El diseño de la tutela sindical luego de ATE y Rossi⁽¹⁾

Por Leandro F. Vindel Espeche⁽²⁾

I.- Introducción [arriba] 

El diseño original de la tutela sindical en la Ley de Asociaciones Sindicales, (Ley Nº 23.551, en adelante LAS), o por lo menos lo que gran parte de la doctrina y jurisprudencia entendió como tal, ha entrado en crisis. La rigidez que otrora se le otorgaba, en la concesión de tutela a ciertos representantes sindicales, hoy se encuentra en tela de juicio. Los cambios socio-económicos, la reforma constitucional de 1994 y la ampliación de los derechos y garantías constitucionales a través de la incorporación de Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22), la aplicación jurisprudencial de la Ley Nº 23.592 antidiscriminatoria, la revisión conceptual instaurada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de los fallos “ATE”⁽³⁾ y “Rossi”⁽⁴⁾, todo lo cual confluye -quizás, y esto es lo que nos propusimos indagar- en un punto de inflexión en el sistema regulatorio de la tutela sindical en la LAS, dando lugar a nuevos parámetros en los alcances de la tutela sindical.

II.- Sobre la Tutela Sindical [arriba] 

Como punto de partida bien nos parece comenzar con cita al art. 14 bis de nuestra Constitución que expresa: “Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”; entonces luego de leer la referencia normativa nos preguntamos: ¿qué representantes gremiales gozan de las garantías?, ¿es el cumplimiento de la gestión sindical la clave para la garantía?, ¿es el fin proteger la libertad sindical, o el cumplimiento de la función sindical?, creemos que respondiendo estos interrogantes encontraremos la respuesta al alcance de la tutela sindical en nuestro modelo sindical.

Los sujetos, alcances y formas de la tutela sindical se encuentran regulados por los arts. 47 a 52 de la LAS. La ley de asociaciones sindicales contiene un doble sistema de protección⁽⁵⁾, dependiendo del sujeto, objeto de la misma. Por un lado un sistema protectorio de la libertad sindical, y por el otro, un sistema de protección de representantes de asociaciones sindicales con personería gremial.

El sistema protectorio de la libertad sindical se encuentra regulado por el art. 47 LAS, y lleva por principal fin, como su nombre lo indica, el de proteger -en el sentido más amplio- la libertad sindical de todo trabajador o asociación sindical, como vemos su manto abarca al sujeto individual o colectivo. La norma prevé de una acción de amparo para todo trabajador o asociación sindical que sea impedida u obstaculizada en el ejercicio regular de la libertad sindical. Cabe puntualizar que los términos utilizados impedir u obstaculizar, gozan por el fin protectorio que conllevan de una amplia interpretación en cuanto a sus alcances, comprendiendo otras acciones que se enmarcan dentro de la generalidad conceptual, así verbigracia, incluyen a actos discriminatorios, persecutorios, de entorpecimiento, entre otros. El fin de la norma constituye lograr el cese inmediato del comportamiento antisindical. Es menester considerar que, en caso de duda sobre el alcance de la norma, debe resolverse siempre a favor de la libertad sindical (pro libertad sindical), ello por representar la libertad sindical uno de los principios rectores del Derecho Colectivo del Trabajo⁽⁶⁾.

Por fuera del sistema diseñado por la Ley Nº 23.551, la ley antidiscriminatoria 23.592 contiene en su art. 1 la prohibición de realizar actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos de opiniones gremiales, entre muchos otros motivos. La norma antidiscriminatoria estatuye como sanciones: dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y la de reparar el daño moral y material que fueran ocasionados.

Respecto de la aplicación de la Ley Nº 23.592 en el ámbito del Derecho del Trabajo, la mayoría de la doctrina científica (Ferreirós, Grisolia, Fernández Madrid, Capón Filas, Meik, Cornaglia, Vázquez Vialard, Maza, Rubio, Elffman, Simon, Schick, Confalonieri –h.-, Martínez Vivot, entre otros) opina que la norma es de carácter general, y por ello también aplicable en el derecho del trabajo. Una minoría (Rodríguez Mancini, Carcavallo, Etala), opina que la ley –o sus soluciones- no son aplicables en el Derecho del Trabajo.

Parte de esta minoría basa sus conclusiones en que la ley no expresa su aplicación al Derecho Laboral, mientras que otra parte del sector minoritario considera aplicable la ley, pero no la nulidad del acto discriminatorio (efecto sancionatorio que contiene su dispositivo primero), fundando ello en que la solución legal debe ser compatibilizada con el sistema de “estabilidad impropia” de la LCT. En realidad el problema es uno, y lo constituye el de dilucidar si la ley es aplicable al ámbito del Derecho del Trabajo, desde que si la misma resulta aplicable, sus sanciones también deben serlo.

Nuestra posición adscribe a la postura mayoritaria, creemos que la ley, al utilizar expresamente como causa de discriminación las “opiniones gremiales”, está justamente determinando su aplicabilidad al ámbito del Derecho del Trabajo -único sector dónde en realidad tiene consecuencias la “opinión gremial” de una persona (trabajador)- y fue ese el fin perseguido a través de la incorporación de la motivación “opinión gremial” al texto expreso de la norma⁽⁷⁾.

La jurisprudencia, en abrumadora mayoría, también entendió aplicable la Ley Nº 23.592 a las relaciones laborales, y fruto de ello se declaró acto discriminatorio a un sinnúmero de despidos con dicha connotación peyorativa a la igualdad, con la consecuente orden de reinstalar al trabajador en su puesto de trabajo como efecto de la nulidad del despido así dispuesto. Ha menester decir que en gran parte de los casos, esos trabajadores ejercían algún tipo de función sindical en asociaciones sindicales sin personería gremial⁽⁸⁾. Y es esto último lo que suscitó la atención de autores y tribunales, desde que por aplicación de una ley general antidiscriminatoria se lograba una mayor protección de la libertad sindical de otros sujetos actuantes, que en el rigor interpretativo otorgado a la LAS no poseían forma alguna de protección.

Ello es así, desde que hemos referido que el art. 47 LAS contiene la regulación de una acción de amparo⁽⁹⁾ contra cualquier acto que impida u obstaculice en el ejercicio regular de la libertad sindical a cualquier trabajador o asociación sindical. Un sector de la doctrina entiende que el art. 47 LAS posee un carácter subsidiario frente a otros remedios contenidos por la LAS⁽¹⁰⁾, y sólo a falta de otra regulación sobre sujetos, objeto, competencia o efectos, será aplicable la solución contenida en el referido art. 47.

Por otra parte –y enrolados en la postura amplia- Machado y Ojeda bien expresan que la posición restrictiva conduce a una paradoja interpretativa, por la cual los atentados más graves contra la libertad sindical, como puede ser el despido de un simple militante en pro de la constitución de un entidad nueva, quedarían bajo la absoluta desprotección legal. Alegan los autores en cita, que la expresión del art. 47 ordenando a los jueces disponer el cese inmediato del comportamiento antisindical quedaría vacía de relevancia práctica si, tratándose de un despido, no admitiera la posibilidad de la pertinente reincorporación⁽¹¹⁾.

El problema surge cuando se compara la solución propuesta entre los arts. 47 y 48 LAS, este último en cuanto reserva la estabilidad sólo a los funcionarios y delegados de entidades con personería gremial. Y de allí que si el art. 47 LAS previera la misma solución para cada persona trabajadora, aducen quienes adhieren a la postura restrictiva, el art. 48 LAS se transformaría en redundante.

Creemos sin embargo –siguiendo a Machado y Ojeda- que el problema no es de objeto, sino de prueba. Bien dicen los autores, que la diferencia principal entre ambas esferas tutelares (la sindical en sentido lato y la de la representación gremial, en sentido estricto) es que mientras que en una la procedencia de la acción dependerá de la prueba sobre la discriminación que aporte la actora, en la otra –reservada a los representantes gremiales- la discriminación se presume de jure cuando se incurre objetivamente en alguno de los supuestos que la ley prohíbe o veda⁽¹²⁾.

Respecto del sistema de protección de representantes de asociaciones sindicales con personería gremial, y como ya adelantáramos más arriba al realizar la comparativa entre el art. 47 y 48 LAS, este sistema prevé la protección de los representantes gremiales enunciados en los arts. 40, 48 y 50 LAS. Instrumentándose así, un sistema que dota de estabilidad propia a estos representantes gremiales, para los cuales los despidos sin justa causa son nulos cabiendo la reincorporación de los mismos a sus puestos de trabajo. También se dispone, en cuanto al contrato de trabajo, la imposibilidad de suspensiones, modificaciones y despidos con causa sin un procedimiento judicial previo que lo habilite (art. 52 LAS). La violación por parte del empleador de las garantías establecidas dará derecho al representante gremial a demandar judicialmente –por vía sumarísima- la reinstalación a su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo.

Observamos así que el sistema de protección de representantes de asociaciones sindicales con personería gremial instaurado en el art. 52 LAS, sólo contiene protección para los representantes anunciados en los arts. 40, 48 y 50. Respecto a si estos representantes gremiales lo deben ser de asociaciones sindicales simplemente inscriptas o con personería gremial, en unos casos la propia normativa lo especifica y en otros no, analicemos cada caso en particular.

En cuanto al delegado de personal, previsto por el art. 40 LAS, para gozar de la tutela sindical debe estar afiliado a la asociación sindical con personería gremial (art. 41, inc. “a”, LAS). Salvo que con relación al empleador –respecto del cual deberá obrar el representante- no existiera en el ámbito una asociación sindical con personería gremial, en cuyo caso se permite que el delegado esté afiliado a una asociación simplemente inscripta (art. 41, inc. “a” últ. párr., LAS).

A su vez, el art. 48 LAS regula respecto de los trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, o bien en organismos con representación gremial o en cargos políticos en los poderes públicos. Comenta Strega que la ley reconoce dos tipos de representantes sindicales: 1) los que actúan en la empresa (art. 40) y los que lo hacen en el sindicato, en organismos o en cargos políticos en los poderes públicos (art. 48). En relación a estos últimos, que en virtud del ejercicio del cargo dejan de prestar servicios en las empresas, gozan de los derechos antes señalados. Los delegados que continúan cumpliendo con el débito laboral tienen un crédito de horas (art. 44 LAS) y no podrán ser suspendidos, cambiadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos conservando su estabilidad durante un año a partir de la terminación del mandato⁽¹³⁾. Por su parte, agrega Strega que la justicia ha sido muy estricta en cuanto al cumplimiento de las exigencias legales para otorgar a estos trabajadores el derecho a la estabilidad⁽¹⁴⁾.

El art. 50 LAS regula el caso del candidato, para el cual a partir de su postulación para un cargo de representación sindical –cualquiera sea dicha representación- no podrá ser despedido, suspendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis (6) meses. Agrega Strega que, aunque la norma no lo indica expresamente, ésta prohibición que está regulada en el art. 52 de la LAS exige que para que las medidas puedan ser adoptadas debe existir previa resolución judicial según el procedimiento establecido por la ley en esa norma⁽¹⁵⁾.

Cabe destacar que el art. 50 LAS no exige que la candidatura lo sea para un cargo en una asociación sindical con personería gremial. La doctrina en posición mayoritaria, siguiendo la inicial posición de Guillermo López⁽¹⁶⁾, entiende que durante el proceso comicial debe considerarse “sujetos de tutela” a los candidatos a ejercer cargos en entidades simplemente inscriptas⁽¹⁷⁾.

A modo de conclusión del apartado en análisis, y como síntesis abarcativa de la tutela sindical otorgada por la LAS, se ha considerado que “Dispone al respecto el art. 52 que la exigencia de resolución judicial previa excluyente de la tutela con relación a los actos que la norma enuncia son aquellos trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 del texto legal. Son por lo tanto sujetos protegidos por la prevención que esta norma regula, los siguientes: a) trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial; b) trabajadores que ejercen funciones representativas en organismos que requieren representación gremial; c) trabajadores que desempeñen cargos políticos en los poderes públicos del personal, miembros de comisiones internas y demás organismos similares, lo que incluye el amplio espectro de subdelegados; delegados de sección, de agencia o turno; delegados de obra; delegados hospitalarios, etc., en cuanto ejerzan funciones de representación gremial en los lugares de trabajo o en la sede de la empresa o establecimiento al que están afectados; e) los candidatos postulados para un cargo de representación sindical, cualquiera sea esa representación, ya se trate de una asociación sindical con personería gremial o simplemente inscripta; f) exdirectivos, o exrepresentantes, durante el lapso del año posterior a la finalización de sus mandatos o de la cesación en el ejercicio de sus funciones, y los excandidatos no electos, hasta el momento en que se determine definitivamente la no oficialización de sus candidaturas o al vencimiento del término de seis (6) meses desde su postulación, concretada por la recepción de la lista que los incluye, presentada con las debidas formalidades, ante el órgano electoral competente de la asociación”. (Juzgado Laboral N° 2, Corrientes, 06-2000, “Linares, Atilio I. c/Casinos del Litoral SA”⁽¹⁸⁾).

III.- La Influencia de “Ate” y “Rossi” en la Tutela Sindical [arriba] 

En fecha del 11 de noviembre de 2008 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta el fallo “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” (Cita: IJ-XXX-686) (CSJN, A. 201. XL), por el cual se estableció que “...el art. 41, inc. a de la Ley Nº 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que exige que los 'delegados del personal' y los integrantes de 'las comisiones internas y organismos similares' previstos en su art. 40, deban estar afiliados 'a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta'”.

Por otro lado, la Corte expresó que la limitación establecida por art. 41, inciso a, de la Ley Nº 23.551, mortifica la libertad sindical, de manera patente e injustificada, en sus dos vertientes, individual y social. En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta. En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas. En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el monopolio cuestionado atañe nada menos que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados. La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos.

Por su parte, el Supremo Tribunal dio de lleno en el núcleo del modelo sindical argentino cuando expresó que “En resumida cuenta, hay una 'diferencia fundamental' entre el monopolio sindical 'instituido o mantenido por la ley' directa o indirectamente, y el que 'voluntaria y libremente' quieran establecer los trabajadores. El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando, 'está en contradicción con las normas expresas del Convenio N° 87', el cual, aun cuando 'manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical', sí exige que éste '[sea] posible en todos los casos' (confr. Libertad sindical y negociación colectiva, cit., párr. 91)”.

Una consecuencia previsible del fallo “ATE”, al posibilitar la elección de delegados de personal de asociaciones sindicales simplemente inscriptas, es la de que esos delegados sean investidos de tutela sindical. Si bien hemos visto, más arriba, que la mayoría de la doctrina considera que los candidatos de asociaciones sindicales simplemente inscriptas poseen tutela sindical, ello no es así en cuanto a los delegados que ya se encuentran en funciones y ha transcurrido el plazo de protección por haberse postulado.

Pues, esta consecuencia se tornó real el 9 de diciembre de 2009 en la causa “Rossi, Adriana M. c/Estado Nacional - Armada Argentina” (Cita: IJ-XXXVII-145) (CSJN, R. 1717. XLI). Es que, por la misma se declaró la inconstitucionalidad del art. 52, Ley Nº 23.551, en la medida en que excluyó a la representante gremial del goce de la tutela que otorga la norma a los representantes de asociaciones con personería gremial, ello en razón de ser la representante de una asociación sindical simplemente inscripta y existir otro sindicato con personería gremial en ese mismo ámbito.

En concreto la Corte observó que, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su art. 52, la Ley Nº 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, pues como ya mencionáramos, el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos -por un lado- o con personería gremial -por el otro- mortifica esa libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en sus dos vertientes, individual y social.

IV.- El Nuevo Diseño. Conclusión [arriba] 

De lo analizado hasta aquí, nos resulta que muchas de estas respuestas se encontrarán a partir del devenir fáctico del movimiento obrero (aspectos sociológicos y hasta valorativos) y de la evolución jurisprudencial que indefectiblemente seguirá la línea marcada por nuestro más Alto Tribunal en “ATE” y “Rossi” (aspecto normológicos).

En resumidas cuentas, para la Corte Suprema, siguiendo la doctrina del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., a la asociación sindical más representativa se le pueden reconocer derechos exclusivos en materia de negociación colectiva, representación ante organismos extranjeros y de consulta por las autoridades, pero no otorgarle el monopolio de la acción sindical, como ocurre con la Ley Nº 23.551⁽¹⁹⁾. Éste constituye a partir de “ATE” el nuevo núcleo duro de nuestro modelo sindical argentino, todo en cuanto exceda el otorgamiento de estos “derechos exclusivos” entrará en pugna con la directiva constitucional de la libertad sindical.

El equilibrio –creemos- provendrá de la observancia de la normativa constitucional, y aquella que con igual rango se introduce por acción del art. 75 inc. 22 CN, la cual constituye el faro que irradia la juricidad necesaria para resolver los entuertos.

No cabe sino, a esta altura del desarrollo institucional y democrático de nuestra Nación, creer y confiar en que la democracia y la libertad sindical nos llevarán a buen puerto, y sólo las recetas que se basen en ellas lograrán, en algún momento, alcanzar el ideal constitucional de una organización sindical libre y democrática para todos los trabajadores que pongan a disposición su fuerza laboral en el suelo argentino.

Notas:

⁽¹⁾ El presente artículo constituye una versión modificada de la investigación llevada a cabo por el autor en el Instituto de Investigaciones en Ciencias Económicas y Jurídicas (IDICEJ) de la Universidad del Aconcagua.
⁽²⁾ Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales-UNTREF. Docente e investigador de la Universidad del Aconcagua (Mendoza). Docente en la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales UNTREF que se dicta en la Universidad del Aconcagua.
⁽³⁾ CSJN, “Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”, A. 201. XL.
⁽⁴⁾ CSJN, “Rossi Adriana María c. Estado Nacional -Armada Argentina s/sumarísimo”, R. 1717. XLI.
⁽⁵⁾ También lo consideran así Machado José D. y Ojeda Raúl H., “Tutela de la representación gremial” en Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman M. (dir), Tosca D. (coord), t. VII, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 698. Aunque los autores denominan al primero como sistema contra la discriminación por causa o motivos sindicales. Preferimos utilizar el término “protectorio” por ser más abarcativo e incluir a la discriminación u otros tipos de ataques a la libertad sindical (obstaculizar, impedir, etc.).
⁽⁶⁾ Amén de que, axiológicamente, cuando se encuentran en juego resolver a favor de la libertad o su restricción, siempre debe resolverse a favor de la primera, es lo que bien nos ilumina el art. 19 de la Constitución Nacional.
⁽⁷⁾ Para ello recomendamos la lectura de la discusión parlamentaria.
⁽⁸⁾ Entre muchos ver CNAT, sala 6ª, 10-3-2004, “Balaguer Catalina T. c. Pepsico de Argentina SRL; LL 19/08/2004, 9; LL 2004-C, 951; DT 2004 (junio), 775; CNAT, sala 9ª, 31-5-2005, en “Greppi Laura K. c. Telefónica de Argentina SA”; RDLSS 2005-24-1989; Lexis Nº 35002584; CNAT, sala 5ª, 14-6-2006, “Parra Vera Máxima c. San Timoteo S.A.”; RDLSS 2006-15-1365, Lexis Nº 35003584.
⁽⁹⁾ Refiere Grisolia que la ley establece lo que la doctrina mayoritaria ha llamado amparo sindical, un mecanismo protectorio de la libertad sindical que tutela tanto los derechos individuales como los colectivos. (Grisolia, Julio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. II, Lexis Nexis, Buenos Aires, pág. 1600).
⁽¹⁰⁾ Entre ellos se encuentra Rodríguez Mancini, Jorge, Acción de tutela por prácticas antisindicales, TySS 1992-297.
⁽¹¹⁾ Machado José D. y Ojeda Raúl H., “Tutela de la representación gremial” en Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, pág. 699.
⁽¹²⁾ Machado José D. y Ojeda Raúl H., “Tutela de la representación gremial” en Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, pág. 700.
⁽¹³⁾ Strega, Enrique Alberto, Ley de Asociaciones Sindicales n° 23.551,  La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 331.
⁽¹⁴⁾ Strega, Enrique Alberto, Ley de Asociaciones Sindicales n° 23.551, p. 335.
⁽¹⁵⁾ Strega, Enrique Alberto, Ley de Asociaciones Sindicales n° 23.551, p. 383.
⁽¹⁶⁾ López, Guillermo A. F., Derecho de las asociaciones sindicales, p.112.
⁽¹⁷⁾ Machado José D. y Ojeda Raúl H., “Tutela de la representación gremial” en Tratado de Derecho del Trabajo, t. VII, p. 703.
⁽¹⁸⁾ Digesto Práctico La Ley, Derecho Colectivo del Trabajo, dir. Capón Filas Rodolfo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2001, parágrafo 1500, p. 389.
⁽¹⁹⁾ Ramírez, Luis E., El impacto del fallo ATE, La Ley 2008-F, 503.