La responsabilidad penal de la persona jurídica en la ley n° 27.401 y el proyecto del Nuevo Código Penal argentino

Un análisis de derecho comparado con la legislación chilena

Carolina F. Carranza [1]
Matías M. Mansilla [2]

I. La necesidad de armonización legislativa [arriba] 

El Anteproyecto para la Reforma del Código Penal Argentino asumió como objetivo la modernización y unificación de nuestra legislación penal, mediante el tratamiento de nuevas necesidades sociales y la incorporación al Código de aquellas normas de contenido punitivo que se encontraban dispersas en leyes especiales. En ese cometido, una de las cuestiones centrales encomendada a la Comisión redactora fue la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en relación a lo cual, como veremos a continuación, se reprodujeron en buena medida los lineamientos de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Empresarial sancionada recientemente[3] para hechos de corrupción cometidos por dependientes y terceros vinculados con la empresa.

Cabe mencionar que en el sistema jurídico argentino la posibilidad de responsabilizar y sancionar penalmente a las personas jurídicas no resulta novedosa, pues con anterioridad, incluso a la sanción de la mentada ley, diferentes leyes especiales ya estipulaban sanciones para ellas que podían considerarse como genuinas penas. Basta recordar aquellas previstas en el ámbito aduanero (Ley N° 22.415) o el ámbito cambiario (Ley N° 19.359), tributario (Ley N° 27.430), en el sistema de imputaciones contra la libre competencia (Ley N° 27.442), de los delitos de desabastecimiento (Ley N° 26.991), el sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley N° 24.241) y hasta en el propio Código Penal en el título dedicado a los delitos contra el orden económico y financiero, puntualmente en el art. 304 del Código Penal que prevé la responsabilidad de la persona de existencia ideal por el delito de lavado de activos cometidos en su nombre, o con su intervención, o en su beneficio.

Empero, lo cierto es que compartimos la creencia de que recién a partir de la sanción de la Ley N° 27.401 podemos afirmar que Argentina introdujo en su plexo normativo un verdadero régimen penal de responsabilidad para las personas jurídicas, reglado de un modo explícito, con determinación de los presupuestos específicos de la misma, y con un catálogo de sanciones posibles y pautas específicas para su determinación[4].

En esta sintonía, dar cuenta de los propósitos que impulsaron el tratamiento de la responsabilidad de la persona jurídica en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal, supone retornar hacia sus cimientos, y en tanto hasta aquí, no surgen al respecto más referencia que la ya anunciada aspiración de modernización y unificación, es que debemos acudir a los antecedentes parlamentarios de la mentada Ley N° 27.401 que le sirvió de base. Puestos en este propósito, al indagar en la exposición de motivos del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al momento de su tratamiento, encontramos que con dicho nuevo régimen se procuró primordialmente lograr mayor eficacia en las políticas de prevención y lucha contra la corrupción. Ello explica que se añadiera a la novedosa regulación una serie de incentivos para que las personas jurídicas, por medio de la implementación de programas de integridad, cooperasen con las autoridades[5] en la detección de “casos sospechosos de corrupción”, dando por supuesto que son estas mismas entidades quienes se encuentran en mejor posición de detectar vicios en su organización interna.

Paralelamente, otro de los puntos neurálgicos invocados en el mensaje de elevación del mentado proyecto de ley al Congreso de la Nación, fue la necesidad de adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales fijados mediante los acuerdos celebrados con distintos países en materia de corrupción contra la Administración Pública y soborno transnacional. Dicho compromiso se remonta al año 1996 con la celebración del primer tratado multilateral firmado en el mundo en materia de corrupción, donde se incorpora como exigencia la regulación del delito de cohecho de funcionarios públicos extranjeros y se prohíbe que los Estados partes se resistan a prestar cooperación en las investigaciones de hechos de corrupción basándose en el secreto bancario. Años después, el compromiso se afianzó con la celebración de otros tantos acuerdos internacionales como la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” (2000) la cual instituyó la obligación de tipificar el delito de asociación ilícita y los hechos de corrupción, además de incorporar la necesidad de responsabilizar a la persona jurídica por ellos, junto a la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (2003) que incorporó mayores exigencias respecto a la prevención, punición, y recupero de activos. Por su parte, la “Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales” (1997) firmada en el ámbito de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE) e incorporada a nuestro derecho interno en el año 2001, estipuló una clara obligación de los Estados partes a regular la atribución de responsabilidad de las personas jurídicas. Fue desde entonces que la OCDE ha evaluado el cumplimiento de los compromisos asumidos por nuestro país y, entre otras recomendaciones formuladas, ha reclamado la implementación de un régimen de responsabilidad de las empresas para los casos de corrupción, tal como surge del “Reporte sobre la implementación de la Convención Anticorrupción de la OCDE en la Argentina” emitido en marzo de 2017. Dicho compromiso fue además invocado de modo reiterado durante el debate parlamentario sucedido con motivo de la sanción de la Ley N° 27.401, a fin de argumentar la necesidad de su implementación práctica. A modo de muestra, cabe reparar en el discurso emitido por el miembro informante de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado, Ernesto Martínez, en la sesión del 20/09/17, donde expresaba que:

“(…) Se procuró [adaptar el sistema penal argentino en materia de delitos de corrupción contra la Administración Pública y el soborno transnacional a los estándares internacionales], fundamentalmente, teniendo en consideración la opinión de los especialistas y el examen de derecho comparado, tanto de Francia, España y Chile y (…) los expertos de la OCDE que plantean como exigencia para el ingreso de nuestro país a esa entidad la existencia de una norma de este nivel”.

Y concluyó sosteniendo que dicha ley era “(…) lo que específicamente necesita Argentina para ingresar en un organismo internacional”.

Ahora bien, más allá de la plausibilidad de dichos compromisos, y de reconocer incluso que en nuestra Nación se estaba gestado un contexto sociopolítico que pugnaba con ansias por una regulación en materia de corrupción, compartimos la opinión de un significativo sector de la doctrina argentina que calificó la sanción de la Ley N° 27.401 como un “acto apresurado”, teniendo en cuenta el poco espacio para una reflexión académica profunda considerando el viraje radical que suponía responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en el marco de la teoría general de derecho penal a la que adscribía nuestra cultura jurídica. Sobre todo sorprendió la premura de su sanción considerando que desde hacía un tiempo atrás ya se encontraba trabajando la Comisión legislativa que tuvo a cargo el Anteproyecto de Reforma y actualización integral del Código Penal que comentamos[6].

Por su parte, en Chile la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas se remonta a diciembre del año 2009, donde se sancionó la Ley N° 20.393, siendo así el primer país de Latinoamérica en legislar en la materia. Durante el debate parlamentario suscitado con motivo de su sanción se destacó la importancia del inminente ingreso de Chile como miembro pleno de la OCDE[7], para lo cual era indispensable contar con un régimen legal adaptado a las exigencias y compromisos internacionales.

A los efectos de reflexionar sobre las razones que llevaron al país vecino a inclinarse por el establecimiento de una responsabilidad de carácter penal siendo que los compromisos internacionales asumidos sólo exigían que se establezcan sanciones “eficaces, proporcionadas y disuasivas”, es útil atender a un reconocido jurista chileno Héctor Hernández Basualto que, con claridad manifiesta explica que lo que resultó determinante para optar por una responsabilidad de carácter penal fue precisamente considerar que el sistema penal era el único disponible con la cobertura necesaria para cumplir a tiempo con los parámetros internacionales, dado el contexto de urgencia por el ingreso de Chile como miembro pleno de la OCDE, pero que también influyó para tal elección una cierta predilección de la OCDE por la consagración de una responsabilidad de carácter penal, con fundamento en la efectividad del sistema de justicia criminal. Correlacionado a ello, se supo resaltar durante la tramitación parlamentaria la inviabilidad de generar a tiempo un sistema sancionatorio administrativo.

Al igual que lo sucedido en nuestro país, el escaso debate académico sobre el proyecto, centrado únicamente en la procedencia o no de la responsabilidad penal de las empresas, y no del cómo, fue objeto de muchas críticas de doctrinarios chilenos[8]. Y es que si bien, al igual que en nuestro país, el ordenamiento chileno ya previa sanciones para las personas jurídicas, no fue hasta la sanción de la mencionada ley que se consideró abandonado el antiguo dogma societas delinquere non potest, que incluso se encontraba reglado en su ley procesal (art. 58).

II. El modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica [arriba] 

Previo a ingresar al análisis del modelo de responsabilidad al que adscriben ambas legislaciones es preciso partir de una breve referencia a las notas características de cada uno de los modelos reconocidos por la doctrina. Sintéticamente, el primero de ellos conocido como modelo de responsabilidad derivada o de transferencia o vicarial conforme al cual recae sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona física, reconociendo la existencia de un criterio de conexión entre ellas. Aquí, la responsabilidad de la persona natural es presupuesto de la responsabilidad de la persona jurídica.

Para el segundo modelo, conocido como de responsabilidad autónoma u originaria, la responsabilidad surge de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de la entidad, lo que se conoce como responsabilidad por “defecto de organización”, siendo irrelevante para dicho modelo la eventual responsabilidad de una persona física.

Por su parte, el modelo mixto se presenta como una variante morigerada de ambos modelos, conteniendo notas características de cada uno de ellos[9]. En efecto, además de la conexión formal entre la entidad y la persona natural responsable, este modelo exige además algún tipo de “aporte” propiamente organizacional al delito, esto es, que la entidad haya contribuido al hecho por la vía de haberse organizado de un modo que favorece o no impide la realización de ese tipo de hechos.

Adentrándonos ahora a un análisis integral del texto propuesto por el Anteproyecto de Reforma y por el texto vigente en el ordenamiento chileno, podemos sostener que ambos adscriben a un modelo de responsabilidad de carácter mixto. Ello, por diferentes razones que pasamos a analizar.

Por una parte, encontramos que la normativa argentina, tanto en el primero como en el segundo párrafo de su art. 38 estipula una conexión entre un individuo responsable y su hecho con la persona jurídica, señalando la responsabilidad de la entidad por los delitos cometidos por los sujetos indicados en el art. 37 que hubieran sido realizados directa o indirectamente en su nombre, interés o beneficio, así como también por terceros en aquellos casos en que la persona jurídica ratificó su  gestión.

Hasta aquí se pueden inferir ciertas notas propias del modelo vicarial, pero avanzando hacia la parte final del mentado artículo, encontramos que la norma analizada contempla un supuesto con notas propias del modelo de responsabilidad autónoma. Así, con base en la independencia de las acciones del ente, el párrafo sexto del art. 38 establece que la persona jurídica podrá ser condenada aún cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitiesen establecer que el delito no hubiere podido cometerse sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica. De este modo, ya no resulta necesaria la declaración de culpabilidad de la persona humana para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica, sino que esta responde por vicios de su configuración interna, lo cual deriva en la llamada responsabilidad por “defecto de organización”[10].

Por su parte, el ordenamiento chileno prevé un tipo penal similar, exigiendo que el delito haya sido cometido por personas pertenecientes a un determinado círculo que la propia ley define, directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o para su provecho.

En este punto, es dable destacar que en ambas legislaciones el modelo de prevención de delitos funcione como factor de atribución, pues, con eje en los propósitos que impulsaron regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, compartimos la importancia de que tanto la propia conducta del ente, como su estructura y organización detenten un peso significativo en el diseño del tipo penal, más allá de acudir a su examen para excluir o atenuar penas.

III. ObAnclajeto y alcances [arriba] 

En cuanto al alcance de las entidades penalmente responsables, adquiere llamativa peculiaridad el hecho de una regulación distintiva de las personas jurídicas privadas y públicas por parte de la normativa argentina, que solo abarca a “(…) las personas jurídicas privadas de cualquier clase”, dejando de lado a las empresas del Estado. Tal visión es antagónica en el derecho chileno, el que equipara a las personas jurídicas de derecho privado como a las corporaciones estatales en un mismo régimen de responsabilidad, consagrado una amplia cobertura de tantas entidades como fuere posible. Esta particularidad argentina permite presumir que descansa en el espíritu legislativo una marcada intención de no regular al Estado o, en el mejor de los casos, de regularlo separadamente de un modo laxo o liviano.

De otro costado, se advierte que el Anteproyecto bajo análisis no establece mayores precisiones en torno a las personas jurídicas privadas que alcanza, por lo que podemos inferir que comprende todo el catálogo enumerado en el art. 148 del Código Civil, sin hacer distinciones en relación a sus dimensiones o posibles riesgos medios. La carencia de una norma en dicho sentido luce patente además en el ordenamiento chileno, particularidad que ha condensado no pocas críticas que compartimos en torno a la preocupación por la suerte de las empresas pequeñas ante la dificultad para absorber los mayores costos que supone la adopción e implementación de los programas de integridad exigidos, y respecto de las cuales las concesiones previstas al momento de graduar las penas no alcanzan a morigerar la preocupación señalada. Por lo tanto, consideramos que resulta necesario pensar procesos alternativos de debida diligencia adecuados las dificultades señaladas.

Para finalizar este punto, resta señalar que en los ordenamientos bajo análisis la posibilidad de imputar a las empresas queda legalmente limitada a un determinado catálogo de delitos expresamente establecidos. En el caso del Anteproyecto argentino propone una profunda ampliación del catálogo de delitos establecidos inicialmente en la Ley N° 27.401[11], procurando una regulación total y completa de los distintos supuestos que puede alcanzar la criminalidad económica y organizada empresarial, a más de unificar las leyes especiales ya existentes sobre la materia, todo lo cual consideramos que redundará en una visión completa y moderna de los nuevos riesgos económicos. En efecto, aparte de los delitos contra el orden económico y financiero, contra la trata de personas, el terrorismo y financiamiento, los delitos contra la administración pública, y los delitos fiscales, aduaneros, cambiarios, el Anteproyecto penaliza a las personas jurídicas por el narcotráfico y el tráfico de sangre, órganos y manipulación genética, y por los delitos contra el ambiente, contra el patrimonio arqueológico y paleontológico y finalmente por ilícitos relacionados con el deporte.

En contrapartida, cabe señalar que si bien los fundamentos legislativos de la normativa chilena aprobada pugnaban por un cambio gradual y progresivo apelando a una prudencia inicial propia de un cambio tan significativo, ello encontró su techo, incluso varios años después, en la inclusión tan sólo de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y de cohecho, acogiendo más recientemente los delitos de receptación, apropiación indebida y de contaminación de las aguas, y de los recursos hidrobiológicos y bentónicos.

IV. Eximición de responsabilidad a través de la implementación de programas de compliance [arriba] 

Tanto la ley chilena como la argentina —y también el proyecto del nuevo Código Penal— contemplan la posibilidad de que las personas jurídicas puedan eximirse de responsabilidad penal[12] cuando tengan dentro de su organización un adecuado sistema de control y supervisión dirigido a prevenir la comisión de delitos dentro de su estructura interna. Estos programas o modelos preventivos si bien son de carácter voluntario para las personas jurídicas de ambos países, en la práctica se tornan en un requisito ineludible para la dispensa de responsabilidad penal.

Ahora bien, la forma de regular el contenido y efecto de estos programas de compliance difiere de acuerdo a cada instrumento normativo estudiado; así la Ley N° 20.393 de Chile desarrolla en su art. 4 las características mínimas que debe tener todo modelo de prevención de delitos para que exima de responsabilidad penal a la persona jurídica. En dicha norma se establecen cuatro requisitos principales: 1) la designación de un encargado de prevención, el cual será designado por la máxima autoridad administrativa de la empresa y contará con autonomía respecto del resto de los órganos de la organización; este durará tres años en su cargo, el que podrá prorrogarse por períodos de igual duración. Asimismo a quien posea esta función se la autoriza la posibilidad de ejercer labores de contraloría y auditoría interna. Se prevé que las personas jurídicas cuyos ingresos anuales no excedan de determinado monto[13], el dueño, socio o accionista controlador podrán asumir personalmente las tareas del oficial de cumplimiento. 2) La estipulación de los medios y facultades con la que contará el encargado para desarrollar su tarea, entendiendo a estos como los recursos y medios materiales necesarios —y acordes al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica— para realizar adecuadamente su labor, como así también el acceso directo a la administración de la empresa para poder informarle de las medidas y planes implementados y rendirle cuenta de su gestión, al menos, semestralmente. 3) Establecimiento de un sistema de prevención de delitos, el cual tiene que ser diagramado por el encargado conjuntamente con la administración y deberá contemplar: la identificación de las actividades o procesos de la entidad en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de delitos[14]; la instauración de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a las personas que intervengan en las aludidas actividades o procesos, programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga cometer delitos; la identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad evitar su utilización en delitos; y la existencia de sanciones administrativas internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención; indicándose que estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas deberán señalarse en los reglamentos que la entidad dicte al efecto y deberán comunicarse a todos los trabajadores; incorporándose expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios. 4) Por último se establece que el encargado del programa —en conjunto con la administración de la persona jurídica— deberá establecer métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención y su supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la empresa. En el mismo precepto se prevé que las personas jurídicas puedan obtener la certificación de adopción e implementación de su modelo de prevención de delitos; este certificado deberá constatar que se cumple con todos los requisitos precedentemente aludidos, en relación a la situación, tamaño, nivel de ingresos y complejidad de la empresa evaluada[15].

Por su parte la Ley argentina (N° 27.401), regula la cuestión en los arts. 9, 22 y 23. En el primero de ellos se indica que la persona jurídica estará exenta de responsabilidad penal y administrativa si concurren, simultáneamente, las siguientes circunstancias: a) que haya denunciado espontáneamente la comisión de uno de los delitos con capacidad de acarrearle responsabilidad, como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) que haya implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los arts. 22 y 23, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiese exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y c) que haya devuelto el beneficio indebido obtenido. Si bien la doctrina ha planteado distintas cuestiones problemáticas de este artículo (ej. simultaneidad de la concurrencia de las condiciones, falta de definición de lo que se entiende por denuncia espontánea y la forma en que se debe determinar la ganancia ilícita obtenida) que merecen ser abordadas con mayor detalle; aquí, en virtud de la finalidad del presente trabajo, nos centraremos en el segundo de los requisitos por ser el que incorpora a los programas de compliance como uno de los factores dispensadores de responsabilidad[16], el cual, a su vez, remite a otras normas de la misma ley. En efecto, el art. 22 luego definir lo que se entiende por programas de integridad, establece una primera máxima según la cual todos estos modelos deberán guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la empresa realiza, su dimensión y capacidad económica. Ahora bien, luego de que se ha tomado en consideración este primer criterio, el art. 23 estatuye que el programa de cumplimiento debe contar con determinados elementos para tener efectos en la exclusión de la pena; los diferencia en dos grupos: aquellos que necesariamente deben estar presentes para asegurar la idoneidad del programa (obligatorios) y otros, cuya presencia es únicamente facultativa (opcionales). Entre los primeros encontramos: un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los que componen la persona jurídica y que guíen la planificación y ejecución de sus tareas de forma tal de prevenir la comisión de delitos; reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; y la realización de capacitaciones periódicas sobre el programa de compliance. Los elementos opcionales son: el análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del modelo preventivo; apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; canales internos de denuncia, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; una política de protección de denunciantes contra represalias; un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética; procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios (incluyendo proveedores, distribuidores, intermediarios, etc.) al momento de contratar sus servicios; la debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades o hechos ilícitos; el monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de cumplimiento; un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del modelo de compliance; y el cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las autoridades con poder de policía.

Este último elemento como así también el referido al respaldo que deben brindar los altos mandos de la entidad al programa de compliance no son estrictamente contenidos de estos, es decir de los modelos preventivos, sino más bien son aspectos de gran importancia para la correcta implementación de un sistema de integridad y que ayudan, a lo sumo, a complementar o fijar el alcance de los contenidos del programa fijado por la ley, pero no constituyen per se un elemento de este. Misma crítica puede hacerse de la norma chilena en cuanto regula la posibilidad de certificación de los programas de compliance dentro del art. 4, el cual está destinado a establecer los elementos mínimos que deben tener los modelos preventivos; desprendiéndose claramente del precepto, que al ser optativa, la certificación no es un contenido indispensable para determinar la idoneidad del programa.

En cuanto a la distinción referida de elementos obligatorios y opcionales estipulada en la ley argentina, a nuestro modo de ver y siguiendo aquí a Juan Pablo Montiel, no resulta satisfactoria por cuanto supone un desconocimiento de la praxis empresarial. Resulta sorpresivo que sea obligatorio un código de ética o conducta (que es poco más que una carta de buenas intenciones en la que se expresan los lineamientos éticos generales de la empresa) y no así la existencia de un oficial de cumplimiento o de un canal interno de denuncias. Sobre la base de estos criterios legales, apunta Montiel, todo juez debería llegar a la conclusión de que una persona jurídica que cuenta con procesos eficientes de reporte de irregularidades, con un encargado de compliance y con sistemas de investigaciones internas pero que carece de un código de ética, no posee un programa de integridad idóneo, algo que resulta completamente injustificado. Entendemos que hubiera sido una mejor forma de regular la cuestión si no instituyera la distinción entre los componentes; y que todos los elementos operaran como una suma de criterios que el operador judicial debiera tener en cuenta a la hora de valorar la idoneidad o no de un programa de compliance.

Pasando al proyecto de Código Penal argentino, este regula la cuestión en el art. 41.2. Allí se reproduce el artículo noveno de la Ley N° 27.401 con la diferencia que en el inciso “b”, alusivo a la implementación de un programa de integridad, elimina la referencia —o remisión— a normas que estatuyen las pautas de mínima que deben cumplir los modelos preventivos, como sí lo hacía la mencionada ley en sus arts. 22 y 23. Esta redacción escueta y genérica, delega —implícitamente— en la reglamentación —o en los jueces que deberán decidir en los casos concretos— la determinación del contenido indispensable de los programas de compliance. La razón del apartamiento de la forma de legislar que tiene la actual ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir la explicitación de los elementos mínimos que deben tener los sistemas preventivos, y de la adopción por parte del proyecto del recurso delegativo, nos resulta desconocido atento a que en la exposición de motivos elevada por el Poder Ejecutivo al Congreso no se hace referencia a esta cuestión. Entendemos que el uso de esta técnica legislativa no es la más acertada, ya que por la importancia de la temática abordada, a fin de asegurar cierta uniformidad y reducir una eventual discrecionalidad judicial, hubiera sido mejor acoger la forma de regulación chilena o la de la ley argentina, a pesar de los defectos que ésta presenta, los cuales son menores en comparación con este otro inconveniente. En este sentido, la disidencia presentada por Fernando Córdoba y Patricia Ziffer (a la que también adhiere Patricia Llerena) y el abordaje que ellos proponen resulta más adecuado y a todas luces superador de la redacción establecida por la Comisión Redactora del proyecto.

Este breve repaso por las regulaciones analizadas nos lleva a esbozar algunas conclusiones: 1) el sistema chileno, con una evidente finalidad preventiva, ha optado como única exigencia para eximir de responsabilidad penal a las personas jurídicas la creación e implementación de un sistema de compliance que cumpla con los requisitos establecidos legalmente y que haya sido establecido previo a la comisión del delito; por su parte en el actual ordenamiento argentino —y también en el proyecto de Código Penal— a diferencia de lo que ocurre en el país trasandino, la ejecución de un programa de integridad constituye sólo una de las tres circunstancias que deben concurrir en forma conjunta para que se exonere de responsabilidad penal —y administrativa— a la persona de existencia ideal; dificultándose así la posibilidad de dispensa y restándole en buena medida el poder de estímulo que podría significar para la empresa el adoptar un modelo preventivo. 2) Respecto a los requisitos o contenidos con los que deben cumplir los programas de compliance para tener eficacia eximente, más allá de las críticas hechas a cada normativa analizada —y obviando el proyecto de Código Penal que en esta cuestión nada dice—, podemos sostener que la vigente legislación nacional ha contemplado de manera más específica y detallada las principales instituciones que generalmente se establecen en el derecho comparado, como componentes de los sistemas de integridad, esto es: el mapeo de riesgos, el oficial de cumplimiento, la capacitación preventiva, los canales de denuncia, las investigaciones internas y la debida diligencia (con terceros vinculados a la entidad y en los procesos de transformación y adquisición societaria) entre otros. Ahora bien, más allá de este aspecto positivo, en un análisis global del asunto, teniendo en cuenta la defectuosa técnica escogida referida a establecer elementos obligatorios y otros optativos y principalmente a que requiere, más allá de la ejecución de un programa de compliance, otras exigencias que tornan más dificultosa la exención de responsabilidad penal por parte de las personas jurídicas, nos inclinamos por el ordenamiento jurídico chileno, que a más de hacer un correcto desarrollo del contenido mínimo de los modelos preventivos, la sola implementación de este —cumplimentando con todos los requisitos estipulados— genera eximición de responsabilidad a la empresa; siendo, a nuestro modo de ver, más acorde a la finalidad preventiva general que debe orientar a esta clase de legislación penal.

Por último, en lo que a este tema respecta, y como se desprende de todo lo hasta aquí dicho, es dable señalar que no se advierte que la norma transandina haya ejercido influencia en la forma de legislar sobre esta temática en el ámbito nacional, ello a pesar de que la ley chilena fue sancionada ocho años antes que la argentina, siendo incluso la primera ley que regula la responsabilidad penal de la persona jurídica en la región.

V. Penas estipuladas y su forma de determinación [arriba] 

En cuanto a las penas que pueden imponerse a las personas jurídicas, las normativas bajo análisis prevén un catálogo similar de sanciones. Así la disolución de la entidad, la suspensión o prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado, la pérdida de beneficios fiscales o la prohibición de percepción de los mismos, la multa, la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria[17] y el decomiso constituyen castigos comunes de ambos ordenamientos. La principal diferencia en el elenco de penalidades es la previsión en el ordenamiento nacional de la suspensión total o parcial de actividades de la empresa involucrada por un término no mayor de diez años; medida que parece haber sido copiada de la regulación española[18] y que no se encuentra contemplada en el país trasandino.

En relación a la pena más grave que puede sufrir una persona jurídica, esto es la disolución o cancelación de su personería, la norma argentina estipula que solo se podrá hacer uso de ella si la entidad hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyan su principal actividad; tornándose también inaplicable si fuese indispensable mantener la continuidad operativa de la empresa, de una obra o de un servicio. En tanto que en el lado chileno se determina que este castigo no se podrá utilizar contra las empresas del Estado ni aplicarse a las personas jurídicas privadas que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas; estableciéndose su imposición solo para determinados delitos[19].

Por su parte en lo atinente a la prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado, la ley argentina fija como tope de la suspensión los diez años; en tanto que la norma chilena prevé la posibilidad de que el impedimento sea perpetuo, y si este fuere temporal gradúa su duración en tres grupos que parten de los dos años hasta un máximo de cinco años.

Respecto a la pena de multa y la forma de determinar su cuantía, la norma nacional establece que será de dos a cinco veces el beneficio indebido obtenido por la empresa. Aquí resulta importante destacar que en el proyecto de ley elaborado por el Poder Ejecutivo se preveía que la multa debía ser entre el 1 y el 20% de los ingresos brutos anuales que la empresa involucrada hubiere tenido en el último ejercicio anterior a la comisión del delito; posteriormente en la Cámara de Diputados se dispuso que la multa debía ser obligatoria para todas las personas jurídicas que resultaren condenadas, manteniéndose el mismo criterio para su determinación pero achicando el límite máximo que podía alcanzar (de un 20% se redujo a un 10% de los ingresos brutos anuales, aunque estableciendo la posibilidad de actualizar dicho monto en virtud de un índice oficial a determinar). Esta modalidad de cuantificación del monto de la multa a imponer generó críticas por entenderse que ello podría derivar en una mayor reticencia de las empresas a investigar internamente y a invertir en programas de integridad, además de que el monto resultante podría resultar injusto para determinado tipo de actividades o según la envergadura de la entidad a la cual se aplica; a raíz de ello en el Senado se le quitó la obligatoriedad de la multa y se consideró adecuado determinar la misma en base al beneficio que la persona jurídica hubiese obtenido ilícitamente. Esta elección tampoco estuvo exenta de objeciones, las cuales plantearon la dificultad que podría llegar a generar en la práctica el tener que determinar este beneficio ilícito; en palabras del diputado Brugge así

“(…) no se considera el perjuicio causado ni el valor del objeto. Solamente se hace referencia a una sola variante de cálculo, con el agravante de que, si ello no se lograra, el juez no podrá aplicar la multa y tendrá que caer en los demás mecanismos. (...) Lo peor de todo es que para establecer su cuantía queda cercado el juez en la aplicación de un único y exclusivo parámetro”.

A pesar de estas críticas finalmente fue ese el criterio que se escogió en la redacción final de la ley, el cual también fue el adoptado por el proyecto del nuevo Código Penal. En cuanto a la regulación chilena, la misma estipula a las unidades tributarias mensuales[20] como mecanismo de cuantificación de la sanción; determinando tres categorías (mínima, medio y máxima) de graduación. Ambos preceptos, de manera acertada, contemplan la posibilidad de que la multa sea abonada de manera fraccionada cuando el monto de la misma —y su cumplimiento en un único pago— pudiere poner en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajos (“o cuando así lo aconseje el interés social”).

Por último, en lo que a la sanción de privación de beneficios fiscales se refiere, la norma argentina estatuye que consistirá en la pérdida o suspensión, sin indicarse si ésta es total o parcial ni tampoco un parámetro de duración de la misma; en tanto que la ley del país vecino gradúa su extensión en porcentajes que van desde el veinte por ciento hasta la totalidad del beneficio fiscal; previendo que en el caso que la persona jurídica no sea acreedora de tales beneficios, podrá aplicársele la prohibición absoluta de percibirlos por un período de entre dos y cinco años; situación que si bien estaba contemplada en el proyecto inicial de la ley argentina (que rezaba: “(…) suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales”), el cual obtuvo media sanción en la Cámara Baja; ulteriormente la disposición fue eliminada en la Cámara de Senadores por considerarse que era suficiente, para la finalidad que buscaba la ley, la previsión de suspender a la persona jurídica para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado.

Llegados a este punto, y previo a pasar al siguiente tema, resulta pertinente destacar la forma en que aborda la cuestión de la penas la ley chilena; allí luego de enunciar las sanciones que contempla (art. 8) desarrolla cada una de ellas en distintos artículos (uno por cada pena —arts. 9 a 13—), logrando así una pormenorizada regulación del asunto; situación que no se ve reflejada en su par argentina —tanto ley como proyecto de código— por cuanto solo expone el catálogo de sanciones, haciendo breves consideraciones al respecto en el mismo artículo que regula las pautas de graduación de la pena; es decir, brinda un tratamiento más escueto y pobre de la temática.

Finalmente, en lo que respecta a la determinación de las penas a aplicar así como su graduación también se aprecia diferencias entre los ordenamientos examinados. El sistema jurídico chileno establece circunstancias atenuantes y agravantes que repercuten en la elección de la sanción a imponer; las primeras son: procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores y perniciosas consecuencias; la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos investigados, entendiéndose que ello ocurrirá cuando el representante legal de la empresa —antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella— ponga en conocimiento el delito a la autoridades; y la implementación, por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación. En contrapartida se considera una agravante el que la entidad de existencia ideal haya sido condenada dentro de los cinco años anteriores por el mismo delito que se la acusa. De acuerdo a la existencia o ausencia de estas atenuantes y agravantes, la ley chilena fija la clase y grado de sanción a aplicar[21].

Asimismo también fija reglas de determinación judicial de la pena, que deberán ser atendidas por el tribunal al momento de decidir la cuantía y naturaleza del castigo; ellas son: montos de dinero involucrado en la comisión del delito, tamaño, naturaleza y capacidad económica de la persona jurídica, grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal, reglamentaria y de las reglas técnicas, extensión del mal causado y gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños serios que pudiera causar a la comunidad la imposición de la pena cuando sea una empresa del Estado o empresas que presten un servicio de utilidad pública.

Por su parte la ley argentina —y por extensión el proyecto de Código Penal—, optó por enunciar pautas de determinación de la sanción a imponer que pueden ser utilizados por los jueces como atenuantes o agravantes según las circunstancias del caso particular; el proyecto de ley inicialmente seguía la técnica elegida por el ordenamiento chileno (esto es establecer circunstancias agravantes y atenuantes aunque sólo respecto a la pena de multa) pero en el transcurso del tratamiento parlamentario se tendió a simplificar el articulado, englobando todos los criterios de mensuración en una sola norma.

De un análisis general de las reglas para la graduación de la pena se desprende que en su mayoría son similares a la ley chilena, entre ellas se encuentran: la disposición para mitigar el daño; la denuncia espontánea por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad de detección o investigación interna; la extensión del perjuicio causado; el monto de dinero o bienes involucrados en el delito; el tamaño, naturaleza y capacidad económica de la empresa; y la reincidencia (entendiendo a esta última como aquella que se produce cuando la persona jurídica es penada por un delito cometido dentro de los tres años siguientes a la fecha en que quedare firme una sentencia condenatoria anterior). Otras pautas son exclusivas de la normativa nacional como por ejemplo: el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los partícipes; todos elementos que se vinculan estrechamente a la implementación de programas de integridad, aspecto que fomenta la propia ley argentina.

En prieta síntesis, podemos aseverar que tanto el catálogo de penas contempladas como las reglas o pautas para individualizar y graduar su imposición son semejantes en los dos países estudiados, habiendo más similitudes que diferencias; sin advertirse claramente que la legislación argentina haya tomado como modelo o base a la chilena ni que haya recibido de esta una marcada influencia. Sin perjuicio de que ambos ordenamientos establecen, en esta materia, una reglamentación razonable y acorde al contexto local; entendemos, en lo que al proyecto de nuevo Código Penal argentino se refiere, que la propuesta —en disidencia— efectuada por Córdoba, Ziffer y Llerena respecto al mayor elenco de penas[22] y la previsión de un régimen especial para las personas jurídicas contempladas en la Ley N° 25.300[23] (de fomento para la micro, pequeña y mediana empresa), aportan elementos que tornarían más completa la regulación de este importante aspecto de la responsabilidad penal empresarial.

VI. Conclusión [arriba] 

Teniendo en cuenta que el ordenamiento normativo chileno fue tomado en consideración al elaborar el Anteproyecto de Reforma de nuestro Código Penal, no es de extrañar que un estudio comparativo de los mismos arroje en conclusión muchas similitudes y pocas diferencias. Partiendo de las primeras, y considerando que, en términos generales, la evolución doctrinaria y jurisprudencial del país trasandino confluye en un balance positivo del modelo adoptado por la Ley N° 20.393, podemos al menos inferir que lo reglado en consecuencia —con buen criterio de adaptación— responderá de un modo funcional a los propósitos buscados.

Ahora bien, centrándonos en las divergencias entre ambas legislaciones, advertimos un punto central en correlación a los contenidos mínimos que deben tener los programas de compliance, sin lugar a dudas la legislación chilena es superior a la nacional, por cuanto sienta las directrices básicas que deben guiar a los modelos preventivos de delitos y le otorga a la sola creación e implementación de dichos programas el efecto de eximir totalmente de responsabilidad a la persona jurídica. El Anteproyecto argentino, por el contrario, delega a la reglamentación la determinación del contenido de los programas de integridad y los convierte solo en uno de los tres requisitos necesarios para la dispensa de responsabilidad, restándole poder de estímulo a su adopción por parte de las empresas.

VII. Bibliografía [arriba] 

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DURRIEU, NICOLÁS – VIDAL ALBARRACÍN, GUILLERMO, “Ley de responsabilidad de la persona jurídica por hechos de corrupción”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, t. 77, nro. 2, diciembre 2017.

GÓMEZ CONTRERAS, MARISOL A. - LICHTEMBERG BARAONA, CONSTANZA, Responsabilidad penal de las personas jurídicas: confrontación y análisis de los modelos de imputación en Chile y el derecho comparado, Santiago, 2012, disponible en: http://repositorio.uchile.cl/ handle/2250/1128397 (accedido el 28/8/2019).

HERNANDEZ BASUALTO, HECTOR, La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile. Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010), Art. 5, págs. 207-236, disponible en http://www.politicacriminal.cl/ Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf (accedido el 28/8/2019).

SILVA SÁNCHEZ, JESÚS M., La evolución ideológica de la discusión sobre la ‘responsabilidad penal’ de las personas jurídica, en http://revistas.uexternado.edu.co /index.php/derpen/article/view/620.

SILVA SÁNCHEZ, JESÚS M., Normas y acciones en derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires. 2003.

YACOBUCCI, GUILLERMO J., “La empresa como sujeto de imputación penal”, publicado en el diario La Ley, de fecha 27/11/2017.

Notas [arriba] 

[1] Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Maestranda en Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional, Istituto Tarello per la filosofia del diritto – Università degli Studi di Genova, Italia. Miembro titular del Instituto de Derecho Comparado de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Funcionaria del Poder Judicial de Córdoba. Contacto: carolinafcarranza@gmail.com.
[2] Abogado Especialista en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Contacto: matiasmanuel112@gmail.com.
[3] Publicada en el Boletín Oficial del 01 de diciembre de 2017.
[4] Sobre este tema v. AROCENA GUSTAVO A. – CESANO JOSE D., Responsabilidad penal empresaria y “criminal compliance”, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2019, págs. 15 y 16.
[5] Cfr. Exposición de motivos del Proyecto de Ley remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, en fecha 20/10/2016.
[6]  Cft. AROCENA GUSTAVO A. – CESANO JOSE D., “Responsabilidad penal…” Cit. pág. 14.
[7] Argumento destacado en el mensaje del Ejecutivo, disponible en http://recursoslegales.bcn.cl /jspui-rl/bitstream/ 10221.3/3894/1/HL20393.pdf.
[8] Cfr. HERNANDEZ, HECTOR, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”. Polít. crim. Vol. 5, Nº 9, 2010, págs. 208, 209.
[9] HERNANDEZ HECTOR, “La introducción…” Cit. págs. 216, 217.
[10] El modelo de atribución de responsabilidad mixta se encontraba adoptado a partir de las previsiones de la Ley N° 27.401. En tal sentido, se optó inicialmente por un criterio de atribución de responsabilidad para el ente ideal por conductas que ocurren dentro de su propia competencia, extendiéndose además la responsabilidad por hechos de terceros cometidos en interés o en beneficio del ente ideal, siempre que la persona jurídica ratifique la gestión, aún de manera tácita. Pero además su normativa estipula que la persona jurídica puede ser condenada aun si no se pudo identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido en el hecho “(…) siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica”, decantando así el reproche en la conducta propia del ente ideal.
[11] Donde el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas se circunscribe a los delitos de: a) Cohecho y Tráfico de influencias, nacional o transnacional —art. 258 y 258bis del Código Penal—; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública —art. 265 del Código Penal—; c) Concusión —art. 268 del Código Penal—; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados —art. 268 81) y (2) del Código Penal—; y e) Balances e informes falsos agravados —art. 300 del Código Penal—.
[12] Además del supuesto de comisión de delitos por parte de personas físicas cuando lo hubieren hecho en exclusiva ventaja o beneficio propio o a favor de un tercero y sin generar provecho alguno para la persona jurídica (arts. 3, último párrafo de la Ley N° 20.393 y 38, tercer párrafo del proyecto del CP) que ya fue tratado en el primer acápite.
[13] Más precisamente cien mil unidades de fomento (unidad de cuenta  que se encuentra indexada a la inflación) lo que aproximadamente a marzo del 2018 equivalía a 4.5 millones de dólares.
[14] Los que se encuentran enunciados taxativamente en el art. 1 de la ley chilena.
[15] Los certificados podrán ser expedidos por empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que puedan cumplir esta labor.
[16] Es cierto que ya el inciso “a” hace alusión —implícitamente— a los programas de integridad, por requerir que la mentada denuncia sea producto de una actividad propia de detección e investigación interna; pero es la segunda condición (inciso “b”) la que explicita la necesidad de contar, por parte de las personas jurídicas, con un modelo preventivo para eximirse de responsabilidad penal.
[17] En el ordenamiento chileno está contemplada como una pena accesoria (art. 13 de la Ley N° 20.393) a diferencia del proyecto del Código Penal nacional que la establece como sanción principal (art. 39 inc. 6º).
[18] Art. 33.7 inc. “c” del Código Penal español.
[19] Aquellos que contemplen pena de crímenes o los de simple delito en que concurra la circunstancia agravante establecida en la propia ley (arts. 9 último párrafo y 7 de la Ley N° 20.393).
[20] Medida de amplio uso en Chile que, como su nombre lo indica, es utilizada para efectos tributarios, siendo actualizada en forma permanente por el Índice de Precios al Consumidor (IPC).
[21] Criterios desarrollados en el art. 16 de la normativa chilena.
[22] Incluyéndose la clausura total o parcial de locales o establecimientos, prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido, suspensión del uso de patentes y marcas, suspensión en los registros estatales e intervención judicial temporal.
[23] El mencionado precepto señala que a dichas personas jurídicas se las podrá dispensar de aplicarles sanciones siempre que ya haya sido condenada la persona física que cometió el delito y que la empresa repare el daño causado, restituya lo que corresponda y se decomisen las cosas y bienes instrumentos del delito y los que constituyan el producto o ganancia del ilícito.