Violación del secreto bancario

Federico D. Jankilevich

El secreto bancario reviste gran importancia, ya que los bancos, por su especial posición y su alto grado de profesionalismo, convocan a una mayor confianza creando en el público expectativas de eficiencia y seguridad sobre los servicios que ofrecen.

Toda persona que contrata con una entidad bancaria, lo hace en la creencia de que existe una confidencialidad en las operaciones, pedidos que realiza y suponiendo que no que se darán a conocer a cualquier tercero información sobre las operaciones realizadas.

Al respecto Roberto A. Vázquez Ferreyra dice: "Al hablar del banco como profesional indudablemente se quiere hacer referencia a las relaciones comerciales que las diversas entidades crediticias realizan con sus clientes, en las que, por lo general, se ve una típica relación de un experto frente a un profano"(1).

Esta relación, en lo que al banco concierne, se traduce en el deber de adoptar todas las medidas técnicas y organizativas necesarias para garantizar la seguridad y privacidad de la información de las personas con independencia de que se concrete o no la operación, exista o no vinculación contractual.

En la actualidad, la jurisprudencia amplia ese concepto al establecer que aun cuando una persona no revista la calidad de cliente, existe por parte de la entidad bancaria la obligación de confidencialidad.

La persona que recurre a los servicios de una entidad bancaria, sea ésta pública o privada, lo hace con el convencimiento de que cualquiera fuere la naturaleza de sus requerimientos éstos no van a trascender del ámbito de la entidad bancaria, se trata por lo tanto de una obligación: “…implícita en la relación de confianza existente entre el banco y su cliente, de antigua data y que constituye la esencia de dicha relación, porque es inherente a la naturaleza de la actividad bancaria y financiera y al propio interés del banquero”(2). Es decir que el secreto bancario es inherente a la actividad profesional de la entidad bancaria.

Ahora bien la ley limita el secreto bancario a las operaciones pasivas y a las informaciones que los bancos tuvieren de sus clientes y excluyen las operaciones activas, para facilitar la creación de centrales privadas y oficiales de riesgo de crédito.

La Ley de Entidades Financieras N° 21.526 en su art. 39(3) regula el secreto bancario y prescribe que las entidades financieras no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen, agrega las excepciones y determina que el personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento.

Por su lado, el art. 40 de la misma ley impone éste el deber de silencio a las informaciones que el BCRA reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a las operaciones pasivas, las que tendrán carácter estrictamente confidencial.

En su dictamen respecto al secreto bancario, la procuración general del tesoro especifica que “Dos son los bienes jurídicamente tutelados con el secreto bancario: la preservación y fortalecimiento del sistema financiero por una parte, y la privacidad y seguridad de las personas por la otra”. Respecto del primero, su trascendencia es significativa: la reserva es esencial y necesaria en la actividad financiera, como que es uno de los pivotes sobre los que ella se asienta. Es imposible concebir la banca sin este secreto, formidable atractivo para la captación de depósitos, pieza vital para la formación de un mercado de capitales que revierte su contenido en actividades productivas (4).

Continua diciendo el mencionado organismo que el segundo de los bienes tutelados no deja lugar a dudas sobre que la obligación de silencio afecta a las entidades financieras, participa de la idea del secreto profesional y posee rango constitucional, como que forma parte de la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados resguardada por el art. 18 de nuestra Carta Magna (4 y 5). Esta estas normas disponen también que...una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación...” (4).

Existe una vasta jurisprudencia al respecto y, a parte de la ley de entidades financieras, la Ley N° 25.326 de habeas data y protección de los datos personales (art. 9), que hace referencia a la seguridad de los datos y establece el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar su seguridad y confidencialidad (6).

También esta protección puede encontrarse en los arts. 156, 157 y 157 bis del Código Penal que reprimen a quien revelare información que por la ley debe quedar secreta (7), está previsto por el art. 2207 del Cód. Civ. la obligación del secreto del depósito por el depositario (8) y en el art.53 de la Carta Orgánica del B.C.R.A establece el deber de confidencialidad sobre toda información que reciba la Superintendencia de Entidades Financieras.-(9)

A nivel internacional el art. 16 de la Ley N° 24.759 que aprobó la Convención Interamericana contra la corrupción, establece que el Estado parte no puede negarse a brindar información ni ampararse en el secreto bancario (10).

Por su parte la CSJN ha sentado jurisprudencia al receptar el derecho al secreto bancario en el caso Argencard. S.A. c. Gobierno Nacional, al determinar que “el secreto establecido en dicha norma alcanza a quienes, como la firma inspeccionada, realicen tareas vinculadas con el manejo de informaciones que las entidades financieras reciben de sus clientes, sea que lo hagan con o sin relación de dependencia…” (11).

La jurisprudencia ha resuelto los conflictos ente bancos y clientes, con una tendencia firme en el sentido que se acaba de exponer, como por ejemplo sucedió en el caso en que la actora demandó al Banco de Formosa SA por violación al deber de confidencialidad que debió imperar  cuando presentó una solicitud de crédito con la copia respectiva donde estaba el acuse de recibo por parte del funcionario de la a la entidad financiera. Estableciéndose que existe daño cuando una copia de la solicitud aparece en poder de un tercero que desconoce como la obtuvo pero la usa indebidamente presentándola en un expediente administrativo. En este caso el juez al dictar sentencia entendió que los usuarios, celebren o no contratos con la entidad, gozan también n del deber de confidencialidad,  ya que supone que sus derechos no van a ser violados sino que van a ser protegidos y respetados y estableció que la entidad bancaria es responsable por los hechos actuados por sus dependientes (art. 1113 párr. 1º Cód. Civ.) (12), puesto que la copia divulgada no se extrajo de la copia obrante en el poder de los actores (adjunta pericial efectuada en el Juzgado de Instrucción) y la demandada no ofrece la que permaneciera en el banco a los efectos de efectuar la pericia, por haberla destruido, siendo la obligación de ella, por ser un agente de comercio de guardar los papeles por el término de 10 años…. Imponiendo las costas a la parte demandada (13).

Conclusión

Las operaciones bancarias que realicen los usuarios con las entidades financieras, se concreten estas o no, deben mantener el carácter de estrictamente confidenciales, y son las entidades financieras las que deben extremar los resguardos de seguridad y las verificaciones pertinentes a fin de que no se violente el secreto bancario.

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(1) Vázquez Ferreyra, Roberto A., "El banco como profesional", Revista de Derecho de Daños -Daños Profesionales-, t. VIII, p. 137).
(2) Villegas, Carlos G., "Régimen bancario", 1995, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 216).
(3) ARTICULO 39. — Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes. Sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) Los jueces en causa judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas; b) El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones. c) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las siguientes condiciones: — Debe referirse a un responsable determinado; — Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable, y — Debe haber sido requerido formal y previamente; d) Las entidades deberán guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. ARTICULO 40. — Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones tendrán carácter estrictamente confidencial. Tales informaciones no serán admitidas en juicio, salvo en los procesos por delitos comunes y siempre que se hallen directamente vinculadas con los hechos que se investiguen. El personal de Banco Central de la República Argentina deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Las informaciones que publique el Banco Central de la República Argentina sobre las entidades comprendidas en esta ley sólo mostrarán los totales de los diferentes rubros, que como máximo podrán contener la discriminación del balance general y cuenta de resultados mencionados en el artículo 36.
(4) ABELEDO PERROT Nº: 70010788.Procuración del Tesoro de la Nación Fecha: 02/11/2000- Banco de la Nación Argentina
(5) Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
(6) ARTICULO 9° — (Seguridad de los datos).1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteración,  pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones, intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado.2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de integridad y seguridad.
(7) ARTÍCULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. ARTÍCULO 157. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos. ARTÍCULO 157 bis. -Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que: 1º) A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2º) Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a  cuatro años
(8) Código Civil Artículo 2207 Argentina Si por la autorización expresa, o presunta del depositante, o por cualquier otro acontecimiento, el depositario llegare a saber el contenido del depósito, es de su obligación guardar el secreto, so pena de responder de todo daño que causare al depositante, a menos que el secreto por la calidad de la cosa depositada, lo expusiese a penas o multas.
(9) ARTÍCULO 53 Ley 24144 — Las informaciones que obtiene la superintendencia en el ejercicio de sus facultades de inspección tienen carácter secreto. Los funcionarios y empleados intervinientes  no deben darlas a conocer sin autorización expresa de la superintendencia, aún después de haber dejado de pertenecer a la misma
(10) Artículo XVI .Secreto bancario El Estado parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización  del Estado Parte requerido.
(11) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argencard S.A. c/ Gobierno Nacional (Tribunal Fiscal de la Nación), 12/11/81, La Ley 1992- B- 462.
(12) Art. 1113. La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado…
(13) Publicado: JA 2002-II-486 Citar ABELEDO PERROT Nº: 1/56481