Mendoza, 22 de Abril de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTÍNEZ FERREYRA DIJO:
I. La sentencia recurrida rechaza la demanda interpuesta por los actores y le impone costas.
A fin de llegar a tal conclusión, la Sra. Juez a-quo considera que los actores no ha logrado acreditar su legitimación para demandar.
II. Contra dicha resolución se alza el cesionario quien, al fundar su recurso (fs. 517/525) se agravia de la sentenciante en cuanto considera equivocada la conclusión a la que arriba respecto de la falta de legitimación de los actores, dejando de lado la presentación de los documentos que acreditan la compraventa de Juan de Dios Colina, los cuales no fueron desconocidos por la contraria, porque si bien al contestar la demandad niega la autenticidad de la instrumental de la actora, ofrece como prueba el mismo boleto de compraventa que ofreció la contraria, deja contestes las posturas de ambas partes en lo atinente al hecho de quien adquirió el inmueble y la consecuente posesión.
Que si entonces la posesión le corresponde a Juan de Dios y a los descendientes que durante los años posteriores a su muerte continuaron en la posesión del bien hasta la fecha en que le ceden la posesión al apelante, momento en que le entregan el boleto original.
Luego de analizar la prueba rendida, considera que en el caso rigen los principios dispuestos en los art. 2353, 2354 y 2355 del C.C., ya que habiéndose adquirido el inmueble por boleto, los que continuaron poseyendo nunca cambiaron por sí mismos, la causa de la posesión. Su posesión era legítima ya que había sido adquirida de un modo suficiente para adquirir los derechos reales, del titular registrar que tenía derecho a poseer la cosa y para transmitirla.
Cita jurisprudencia.
III. Que, adelantando opinión y a los fines de organizar la presente exposición debo decir que la apelación deducida debe admitirse en tanto entiendo que se encuentran acreditados en autos, aunque sea mínimamente los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción interpuesta.
Sabido es que el Código Civil vigente legisla un doble juego de acciones para hacer frente a cada tipo de ataque a las relaciones de hecho, turbación o desposesión, estableciendo acciones posesorias stricto sensu de mantener y recobrar la posesión (artículos 2495 y 2487) y las acciones policiales de manutención y despojo (art. 2469 y 2490).
A modo de ilustración y sin que ello implique de manera alguna alterar el análisis que se realizará en torno al fondo de la cuestión, en tanto la misma no se vería alterada a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que empezará a regir el próximo primero de agosto, en tanto mantiene los principios y presupuestos necesarios para la procedencia de las defensas de la posesión.
Ello así en tanto sólo se simplifica el régimen actual, ya que sólo se prevén dos acciones posesorias (acción de despojo- art.2241- y de mantener la tenencia o la posesión -art. 2242-), aclarando cuándo debe calificarse a una acción como “posesoria”, superándose la discusión doctrinaria “tesis monista y dualista” en cuanto a que se consideraba despojo.
Retomando entonces con el análisis iniciado, se comparte lo dicho por la Sra. Juez que me precedió en el juzgamiento respecto al encuadre jurídico en el que centra los hechos, más no la conclusión a la que arriba.
Así en base a los agravios formulados, la pregunta a responder es, en primer lugar, si los actores son legitimados activos y en caso afirmativo, si acreditaron su posesión, si existió o no despojo y por último, analizar la defensa de prescripción adquisitiva planteada por la demandada.
a) La legitimación y la posesión de los actores:
Sabido es que la legitimación constituye uno de los requisitos para ejercer la acción y supone la aptitud jurídica para poder caracterizar a los intervinientes como las “justas partes” o las “partes legítimas”. En particular, la legitimación pasiva supone la identidad entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido demandado. (Palacio, Lino Enrique Derecho Procesal Civil, T. I, 2da Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990).
A fin de tomar una decisión justa, corresponde estarse a las normas jurídicas que regulan el caso. Veamos.
La acción incoada está regulada en nuestro Código Civil en el artículo 2490 cuya finalidad es lograr el reintegro de la cosa pretendida al poseedor desposeído y que expresamente dispone: “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aún vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sus sucesores y cómplices, aunque fuese el dueño del bien.”.
De la norma citada se desprende que quien puede interponer la acción, es decir, quien puede ser legitimado activo es aquel poseedor, cualquiera sea su naturaleza y los tenedores interesados.
Es suficiente acreditar la relación de hecho que existía sobre ella para lograr el amparo, incluso si dicho tercero es el dueño o tiene algún derecho sobre el objeto. En suma, todo poseedor, independientemente de que tenga o no derecho de poseer, es protegido en su posesión contra toda lesión no autorizada por el ordenamiento jurídico.
Ello así en tanto el litigio versa exclusivamente sobre el hecho posesorio. Concordante con ello se ha resuelto que: “…Las acciones posesorias tutelan el mero ejercicio de los derechos reales –esto es la posesión y la cuasi posesión- con prescindencia de si es llevado a cabo por el titular del derecho real o no. En otras palabras protege al poseedor como tal, sin que corresponda investigar si el mismo ejerce o no un derecho, que lo habilite para su ejercicio. Probada la posesión, la tutela sobreviene en caso que se la menoscabe, si aquella reúne los requisitos de ley…” (CC2° LS80-377).
Conforme el artículo 2351 del Código Civil, habrá posesión cuando una persona por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
En similares términos la definirá el art. 1909 del CCiv y Com. De acuerdo con el principio general la carga de la prueba recae en aquel que entabla la acción, quien está obligado a probar los diversos hechos en que se apoya, es decir la existencia de la posesión que invoca y los actos de desposesión de los que se queja. (Cfme. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autos 108.841, “Bordón Matías Pablo y ots. En J…”, 10-02-2014).
La parte actora entonces debe justificar no sólo la existencia de la posesión, sino que ella reúne todas las condiciones que la ley exige para cada clase de acción posesoria o interdicto. (Mariani de Vidal, Marina-Heredia, Pablo, comentario a los arts. 2.468 y sgtes., en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Bueres, Alberto J., Director, Highton, Elena I., coordinadora, Buenos Aires, Hammurabi, 2.004, Tomo 5-A, pág. 346).
Por lo que entonces, la actora deberá acreditar la existencia de la posesión que alega y la desposesión de la que se queja. Pero además deberá tenerse presente las siguientes reglas, a saber: 1) Acreditada la existencia de la posesión, ésta se presume desde la fecha del título; 2) La posesión se conserva por la sola intención, siempre que el demandado no justifique por su parte actos bien definidos de posesión; 3) Acreditada la posesión invocada por el actor, si el demandado pretende que él posee a nombre de un tercero deberá probarlo, a falta de prueba la acción debe prosperar (Cfme. CC3° Expte. N° 33.867 caratulado “Dominguez, Oscar César c/ Juan Antonio Bernabé p/ Ac. Posesoria” de fecha 05/Marzo/2012).
En el caso concreto, y conforme surge del escrito de demanda (fs. 18/21) los actores manifiestan que ellos son poseedores anuales y que su posesión viene dada desde hace poco más de sesenta años de manos de su abuelo, y luego, de su padre. Posesión que entienden fue desplazada por la conducta unilateral de la demandada conforme el art. 2401 del C.C., considerando así que en Enero del año 2.008 la Sra. Bertini intervierte el título, cambiando la calidad de comodataria al de poseedora.
Si bien los actores se consideran poseedores anuales, a los efectos de la acción incoada ello no es trascendente, en tanto como se dijo, al analizar la cuestión de la legitimación, la misma puede ser interpuesta por cualquier poseedor, aún el vicioso, puesto que el requisito de “anualidad” es presupuesto de la acción posesoria de recuperar la posesión (art. 2487 C.C.), mas no la policial intentada.
Los Sres. Colina alegan tener la posesión que adquirieran por transmisión hereditaria, en tanto la misma fue detentada por su padre y con anterioridad su abuelo.
Se está en un todo de acuerdo con lo expuesto por la Sra. Juez a-quo en tanto lo que debe probarse aquí es aquella relación de hecho que se tiene con la cosa (posesión definida en el art. 2351 del C.C.), no así la posesión hereditaria, entendida ésta como la investidura o reconocimiento del carácter de heredero, que se adquiere sin solución de continuidad desde la aceptación de la herencia y retroactiva al día del fallecimiento de la causante y que le permite al heredero, no sólo ejercer todas las acciones poseso- rias del difunto, sino también ejercer todas las acciones que dependan de la sucesión, demandar a los deudores o detentadores de los bienes hereditarios, pudiendo ser demandado también, según lo dispuesto por el artículo 3414 del C.C.
Decimos entonces que los herederos adquieren la posesión con las mismas características que tuvo en el causante, y pueden ejercer las acciones posesorias del difunto.
Este sería la causa o fundamento legal de su legitimación, si los actores hubieren ejercido la acción en virtud de esta posesión hereditaria, en tanto y en cuanto hubiese sido el despojado alguno de sus antecesores, sea su abuelo o su padre. Pero ello no es lo que acontece en autos, ya que conforme surge de los propios dichos de los actores, son ellos quienes consideran desposeídos, respecto de la posesión que adquirieran por la muerte de su padre y abuelo, en tanto el acto por el cual se configuraría el despojo por parte de la demandada, data prima facie del año 2008, cuando su padre Orlando y su abuelo Juan ya se encontraban fallecidos. Hechos éstos últimos no discutidos por la demandada.
El punto de conexión que encontramos entonces, en el caso concreto, entre la posesión alegada por los actores con el derecho sucesorio, se centra en la forma en que ellos adquiere la posesión, es decir, cómo asumen el poder de disponer físicamente de la cosa para sí.
Es principio general que para adquirir la posesión “en principio” deben reunirse en ese momento los dos elementos de la posesión: corpus y animus domini, según lo dispone el art. 2373 del C.C.
Digo en principio porque la última parte de la norma citada deja a salvo la materia de la trasmisión mortis causa.
En efecto, conforme al art. 3417 Cód. Civ., el heredero que tiene la posesión hereditaria, continúa la persona del causante y de acuerdo a los arts. 2410, 3415 y 3418 Cód. Civ., sucede al de cujus desde el mismo momento de la muerte no sólo en la propiedad sino también en la posesión de las cosas que componen el acervo hereditario. El art. 3418 es elocuente al respecto.
En resumen: para la adquisición de la posesión entre vivos se necesita la conjunción del corpus y del animus domini; en caso de sucesión por causa de muerte la posesión pasa al heredero sin necesidad de acto alguno material de éste, aunque ignore que la sucesión le ha sido diferida o aunque sea incapaz —art. 3420 Cód. Civ.—, en el mismo momento de la muerte (Conf. Mariani de Vidal en “Derecho Reales” Tomo I, pág.111 y ss).
Es en base a lo expuesto se entiende que la posesión alegada por los actores, fue transmitida de su abuelo Juan, quien comprara el inmueble en cuestión (conforme surge de la copia del boleto de compraventa que acompaña la demandada y que obra a fs. 60/61 –cuyo original obra en Caja de Seguridad del Tribunal conforme cargo de Mesa de Entradas obrante a fs. 347vta.) a su padre fallecido Orlando y a sus tíos Juan y Ernesto y de allí a ellos.
Si bien los actores omitieron en el relato de los hechos a su tío Ernesto, tal como expresa la demandada, lo cierto es que ello en nada modifica a la conclusión a la que se arriba cual que los actores como hijos de Orlando, se encuentran legitimados para iniciar la acción de despojo en defensa de su posesión, puesto que en ningún momento todo esto ha sido objeto de cuestionamiento por la Sra. Bertini.
Todo lo contrario, en su contestación reconoce que la posesión del inmueble la tuvo el abuelo de los actores, como así también reconoce que a su muerte la detentaron sus hijos (tíos de los actores), en tanto fueron ellos tres (Orlando, Ernesto y Juan) quienes se dividen el inmueble y comienzan cada uno a construirse su casa.
No puede más que concluirse entonces que la mentada posesión de los actores está probada y con ello su legitimación activa.
b) Deposesión de la demandada:
El que se encuentra en una relación interesada con la cosa puede sufrir dos ataques: turbación o desposesión (también denominada despojo).
La primera es definida por el art. 2496 del C.C. que nos dice que; “...habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”.
La desposesión por ende, consiste en la exclusión absoluta del poseedor, en relación al todo o a una parte de una cosa (ambas conductas están definidas en el art. 2338 del nuevo CCiv y Com.) Si bien no se desconoce las posturas que existen en la doctrina respecto a qué debe considerase como “despojo”, si una desposesión realizada con violencia (tesis dualista) o si por el contrario, incluye aún a los actos realizados sin violencia, de manera clandestina o mediante la interversión del titulo. Lo cierto es más allá de la postura que adopte o no esta Cámara, ello no es algo controvertido.
Destaco además que esta distinción ha sido superada en el nuevo Código Civil y Comercial que nos regirá en algunos meses.
Volviendo al caso concreto, los actores denuncian que fueron desposeídos mediante la oposición formulada por la demandada, quien a través de ese acto intervirtió su título.
Como se dijo en el punto anterior, está probado que los actores ostentaban la posesión y en virtud de lo dispuesto por el art. 2401 del C.C. dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa, por lo que entonces no puede sostenerse válidamente que la Sra. Bertini también detentaba la posesión sobre el bien en cuestión, es por ello que debe analizarse si realizó entonces el acto posesorio que alegan los hermanos Colina.
En efecto, la interversión requiere de actos de oposición y no de meras expresiones verbales, que sean lo suficientemente precisos para significar la voluntad del tenedor de excluir al poseedor, y lo suficientemente graves para poner en conocimiento de la situación al poseedor, para que éste pueda hacer valer sus derechos. El acto de oposición es al mismo tiempo un acto de afirmación de la posesión propia y de negación de la posesión ajena.
Al respecto, esta Cámara ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversos fallos. Así, en los Nº 9.354 “González, Héctor Miguel c/ Canizzo, Juan y Ot. p/ Presc. Adquisitiva” de fecha 26/Mayo/2006 se dijo: ”Llegamos entonces al punto donde el actor debe demostrar que ha operado la denominada interversión del título contemplada por el Artículo 2458 del Código Civil en tanto “Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.” lo que no es sino el correlato de la disposición contenida en el Artículo 2353 el mismo cuerpo legal y que establece “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.”
“Con tal norma tenemos que quien es tenedor no puede por mero designio de su propia voluntad cambiar la causa o título de su relación con la cosa. Es decir que la voluntad es impotente para cambiar el carácter originario impreso a la relación posesoria en virtud de la causa possessionis. La mera declaración de voluntad o la mera intención no bastan para cambiar la causa de la posesión, ya que la interversión del título sólo se produce por actos exteriores que priven al poseedor de disponer de la cosa, es decir actos incompatibles con la primitiva causa possesionis.“ “La interversión del título opera cuando el poseedor, por medio de actos exteriores, se alza contra el título actual y, como consecuencia de ello, logra el fin querido, privando de la posesión al anterior poseedor.”
Del expediente administrativo que tengo a la vista N° 10443- D-08-01225 fue iniciado por los aquí actores para la confección de un plano de mensura del bien inmueble en el que habitan no sólo la actora Haydee Colina, sino también la demandada y su madre (pareja del padre de los actores).
A ello se opone formalmente la Sra. Teresa Bertín quien, a fs. 30, se presenta y manifiesta que ella detenta la posesión del bien en forma pacífica, pública, y continua del terreno que se ubica al fondo de la calle 1° de Mayo N° 2125/2127 de Godoy Cruz Mendoza.
Es decir, la misma porción del inmueble cuya entrega se solicita mediante la presente acción.
Tal oposición evidencia a todas luces un acto posesorio cualificado de una entidad suficiente para considerar que la Sra. Bertini tiene la intención de comportarse como dueña de la cosa y ejercer por ende su posesión, excluyendo así a los actores, cambiando de esta manera la relación que la misma tenía para con la cosa.
Se concluye entonces que este presupuesto también se encuentra probado.
c) Defensa de Prescripción Adquisitiva opuesta por la demanda:
Encontrándose entonces legitimada la parte actora, al no estar discutida su posesión como así también el acto despojo realizado por la demandada, corresponde analizar la defensa de prescripción adquisitiva opuesta por esta última.
Para ello, lo que necesariamente debe probar en autos la Sra. Bertini es que, con una antigüedad no menor a veinte años (Art. 4015 del Código Civil) comenzó a poseer el inmueble, ya sea cambiando el título por el cual detentaba el bien o porque simplemente adquirió la posesión, tal como ella refiere, que la ejerce desde el año 1985 cuando Juan (tío de los actores) le cedió su casa luego del devastador terremoto ocurrido en la Provincia en esa época, debiendo a tal fin estarse a las pruebas rendidas en la causa, las que se advierte, son escasas.
El derecho exige la existencia probada de actos posesorios ejercidos animus domini, que manifieste la aprehensión de un inmueble claramente identificado (art. 2,351, 2.352, 2.353, 2.480, 2.373, 2.402, 2.407, 2.410 del Código Civil), actos aquéllos ejercidos en forma pública, pacífica, sin contradictor, de manera ininterrumpida y durante el tiempo necesario para conformar el derecho a la adquisición del dominio que se pretende (art. 2.369, 2.479, 2.383, 2.445 y sgtes., 3.984 y 4.105 del Código Civil) (HIGHTON, Elena I., “La prueba en los derechos reales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, “Prueba II”, 1.997, pág. 175 y sgtes.)
Recordemos que resulta trascendental la prueba producida en tanto constituye la actividad procesal de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo en el propio interés del litigante, quien a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud de omisión. Es la prueba un elemento vital del proceso, quien no cumple con la carga de la prueba corre el riesgo de no obtener el resultado que pretende (Suprema Corte de Mendoza, “Antonietti”, 25/agosto/2008, LS 392-001).
A tal fin, sólo se ha acompañado prueba instrumental (acta notarial obrante a fs. 58/59 y boletas de pago de impuestos y servicios).
De la escritura pública mencionada, se desprende que en ella se plasma la manifestación de voluntad realizada por la madre de la demandada y de los actores, Sra. Gladys Delfina Talquenca quien sostiene lo mismo que dice la demandada en su contestación, esto es que el Sr. Juan y Orlando Molina le cedieron su parte a su hija Teresa quien la ocupa para sí con sus hijos mediante un compromiso verbal.
En cuanto al valor probatorio de la misma, siempre hay que diferenciar entre la eficacia probatoria –que se refiere al mayor o menor grado de certeza que ofrece la prueba aportada tendiente a acreditar la verdad de los hechos afirmados por las partes- y la valoración de todo instrumento público –que regla la actividad del Juez dirigida a merituar la prueba.
Debe distinguirse además entre el documento considerado en sí mismo de su contenido.
En el primer caso, el documento goza de la presunción legal de autenticidad (art. 993 del C.C.) respecto de las partes otorgantes y demás sujetos intervinientes como así también con relación a terceros. Sin embargo, en relación a su contenido donde debe diferenciarse si se trata de declaraciones hechas por el funcionario o de hechos y actos efectuados en su presencia, los cuales gozan de plena fe también, no así las declaraciones o manifestaciones hechas por terceros, en donde el notario sólo se ha limitado a volcarlas en el instrumento.
La plena fe solo alcanza el hecho de haberse formulado tales declaraciones pero no a la verdad de las mismas, en tanto se trata de apreciaciones de tipo subjetivo, opiniones individuales respecto de la cuales no se halla debidamente calificado por carecer de conocimientos técnicos o científicos sobre la materia.
La nota del codificador al art 993, es elocuente: “ Se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento ; pero si un escribano , por ejemplo dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe y admite prueba en contra”.
Lo expuesto es plenamente aplicable al caso concreto, donde se evidencia que la notaria sólo se ha limitado plasmar en el acta lo dicho por la Sra. Galdys Talquenca sin que haya tenido posibilidad alguna de verificar si lo manifestado por ellos es o no verdad.
En consecuencia, todo lo expuesto en el acta de fecha 4 de Noviembre de 2.008 (fs. 58) es una simple manifestación de la madre de la demanda quien, no fue citada a declarar en este proceso de manera tal de ratificar sus dichos.
Además la fuerza probatoria que podría tener esa escritura se ve desvirtuada por el reconocimiento que la propia Sra. Talquenca realiza de haber mentido con anterioridad, conforme surge del acta notarial de fecha 18 de Noviembre 2.008 (fs. 71/72) por que no es posible tener certeza de cuál es la verdad de los hechos ante una postura tan contradictoria de la madre de ambas partes.
En cuanto a la inspección ocular obrante a a fs. 260 y vta, realizada por el Oficial de Justicia Camilo Nallim nada agrega en lo que aquí concierne, cual es acreditar la posesión alegada por la demandada, puesto que sólo surge de la misma que esta última reside en el departamento que es objeto de las presentes actuaciones, sin que ello implique de manera considerarla poseedora por ese sólo hecho.
Es más sólo ha acompañado algunas boletas de pago de diferentes impuestos y servicios.
Respecto a este tipo de pruebas, esta Cámara tiene dicho: “En este proceso, la prueba documental, debe ser apreciada con criterio estricto, toda vez que los comprobantes de pago relacionados con el uso de un servicio, pueden corresponder tanto al poseedor, como al tenedor de un inmueble. “ Los comprobantes de pago de energía eléctrica , impuesto a las actividades lucrativas y de pesas y medidas por la existencia de un negocio, no sirven para caracterizar el motivo de la ocupación: tanto puede responder a una simple tenencia como a la posesión en sentido técnico”
“Y el pago de impuestos es un elemento que debe ser considerado, pese a tener un valor meramente complementario, en la medida que la prueba restante sea terminantemente asertiva.”
“En este sentido, se ha destacado en la jurisprudencia que “si bien la exhibición de comprobantes de pago de los distintos impuestos durante un cierto período, en forma más o menos regular, constituye un elemento de importante valor a fin de cumplimentar los requisitos establecidos para adquirir un inmueble mediante una acción por usucapión, no configura un acto posesorio siendo tan sólo un indicio a corroborar”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 24/04/2008, “Lucero S.A. c. López Vidal, Antonia y otros”, DJ 08/10/2008, 1631 - DJ 2008-II, 1631)” (Cfme. Expte. N° 13.560 caratulado “Trujillo, Armando c/ Lucero Amado p/ Presc. Adq.” de fecha 06/Junio/2012).
Lo esencial, para que uno o varios hechos puedan ser considerados actos posesorios es que ellos impliquen la ocupación real y efectiva del inmueble, lo que a todas luces aquí no ha sucedido.
Asimismo tampoco ha logrado acreditar lo supuestamente acordado por el padre de los actores y sus hermanos en torno a la división del bien en tres fracciones, ocupando la Sra. Bertin supuestamente la correspondiente a Juan -quien se la cediera en 1985- y la de Ernesto. Es decir, no surge de la prueba analizada precedentemente que la demandada haya tenido la posesión desde la época en la que la alega, cuando los actores adquirieron la misma en razón de integrar el inmueble el acervo hereditario a causa de la sucesión de su padre.
Obviamente que Orlando no tendría derecho a la totalidad del bien en tanto concurriría con sus hermanos en la sucesión de su padre Juan, pero aún así ello no es óbice para que los hijos de aquel pueden demandar el recupero del bien ante la posesión pretendida por la demandada, puesto que la acción es una medida conservatorio del acervo y como tal es en interés del acervo y beneficia a todos por igual.
Si bien no está adjudicado el inmueble, o por lo menos no surge de prueba alguna, lo cierto es que teniendo sobre el mismo una porción hereditario al no estar determinado, el objeto de la acción está claramente determinado, por lo que torna viable la acción en este aspecto.
A modo de conclusión y en el mejor de los casos, lo único probado es la oposición formulada por la demandada en el expediente administrativo al que me referí en párrafos anteriores, pudiendo dicha conducta considerarse como un acto posesorio calificado, o mejor dicho como un modo de intervertir el título.
Pero el mismo data del año 2.008 y desde esa fecha hasta aquella en que la demanda opone la defensa de prescripción adquisitiva, no se ha cumplido el tiempo legal exigido por la norma para que la misma sea procedente.
En suma, habiéndose acreditado que los actores tenía la posesión del inmueble y los actos de despojo realizados por la demandada (oposición en el expediente administrativo) y tal como se dijo al inicio del considerando, corresponde admitir el recurso de apelación y revocar la sentencia venida en revisión por no ser la misma ajustada a derecho, debiendo ordenarse a la demandada la restitución del bien.
Así voto.
Por el mérito del voto que antecede la Dra. Moureu adhiere al mismo.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
Que atento al resultado de la cuestión que antecede corresponde que las costas de la instancia precedente y de esta Alzada sean soportadas por la parte demandada-vencida de conformidad a lo normado por el Artículo 36 inc. I del Código Procesal Civil.
Así voto.
Por el mérito del voto que antecede la Dra. Moureu adhiere al mismo.-
Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA
Mendoza, 22 de Abril de 2.015.-
Y VISTOS
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 493 en contra de la sentencia obrante a fs. 488/492 y, en consecuencia revocar la misma en todas sus partes, la que queda redactada de la siguiente manera:
“I. Hacer lugar a la demandada instada por Alicia Haydee y Hugo Sergio Colina en contra de Teresa Elena Bertini. En consecuencia, condenar a esta última para que en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente, a ENTREGAR a la parte actora la fracción del inmueble sito en calle 1° de Mayo 2125/ 2127 de Godoy Cruz, Mendoza, individualizada como la vivienda ubicada en la parte posterior de planta Baja.
II. Imponer las costas del proceso a la parte demandada por resultar vencida (Artículo 36 inc. I del Código Procesal Civil)”
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan elementos que permitan su determinación.”
2°) Imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (art. 35 y 36 del C.P.C.)
3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique la correspondiente en primera instancia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y BAJEN.
Fdo.: Dr. Oscar A. Martínez Ferreyra, Juez de Cámara - Dra. Beatriz Moureu, Juez de Cámara
CONSTANCIA: La presente resolución no es suscripta por el Dr. Adolfo RODRIGUEZA SAA por encontrarse en uso de licencia (art. 88 inciso III del CPC).
Secretaria, Mendoza, 22 de Abril de 2.015.-
Dra. Marcela Lujan Puerto, Secretaria de Cámara
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