el exterior, dentro de un plazo a contar desde la entrada de la ley y hasta el 31 de marzo de 2017[23].

3.3.2 Protección del orden socioeconómico.

En el año 2011, en poco menos de 6 meses y luego de casi 10 años de inactividad en la materia, el Gobierno Nacional puso en marcha una batería de cambios con la mira puesta en intensificar su lucha contra el delito en estudio, lo cual culminó con la sanción de la Ley Nº 26.683, en junio de ese año.

La nueva ley surge en base a un proyecto presentado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para castigar el “autolavado”, facilitar el decomiso de bienes de procedencia ilícita y, entre otras medidas, prever sanciones a empresas que incurran en maniobras de reciclaje de fondos o financiación del terrorismo.

Es en el delito de lavado de dinero donde se han realizado las principales reformas: al tipo penal se lo ubicó en el art. 303, CP, dentro del nuevo Título XIII, y se añadió al Libro Segundo como un delito contra el orden socioeconómico y financiero. Todo ello mediante la derogación del art. 278 CP.

Así se encuentra conformada la estructura del tipo penal, y es la misma que se presentó en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal, del año 2019.

Tanto los legisladores que sancionaron dicha ley y los que se encuentran debatiendo la reforma del Código Penal, como la doctrina que comparte esta postura, consideran que el lavado conlleva la irregular inyección de capital en el mercado lícito, lo que causa serias consecuencias para la circulación de riquezas lícitas, obstaculizando el ajuste interno de la intervención estatal y dificultando, por tanto, el poder de control estatal sobre el orden socioeconómico. Asimismo, también lesiona a la libre competencia, el tráfico lícito de bienes en la economía y la credibilidad y solidez de las instituciones financieras, entre otros.

Ahora bien, la referencia a este bien jurídico en conjunto es excesivamente vago e impreciso, y se requiere determinar qué aspectos de dicho orden son los que se ven lesionados o puestos en peligro concretamente por el delito bajo estudio. Sobre esta idea es importante distinguir los efectos económicos y de otro tipo que puedan derivarse de la existencia de grandes cantidades de dinero generadas por actividades delictivas, como el tráfico de drogas o el de armas, y los efectos que se derivan de que dichas cantidades se blanqueen. Sólo este último tiene relevancia a la hora de valorar el efecto del blanqueo, pero no lo primero, que se da igual con o sin blanqueo. Es decir que solo aquellos perjuicios al orden socioeconómico que se deriven del hecho de blanquear, esto es, que no se darían si el dinero del delito siguiera siendo negro, pueden ser achacados al blanqueo. Sin embargo, el discurso habitual imputa al propio hecho del blanqueo los efectos perjudiciales para la economía que se derivan del hecho de que dichos capitales existan y penetren en el flujo económico. Con ello se olvida que estos capitales existen, no por el blanqueo, sino por la actividad delictiva previa[24].

Volviendo a la primera tesis expuesta, respecto a la falta de interés protegible, MOLINA FERNÁNDEZ nos dice que, a pesar de ser una idea difícil de sostener, merece ser tenida en cuenta porque sirve para poner en tela de juicio esta segunda alternativa[25]. A efectos didácticos, este autor nos plantea el siguiente caso: “si imaginamos una situación hipotética en la que ya se ha generado una gran cantidad de dinero como beneficio de un delito, ¿es, desde un punto de vista socioeconómico, mejor que siga en la economía sumergida o que aflore y comience a tributar?[26]”. Quienes fundamentan que el perjuicio al bien jurídico en el orden socioeconómico tendrían que responder lo primero, que es mejor que siga en la economía sumergida, pero, y adhiriendo a la teoría del autor, intuitivamente se percibe enseguida que hay algo erróneo en esta tesis, ya que, y partiendo de que es mejor que no haya dinero negro, la producción de éste se debe al delito previo, que tiene su correspondiente pena en la que ya debe valorarse el daño que puede causar la acumulación de riqueza procedente del delito, no al blanqueo.

Lo que el ejemplo deja pensar es que no es nada claro cuáles son los perjuicios que el hecho del blanqueo —no el que haya dinero negro a disposición de peligrosos delincuentes, que esto es evidente— provoca a la economía. Por lo pronto, resulta claro, que desde la perspectiva de la Hacienda Pública, el blanqueo puede resultar beneficioso, tal como se rescata del espíritu de la Ley de Sinceramiento Fiscal de Argentina, del año 2016. En este punto le asiste la razón a BAJO FERNÁNDEZ, el cual funda porque el Estado con cierta frecuencia arbitre procedimientos para sacar a la luz el dinero negro[27], o que algunos países se hayan especializado en la capacitación y lavado de estos fondos[28]. Con ello no quiere decir que esta práctica sea correcta, que no lo es porque tiene otros efectos perjudiciales, sino tan solo a efectos de recaudación tener el dinero en la economía sumergida es negativo, y hacerlo aflorar es positivo, y por eso cuando el Estado necesita aumentar la recaudación surge la tentación de recurrir a instrumentos de blanqueo legal[29].

En este sentido, y volviendo al caso suizo, la reconocida competencia del sistema financiero de ese país, la solvencia y estabilidad de su economía parecen contradecir el efecto distorsionador del blanqueo. No debe confundirse la consensuada reprochabilidad de la conducta blanqueadora, en base a criterios éticos, con la hipotética lesión al orden socioeconómico, pues se estaría, erróneamente, operando en dos planos totalmente distintos y no siempre coincidentes: el de la moral y el estrictamente económico. Se puede exigir al país helvético una mayor colaboración en el plano internacional en la lucha contra la criminalidad organizada, concienciar al legislador de la necesidad de criminalizar la conducta blanqueadora, pero presentar la lesión del orden socioeconómico y la distorsión del sistema financiero como efectos consecuentes no será pacíficamente aceptado por el legislador suizo. Al menos no en el equilibrado orden socioeconómico suizo que ni puede ni debe compararse con el establecido en determinados países subdesarrollados en los que la criminalidad organizada vinculada al narcotráfico opera como un verdadero poder económico paralelo[30]. Así, tal como expuse anteriormente, lo entendió el legislador suizo, al ubicar el blanqueo dentro del Título relativo a los delitos contra la Administración de Justicia.

Desde mi punto de vista, el blanqueo no es solo un delito contra los diferentes aspectos del orden socioeconómico, lo que no quiere decir que puede afectar negativamente a algunos, como también puede hacer positivamente —caso de la Hacienda Pública—. Creo que al momento de analizar los perjuicios trascendentales de este delito, más que al —no poco importante— aseguramiento de la competencia en igualdad de condiciones o favorecimiento al tráfico de bienes, se debería poner el foco de atención en la contribución a los delitos que esta conducta favorece, lo cual da el paso al estudio de la última postura.

Aclaro que tampoco adhiero a la tesis de quienes extraen de la falta de interés socioeconómico relevante la irrelevancia o incluso bondad del blanqueo. Que no haya un bien jurídico socioeconómico suficiente detrás del blanqueo no significa que no haya otros, como ser los derivados de la contribución a delitos graves. Y por tales razones la doctrina mayoritaria afirma la “evidente” e “innegable” necesidad político-criminal de tipificar el blanqueo de dinero.

3.4 Protección de los bienes jurídicos tras los delitos previos o en los que procede o se invierte el dinero.

En este tema hay dos posibilidades: que el tipo brinde una protección en primer plano del objeto concreto portador del bien jurídico afectado por el delito base —como se produce con el delito de encubrimiento—, o bien que contribuya, en un segundo plano, a crear un contexto favorable a la comisión de delitos como el delito base u otros similares —como se podría dar tanto en el delito de encubrimiento como en el de receptación—[31]. En este último aspecto es donde adquiere especial relevancia el blanqueo, y lo que explica su cada vez mayor vinculación con la lucha contra el crimen organizado.

En cuanto a su fase como favorecedor del hecho previo del que procede el blanqueo y, tal como se ha mencionado, ciertos hechos delictivos generan tales cantidades de dinero que una parte de la lucha contra ellos consiste en hacer desaparecer o reducir ese incentivo. Como el uso de este dinero sucio requiere su legalización, el delito principal sólo es económicamente atractivo si el dinero se puede legalizar. Es decir que en el blanqueo, la coordinación de actos entre el delito base y el del blanqueo se da creando éste último un mercado público que favorece la comisión de los delitos de los que procede el dinero blanqueado al ofrecer a sus autores una expectativa más que razonable de poder lucrarse con su hecho. En este caso, se puede considerar que quienes gestionan este mercado, en donde puede obtenerse con facilidad el apoyo posdelictivo, incurren en participación en sentido amplio.

En cuanto a lo segundo, la legalización del dinero procedente del delito comporta que pueda ser reinvertido en la misión de nuevos delitos. Una parte sustancial del dinero generado por el tráfico sirve para reinvertirlo en nuevas operaciones. La financiación de estos nuevos hechos puede darse con dinero negro o con dinero blanqueado. Por ello, únicamente puede achacarse al blanqueo la promoción de aquella parte de la financiación de nuevos delitos que sólo puede hacerse con dinero blanqueado.

En conclusión, y según esta postura, el blanqueo es una actividad multiofensiva, que provoca dos tipos de perjuicios: por un lado, el ya estudiado encubrimiento, similar al del art. 277 del Código Penal argentino, afectando a la administración de justicia en su vertiente vinculada a los fines de la pena previamente mencionados; y por otro lado es participación en sentido amplio, tanto en los delitos de los que procede el delito blanqueado y en los delitos que se puedan cometer haciendo uso del dinero blanqueado y que no hubieran podido cometerse sin el blanqueo. Así, crea un contexto fértil para la proliferación de delitos, y con ello sirve a la protección de los bienes jurídicos básicos que se encuentran detrás de los mismos.

IV. Conclusiones [arriba] 

La construcción del delito de blanqueo de capitales en el tiempo ha evidenciado una sensible evolución en lo que respecta al bien jurídico tutelado: se ha pasado del delito antecedente de la salud pública, a la administración de justicia y, por último, el orden socioeconómico.

Luego de haber analizado las diferentes posturas debo partir diciendo que el delito de lavado de dinero lesiona, en lo mediato —y producto de la inyección irregular de capital en el mercado lícito— al orden socioeconómico. Por otro lado, el blanqueamiento de activos también afecta a la administración de justicia, ya que la actividad de esclarecer bienes de origen oscuro dificulta el interés del Estado en eliminar la fuente de la cual provienen esos bienes ilícitos. No encuentro justificantes para dejar de lado a alguno de los valores jurídicos analizados, por lo que adhiero a la doctrina mayoritaria en cuanto considero a este delito como pluriofensivo —o multiofensivo—.

Pero mi objetivo es intentar ir un paso más allá. Me inclino por señalar, como punto de partida y apoyando la postura de la reforma de la Ley N° 26.683 y de la mayoría de los códigos penales modernos, que el delito de lavado de dinero se trata de un crimen independiente a cualquier otro. Sumado a esto, y defendiendo el carácter multiofensivo de este crimen, son cuatro los valores jurídicos puestos en juego y que deben ser protegidos por el legislador al dictar esta norma penal: primero, el bien jurídico protegido por el delito previo; segundo, la administración de justicia, tercero, el sistema socioeconómico y financiero y, finalmente, el sistema democrático de las naciones y la seguridad interna de los Estados.

Esta última cuestión, referida a la protección del bien jurídico “sistema democrático de las naciones”, si bien no le he desarrollado de forma independiente, creo que va adherido en el desarrollo de todos y cada uno de los mismos. Está claro y nadie discute a esta altura, que es de urgencia detener el incesante desarrollo y poder de las organizaciones delictivas de alcance global, las cuales gozan de gran poderío económico y técnico y —sumado a flagelo de la corrupción de nuestros políticos— generan un campo fértil para delinquir y poner en jaque la independencia de los Estados y -haciendo especial hincapié en los hechos de violencia internacional que se encuentran desarrollando mientras escribo estas líneas- constituye una de las amenazas más graves a la paz mundial.

Citando algunos problemas de la agenda actual argentina, y tal como extraje del debate presidencial con el que inicié el trabajo, cabe decir que la seguridad es fundamental. Nada tiene relevancia, ni el nivel de empleo, ni la situación de la energía, si no hay seguridad. La Argentina debe ser un país fuerte; se necesitan democracias fuertes para combatir el crimen y el narcotráfico.

Por otro lado, y desde una visión de tinte económico, el blanqueo de dinero conlleva una ampliación significativa de los riesgos para la preservación del Estado democrático y social de derecho, ya que la inserción de capitales ilícitos modifica los indicadores que permiten señalar con precisión los elementos de las políticas públicas. Asimismo, lleva a la debilidad del Estado como forma de preservar el orden público, pues a mayor crecimiento de las organizaciones criminales mayor es la fragilidad del gobierno, al permitir que se promueva con mayor fuerza la economía informal y que se propague la corrupción en los servicios públicos.

Cabe aclarar que si se interpreta por el lector que estoy considerando al “sistema democrático de las naciones” o a la “seguridad interna del Estado”, que actúan en la lucha contra el crimen organizado, como único y exclusivo bien jurídico tutelado, estaría cayendo en una interpretación totalmente errónea, ya que no estaría contando con que el blanqueo no siempre se lleva a cabo por organizaciones criminales, y que las cantidades blanqueadas no siempre afectan a aspectos que inciden en la seguridad interna del Estado como un todo. Además, esta idea, así interpretada, podría ser manipulada por grupos políticos, los cuales podrían imprimirle un importante tinte ideológico, obteniendo cierto control sobre la toma de decisiones políticas, pudiendo emplearlo como un sistema de intimidación y violencia.

En particular, se debe considerar que analizarlo desde la perspectiva de la macrocriminalidad organizada y considerarlo una parte integrante del concepto del bien jurídico es un error que confunde elementos de la política criminal con la teoría del bien jurídico.

Dicho esto, bajo mi postura propongo que sólo puedan ser penalizados los procesos de lavado de dinero que contengan activos criminales por valores económicos significativos. Entonces, y respetando el principio de última ratio del derecho penal, las operaciones de lavado que el legislador considere que no tienen la entidad suficiente para dañar o poner en serio peligro a la seguridad de las naciones, deberá quedar sujeto al régimen preventivo/regulatorio “anti-lavado de dinero”, conformado por normas de carácter civil, comercial o administrativo. Por lo expuesto, me inclino en favor de penalizar el proceso de lavado de dinero en el mundo, pero sólo cuando la definición del delito incluya un límite cuantitativo, que sirva como parámetro objetivo de criminalidad.

Considero que un Estado social y democrático de Derecho sólo debe amparar como bienes jurídicos condiciones de vida social, en la medida en la que afecten a la participación de los individuos en la vida social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental. Todo ello puede verse como una exigencia del Estado social y democrático, según la cual el Derecho Penal de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires), Magíster en Derecho Penal con Orientación Económica (Universidad Autónoma de Madrid), e integrante de Fiscalía de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA.
[2] Cf. CARRARA, Agustín: “Informe Poder Ciudadano 2017, Cap III: “Lavado de dinero en Argentina: dónde estamos y hacia dónde queremos ir”, p. 89.
[3] Cf. MOLINA FERNADEZ, Fernando, “¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?: Reflexiones sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la participación en el delito” en “Política criminal y blanqueo de capitales”, BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO SAGGESE, Silvina (Eds), Madrid, Ed. Marcial Pons, 2009, p. 95
[4] Cf. DEL CID GÓMEZ, Juan Manuel: “Detección del blanqueo y sus efectos socioeconómicos”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), III congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 43 y 46.
[5] Cf. “Manual de Derechos Humanos para el Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos”, Ed. Secretaría de la Defensa Nacional de México, México D.F, 2014, Cap. IV, p. 61.
[6] Cit. CARRARA,, Agustín, p. 95.
[7] Ver, por ejemplo, JACOBS, Ghunter: “Derecho Penal, Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación” (Traducido al Español por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo), Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 44-52.
[8] Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús M.: “Reflexiones sobre las bases de la política criminal”, en “Estudios de Derecho Penal”, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2000, pp. 184-212
[9] Cf. BLANCO CORDERO, Isidoro: “El Delito de Blanqueo de Capitales”, 4ta edición, Ed. Aranzaldi, 2015, p. 310.
[10] Como ha destacado ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos: “El delito de blanqueo de capitales”, p. 77.
[11] Cf. FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo: “Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLVI, fascículo II, 1993, p. 605.
[12] Cit, BLANCO CORDERO: “El Delito de Blanqueo de Capitales”, p. 611.
[13] Cit, BLANCO CORDERO: “El Delito de Blanqueo de Capitales”, p. 612.
[14] Cf. GENÉ, Gustavo: “Ley de activos de origen delictivo (N° 25.246) algunas consideraciones preliminares”, Publicado en Ed. La Ley, 23 de agosto 2000. Obtenido de: http://lavadodedinerouba.blogspot.com. Fecha de consulta: 10/10/2019.
[15] Art. 3 Ley 25.246.
[16] Cf. BERNASCONI, P.: “Le blanchiment d´argent et secret bancaire/ Money laundering and banking secret, Klauwer Law International, Den Haag/London/Boston”, 1996, p. 5.
[17] Así lo interpreta unánimemente la doctrina suiza. En el mismo sentido y en la doctrina española, GARCIA VALDÉS, C.: Dos aspectos de la represión penal del tráfico de drogas. La teoría del agente provocador y del delito provocado y el blanqueo del dinero procedente del delito, en Política criminal y reforma penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan Del Rosal, Madrid, 1993, pp. 573-574, al señalar que "la finalidad de estos nuevos preceptos (arts. 305 bis y ter) es evitar la comisión de todos aquellos actos que tiendan a dificultar dos actividades jurisdiccionales esenciales para la lucha contra la criminalidad organizada...".
[18] En ese sentido, FORTHAUSER: “Geldwäscherei de lege data et ferenda, München”, 1992, p. 122.
[19] Detalladamente, BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo...op. cit., p. 162 y ss.
[20] Entre otros, ANTOLISEI, F.: “Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale I, decima edizione integrata e aggiornata a cura di L. Conti, Milán”, 1992, p. 374 y ss; FIANDACA, G. y MUSCO, E.: “Diritto penale. Parte Speciale”, Vol. II, tomo secondo, Delitti contro il patrimonio, Bolonia, 1992, p. 192; PISA, P.: “La riforma dei reati contro l´Amministrazione della giustizia tra adeguamenti "tecnici" e nuove esigenze di tutela, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1992, p. 814 y ss.
[21] En este sector de la doctrina se encuentra, por ejemplo, Peter Alldridge, ´The Moral Limits of the Crime of Money Laundering’, Buffalo Criminal Law Review, Vol. 5:279, 2001-2002, p. 315.
[22] Cf. SUAREZ GONZALEZ, C.J.: “Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española”, Ed. De Cervantes, p. 142, quien señala además que “desde la perspectiva jurídico-económica, que el dinero se blanquee merece valoración positiva, pues el aflorar e introducirse en los circuitos económicos legalmente establecidos esos montantes monetarios van a estar sujetos a los mismos controles y obligaciones impositivas de índole tributario que los capitales de procedencia lícita. En este sentido, el dinero lavado pasa a convertirse en dinero controlado”; BAJO FERNÁNDEZ llega aún más lejos, aunque con perspectiva eminentemente tributaria, al entender que “al implicar una especie de arrepentimiento, el blanqueo de dinero es una actividad que debe ser promocionada desde todos los puntos de vista de los poderes públicos”, vid. BAJO FERNANDEZ, M.: Derecho Penal económico: desarrollo económico, protección penal y cuestiones político-criminales, en Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 14-18 de octubre de 1992, p. 75.
[23] Los principales puntos de Ley de Sinceramiento Fiscal se pueden ver en http://www.info bae.com/ec onomia/2016/0 7/08/blanqu eo-los-15-punto s-funda mentales-de-la-l ey-de-sinc eramiento-fis cal/.
[24] Cit. MOLINA FERNADEZ, F.: “Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?: Reflexiones sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la participación en el delito”, p. 111.
[25] Cf. BAJO FERNÁNDEZ, M.: “El desatinado delito de blanqueo de capitales”, en “Política Criminal y blanqueo de capitales, BAJO/BACIGALUPO SAGGESE (eds.), Madrid, Ed. Marcial Pons, 2009, p. 110.
[26] Cit. BAJO FERNÁNDEZ, M.: “El desatinado delito de blanqueo de capitales”, p. 111.
[27] Cit. BAJO FERNÁNDEZ. M.: “El desatinado delito de blanqueo de capitales”, p. 678.
[28] Alude a esta política, FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo: “El delito de blanqueo de capitales”, p. 209 y sgtes.
[29] Un claro ejemplo es la Ley de Sinceramiento Fiscal sancionada este año por la Argentina. Ver http://www.info bae.com/econ omia/2016/07/ 08/blanqueo-los-15-puntos -fundamentales- de-la-ley- de-sincerami ento-fiscal/
[30] Cf. GOMEZ INIESTA, D. “El delito de blanqueo de capitales en Derecho español”, Barcelona, 1996, p. 19.
[31] Cit. MOLINA FERNANDEZ, F.: “Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?: Reflexiones sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la participación en el delito”, p. 117.