Evolución jurisprudencial para los casos de acoso laboral
De la Prueba Diabólica a la Teoría de las Pruebas Leviores
Marinés Babugia [1]
Comienzo este artículo citando a la célebre psiquiatra Marie France Hirigoyen (Autora del libro titulado “El acoso moral El Maltrato Psicológico en la vida cotidiana-1999) y a sus múltiples y profundos estudios sobre el tema del acoso moral, mobbing, acoso laboral, maltrato psicológico o violencia en el trabajo como es denominado por diversos autores. En 2001, efectuó un trabajo denominado “Distinguir lo verdadero de lo falso”, y allí remarcó que en materia de mobbing es importante destacar: “No todas las personas que dicen sentirse acosadas lo están. Hay que distinguir el acoso moral del estrés o de la presión del trabajo, del conflicto abierto o de la desavenencia. La autora sigue al profesor Heinz Leymann, psicólogo de origen alemán, establecido en Suecia, que en su libro Mobbing (1996) nos recuerda que el estrés es un estado biológico y que las situaciones sociales y sociopsicológicas generan estrés. Para Hans Selye, inventor del concepto estrés, está constituido a la vez por un agente estresante y por la reacción del organismo sometido a la acción de dicho agente estresante…”[2]
En base a ello puedo significar que para que estemos en el marco de este flagelo deben conjugarse los siguientes elementos: la persecución constante y sostenida en el tiempo, entre ellos agresor y/o agresores, la víctima, la paradoja o contradicción en la conducta o el lenguaje, el aislamiento o cercamiento de la víctima y finalmente la exclusión de la víctima de la organización aparentemente de manera voluntaria y el daño en su salud psicofísica o en su moral, debiendo acreditar todos o alguno de ellos dependiendo si la víctima reclama indemnización por despido indirecto por causa fundada en mobbing o bien un reclamo sistémico o extrasistémico en el marco de la LRT o el nuevo CCCN.
También pueden dividirse en subjetivos y objetivos, dentro de los primeros la víctima receptora del mobbing, el agresor y/o agresores y la intención de dañar la salud del trabajador o simplemente de eliminarlo de la organización (por dolo, culpa u omisión) y dentro de los objetivos tenemos el tiempo de la persecución, que en principio podría ser de seis meses, el desarrollo de la misma en un ambiente laboral y el daño.
Citando al Dr. Francisco J. Abajo Olivares [3] , como doctrinario precursor del tema en Argentina, quien refiere que para identificar al acoso laboral son de utilidad diversos test desarrollados por especialistas en el tema como por ejemplo, cabe destacar la “Autoevaluación de Mobbing”, de Leymann quien además es el responsable de la descripción operativa (demostrable) del mobbing, utilizando para ello un inventario (Inventario de acoso laboral de Leymann), que consta de 80 conductas (originalmente eran 45) típicas del mobbing que pueden distribuirse en cinco grandes apartados:
1. Ataques a la víctima con medidas organizacionales
2. Ataques a las relaciones sociales o a la comunicación.
3. Ataques a la víctima o a su vida privada.
4. Ataques al desempeño y labor profesional
5. Otros tipos de ataque: por ejemplo ataques físicos leves
Ahora bien y dentro de los elementos objetivos he mencionado un plazo mínimo que para la mayoría de los autores es de seis meses- Leymann -y sus seguidores entre ellos Iñaki Piñuel y Zabala- , haré una salvedad respecto a ello, para el autor González Pondal,[4] no es necesario que deban transcurrir al menos seis meses de maltrato, ya que cuando la persona advirtió que le están acosando un par de sesiones de malos tratos es suficiente para ser dañado, funda su tesitura en que cada persona es distinta y puede sufrir el acoso de manera única, también critica a las fases que los autores clásicos -Abajo Olivares, F. Mc Donald Andrea, entre otros- han descripto para que se de el mobbing.
Ilustrativo de esta teoría es el precedente contenido en autos nº 22.740 caratulados, “MORALES MARCELO ADRIAN c/ MILLAN S.A. p/ DESPIDO”; originarios de la SALA I del Tribunal integrado por el Dr. DARDO ARIEL FERNANDEZ, de San Rafael Mendoza. Allí se señala como único acto de violencia psicológica el hecho que en forma intempestiva los jefes de control de caja le manifiestan al actor (cajero) que debe acompañarlos al baño para ser revisado porque hay un faltante de dinero de caja de $ 100,00, el actor relata que fue llevado al baño a empujones, y una vez allí lo hacen desvestir, le revisan las zapatillas, le quitan las plantillas, la billetera, los bolsillos de la ropa y hasta inclusive la ropa interior. Ello-si bien no configuró un proceso de destrucción de la víctima sostenido en el tiempo-, se autoabastece por sí solo para dañar la moral del trabajador, en razón de que se yergue como un acto descalificante y humillante, degradando su intimidad, dignidad y honor.
El Juez no contaba con testimonios directos de tal aberrante hecho, pero advirtiendo la imposibilidad de tal prueba aplica la teoría de pruebas leviores, haciéndola nacer por testimonios colectados de compañeros de otras sucursales (testigo de oídas) que esbozaron que esa práctica es común en la empresa.
Así el magistrado, citando al destacado procesalista Dr. Peyrano creador de la teoría de las cargas dinámicas probatorios, esbozó: “… es claramente un supuesto de marcada dificultad probatoria; y, por tanto una situación excepcional para cuya resolución debe convocarse - no ya el principio in dubio pro operario- sino la teoría de las pruebas leviores, conforme la cual, la existencia de ciertas y particulares circunstancias, autorizan a tener por acreditado un hecho, sin que medie prueba acabada al respecto, en tanto constituye una potestad explícita del principio según el cual los jueces forman su convicción respecto de la prueba conforme con las reglas de la sana crítica racional.”[5]
Como he tratado en mi libro “La prueba en el acoso laboral “[6] , es justamente la acreditación de esta violencia lo complejo, sea episódica y sistemática o configurada por un aberrante hecho aislado que impacte la dignidad del trabajador, sin perjuicio de las abundantes definiciones y teorías que circunscriben a este flagelo social.
Así en la mayoría de los casos ocurre que el maltrato se proporciona a puertas cerradas sin testigos -y si los hay- terminan transformándose en cómplices por miedo a ser despedidos, sufrir sanciones injustificadas o lo que sería peor ser el nuevo foco del agresor.
Advirtiendo esta especial circunstancia el Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza en Expte. N° 86.883, caratulada: "ACEVEDO CARIGLIO CLAUDIA GRACIELA EN J° 29.713 "ACEVEDO CARIGLIO C.G. C/BANCO SUQUIA S.A. P/ENF. ACC." S/INC."[7] , anuló la sentencia de primera instancia porque el Juez omitió valorar prueba esencial entre ellas: legajo médico aportado por la empleadora, certificado médico reconocido, informes médicos producidos por Clínicas Privadas, autos de Despido N°10559 que acreditan las condiciones laborales, y como muy notorio omite valorar la pericial psiquiátrica fundada en operaciones técnicas, configurando ello un extenso material probatorio que da cuenta que la salud de la actora era íntegra antes del ingreso al banco y que sus dolencias provienen del mobbing que padeció.
Allí aplicó la citada “teoría de las pruebas leviores o indirectas “produciendo a través de ellas el as de indicios que permitieron reconstruir hechos esenciales no acreditados por medios directos.
Tanto el nexo causal como el daño en materia de resarcimiento contenido en la LRT o bien en materia civil, son dos conceptos esenciales y eminentemente jurídicos que deben estar acreditados para los casos de mobbing, entendiéndose que el nexo causal debe ser “adecuado” y el daño “cierto o concreto”.
Para poder centrarnos en tales premisas las pruebas periciales, testimoniales o indiciarias deben ser conducentes y consistentes, es decir no deben ser hipotéticas o conjeturales.
La pericial psiquiátrica se yergue (después del precedente “Acevedo”) como la madre de las pruebas para estos casos, ya que si se encuentra debidamente fundada puede, además de ser eficiente para acreditar el daño, ser contundente a la hora de hilar el nexo causal, atada a otros indicios independientes generados en el proceso.
Otra sentencia también de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, caratulada: “Domínguez Natalia c/La Caja ART SA y ots p/ acc s/inc.”[8] , confirmó el fallo originario de la Cuarta Cámara Laboral, que meritó debidamente el vasto material probatorio acompañado en la causa.
La situación fáctica fue la siguiente la actora trabajaba para Movicom y Unifom, efectuaba la denominada “atención dual”, para ambas compañías, registrando por ello una sobrecarga de trabajo, presiones por ventas y jornadas excesivas.
Experimentó un fuerte deterioro en la salud, redundando un estado psíquico grave con ideas suicidas -típico estado presente en víctimas de mobbing-degenerando ello en el denominado síndrome de burnout o del quemado.
Aquí es la demandada quien se agravia por entender que no existe nexo de causalidad adecuado entre las dolencias y el trabajo.
La SCJM entendió que la sentencia de grado estaba debidamente fundada por estar basada en pericias psiquiátricas, psicológicas y médico laboral, y la declaración testimonial de una compañera de trabajo, que dio cuenta de los insultos y agresiones que recibía la actora de su jefe directo de ventas en atención al cliente.
Y allí se dijo con referencia a las pruebas periciales: “...entiendo que la tarea de los expertos se presenta fundada, se han realizado estudios específicos, la atención de la actora fue interdisciplinaria, y lo más relevante es que se han respetado los hechos del proceso en la medida de su acreditación…”.
Por su parte de la declaración testimonial se extrajo que en el trabajo casi no tenían descanso, que noles efectuaban controles médicos anuales y que recuerdan el día en que la actora se descompuso y la tuvieronque internar.
En fallo reciente, “Gaute Luis Andrés en J N°15714 c/ CNA ART SA y ots. p/ Enf. acc”,[9] el Tribunaloriginario rechazó la demanda porque el actor no acreditó el nexo causal, haciendo lugar a la defensa de faltade legitimación sustancial pasiva.
Recurre el actor que fue acosado por que hubo un vaciamiento de su puesto de trabajo el cubría a ungerente, colocaron a otra persona en su lugar y después no le daban tareas específicas.
La SCJM valora la pericial psiquiátrica, la que encuentra debidamente fundada en Test de Bender yno como expreso el a quo en el solo relato del actor y legajo del actor que da cuenta de las aptitudes ycapacidades laborales, también valora dos testimonios que expresaron que el actor no tenía tareas y concluyeque el actor presentó estrés laboral y no mobbing por ello condena a la ART y escinde de responsabilidad alempleador.
En el caso “Zani Silvia Estela c/ Walmart Argentina SRL y ots. p/ Enf. en J N° 42483,[10] la SCJManuló la sentencia del a quo por haber aplicado de manera arbitraria la teoría de indicios o pruebas levioresconsagrada para estos casos de acoso laboral (Acevedo Cariglio).
Se injuria la codemandada (LA CAJA ART) por entender que el a quo ha incurrido en incongruenciay contradicción al decir: “…no se ha rendido prueba en la causa que demuestre directamente los hechosinjuriosos…”y ha mencionado como relevantes:
• Los mismos dichos de la actora.
• El certificado médico no reconocido por el profesional.
• Pericial psiquiátrica no basada en principios técnicos o científicos.
• Y marca –siendo insuficiente – como único indicio marcado como relevante examen preocupacional que da como apta a la actora.
Siendo notoriamente diferente la plataforma probatoria colectada en este caso respecto de la omitida por el a quo en el caso “Acevedo Cariglio”. Esta sentencia denota especial relevancia porque la SCJM, aquí analiza la diferencia entre indicios y presunciones, diciendo: “… Indicio es un hecho-base o fuente de la cual parte la inferencia o presunción y a través de la lógica-critica llegar al conocimiento de otro hecho desconocido no comprobable por medios directos. “
Y distingue a éste, de la denominada “presunción ideal o polibásica” la que está compuesta de varios indicios comprobados de manera plena, independientes en su origen y no de un solo hecho.
Por tanto puede deducirse que no basta un solo indicio para invertir la carga de la prueba y más aún si la base de este no puede configurar fuente suficiente para acreditar un hecho improbable, resultando para los casos de acoso laboral más eficaz la presunción ideal o múltiple (polibásica) constituida por varios indicios independientes y concordantes comprobados de manera plena.
En el caso “Tolcon SRL en J N° 44593 Cerrato Sergio A c/ Tolcon SRL p/ Acc”[11] , el Tribunal Laboral de origen incurre en la misma lógica de “Zani”,por una parte el a quo no tiene por acreditado el acoso por medios directos por ser una situación de difícil probanza y otorga particular importancia a las declaraciones del propio actor, los certificados médicos, y su estado de salud antes de la patología y así estima que quedó demostrado el estado crónico del actor y por ello condena a la demandada, corriendo la misma suerte de “Zani” este es también anulado por el Superior Tribunal, allí el mismo agregó que para que exista indicio con “valor probatorio”( citando a máximos doctrinarios como Devis Echandía, Hugo Alsina entre otros), deben concurrir dos extremos:
• a- plena prueba del indicio -ya que- “de una base insegura no puede resultar una conclusión segura”
• b- conexión lógica entre el indicio acreditado (hecho -fuente) y el hecho desconocido y su vinculación con las tareas.
A nivel nacional destaco el caso “Bonder Silvana Fabiana vs. Perevent Empresa de Servicios Eventuales S.A. y ot. s. Diferencias de salarios” [12] , aquí la Cámara Nacional del Trabajo entiende que las exigencias de cumplimiento imposible constituyen trato abusivo y ello lo acredita con la única declaración testimonial rendida en la causa , de una compañera de la actora que trabajaba en pisos diferentes que sabía que al piso donde trabajaba la actora le llamaban el “piso de la muerte” ya que ponían cartulinas con los nombres que decían que “no llego a la venta”, que allí no se contemplaba enfermedades y que lo sabe porque una vez vio a la actora llorar y si no llegaba a los objetivos la despedirían.
Se le otorga a la actora resarcimiento por daño moral por entender que la empleadora ha ido más allá de los límites contractuales y ha incurrido en comportamientos que constituyen ilícitos civiles, siendo de carácter excepcional este resarcimiento.
Y con referencia a la prueba construida por indicios y a la inversión de la carga probatoria la destacada Dra. Estela Ferreirós, afirmó en un trabajo publicado en la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social: “…así es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere …“ [13]
La Responsabilidad del Empleador y de la ART en los casos de Mobbing
En el caso “Rodríguez, Julio C. C/ La Caja ART SA u Ots. p/ Accidente”, autos N° 39447, originario de la Tercera Cámara Laboral, de fecha 5/02/2013, se hace lugar a la demanda contra La Caja ART SA y es rechazada contra el empleador. El 27/02/ 2014, es revisada la sentencia por el Superior Tribunal de Mendoza arribando a una conclusión muy disímil.
La situación fáctica fue la siguiente: el actor manejaba un autoelevador y tuvo un accidente, cuando pudo reintegrarse no le dan su antigua tarea, lo mandan a realizar fraccionamiento, a limpiar el patio, levantar escombros, con ello se sintió hostigado y perseguido.
El Juez a quo da preminencia a dos testigos que decían que el actor era perseguido y a la pericial psicológica, quedando acreditado la vigilancia constante y persecución que imprimía la empleadora.
No admite la demanda contra la empleadora por haber rechazado la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, ya que el Juez Laboral entendió que la misma fue planteada de manera genérica.
La trascendencia de este fallo en materia de violencia laboral es que autoriza a la inversión de la carga de la prueba en cabeza de la empleadora una vez acreditado el hostigamiento.
Este precedente, con preopinión del Dr. Mario Adaro, que deja sentada no sólo la responsabilidad sistémica o tarifada de la ART demandada, sino también del empresario quien habiendo tomado conocimiento de la persecución y hostigamiento, por intermedio de TCL de fecha 26/04/06, eligió no intervenir ni modificar las condiciones de trabajo.
Así expresa: “En tal sendero el inferior debió haber ponderado que la empleadora tuvo posibilidad de evitar la producción del daño al haber tomado conocimiento fehaciente de la actividad llevada a cabo por sus dependientes (fs. 20) y , por el contrario, no realizó acción alguna en tal cometido, por lo que cabe descalificar el fallo por arbitrario…[14]
Con referencia a la prueba y en concreto dice: “En efecto, acreditada la situación de persecución y hostigamiento a los dependientes de la accionada, oportunamente denunciada por el actor (fs. 20) la carga probatoria pesaba sobre la empleadora, quien no sólo no ha acreditado eximentes válidas, sino que, por el contrario, omitió las más mínimas conductas preventivas, con un manifiesto desdén por el bien jurídico protegido (v.gr. la salud psicofísica de su dependiente). “[15]
A contrario sensu, en el caso “Basilotta Ángel Ariel en J N° 36505 c/ Carrefour Argentina SA y ots. p/ enfermedad accidente”[16] , la Cámara Laboral libera de responsabilidad a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo demandada, ya que no puede responder por los malos tratos inferidos por compañeros de trabajo y tiene por acreditado con testimoniales, pericias, certificados, que el jefe del actor tenía un trato descalificante e injurioso, cambio de lugar, donde debía prestar sus labores, horarios y lo dejaba solo en el depósito y también tiene por acreditado que la salud del actor se vio afectada en un 26% por RVAN con manifestación depresiva.
Valora la conducta del encargado como circunscripta en el ejercicio abusivo (art. 1071 del cc) fundado en el acuerdo celebrado con la empleadora.
La SCJM esboza que el juzgador no tiene en cuenta que el deber de no dañar a otro es de cuño constitucional (art. 19 de la CN) y en laboral se suma el art. 14 bis de la CN.
Resalta el art. 75 de la LCT que pone en cabeza del empleador el asegurar las condiciones dignas de labor y el deber de seguridad y memora que enfermedad de trabajo es aquella que aun cuando específicamente no sea laboral, puede ser provocada, agravada o disparada por las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y funda en el Decreto 658/96 que no efectúa diferenciación y agrega gran cantidad de enfermedades.
Por ello se anula la sentencia por arbitraria y se remite al subrogante legal.
En sentencia recaída en los autos N° 41602: “IPPOLITI, GABRIELA ALEJANDRA C/ PROVINCIA ART SA P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE”, de la SEGUNDA CAMARA LABORAL, de la Primera Circunscripción de Mendoza, la que fue comentada como impecable sentencia por la Dra. Adela Prat , en artículo publicado en página Thompson Reuter de noviembre de 2013, se valoró que mediante el informe pericial y las demás pruebas colectadas en especial, la testimonial, la actora logró acreditar el nexo causal entre sus dolencias y el desfavorable y hostil ambiente laboral creado por la empleadora, donde se alternaron episodios de excesivas presiones de rendimiento con actos concretos de persecución laboral y psicológica; lo que en definitiva y de manera determinante menoscabó su salud, autorizando ello a calificarlas bajo el concepto de enfermedad profesional, en los términos del art. 6.2 LRT y lo destacado de la sentencia es que califica al acoso laboral como un agente de riesgo.
En el sentido común del término, debemos manifestar que el acoso moral no es una enfermedad para la víctima ni mucho menos un accidente. En todo caso, el mobbing puede ser considerado como causa, agente, que lleve eventualmente al trabajador a un accidente de trabajo (ocasionado por un trastorno psíquico) o a la configuración de enfermedades profesionales (estén estas últimas incluidas o no en el listado actual). Dicho de otro modo, a más del ataque contra la dignidad de la persona, el acoso psicológico puede derivar en enfermedad, en virtud de los daños causados como resultado de dicha contingencia. Pero esa ecuación no siempre se da de este modo: existen casos de acoso, que sólo se traducen en daño moral a la persona sin producirle, afortunadamente, secuelas en la salud.[17]
Teniendo en cuenta ello y esta evolución que ha experimentado el foro, dado la gran cantidad de casuística y en el entendimiento de que en más de una ocasión las víctimas de mobbing se ven atrapadas dentro de la denominada “prueba diabólica”, habiendo sido ella superada por la aplicación de la teoría de las pruebas leviores, puede decirse que nos aproximamos a un justo resarcimiento para las víctimas de acoso laboral.
Notas
[1] Juez de la Cuarta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF-UDA). Profesora en la Cátedra de Derecho Laboral de la Universidad Champagnat. Autora del libro “La Prueba en el Acoso Laboral”, Editorial Bdf, Septiembre de 2015.
[2] HIRIGOYEN, Marie-France, “ El Acoso Moral en el Trabajo, Distinguir lo verdadero de lo falso”, Ed. Paidós, Barcelona, 2001, p. 1
[3] ABAJO OLIVARES, Francisco, “Mobbing Acoso Psicológico en el ámbito laboral”, cuarta edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2016, p. 86
[4] GONZALEZ PONDAL, Tomás I., “Mobbing, El acoso psicológico en el ámbito laboral”; Ed IB de F, Montevideo- Buenos Aires, 2010, p. 12/13.
[5] PEYRANO, Jorge W., "Aproximación a la teoría de las pruebas leviores", J.A. 1980-IV, p. 756 y ss. SCJMza. LS 203-202, 197-269 y LS 411-129, entre otros.-
[6] BABUGIA, Marinés. D., “La Prueba en el Acoso Laboral”, Editorial Bdf, Buenos Aires, 2015
[7] "ACEVEDO CARIGLIO CLAUDIA GRACIELA EN J° 29.713 "ACEVEDO CARIGLIO C.G. C/BANCO SUQUIA S.A. P/ENF. ACC.S/INC.", SCJM, Autos N° 86883 , 28/11/2007
[8] “Domínguez Natalia c/La Caja ART SA y ots p/ acc s/inc.”, SCJM, Autos N° 100181, 21/09/2011.
[9] “Gaute Luis Andrés en J N°15714 c/ CNA ART SA y ots. p/ Enf. acc”, en autos N°100569 de la SCJM, 19/11/2013.
[10] “Zani Silvia Estela c/ Walmart Argentina SRL y ots. p/ Enf. en J N° 42483”, Autos N° 109197, SCJM, 14/09/2015
[11] “Tolcon SRL en J N° 44593 Cerrato Sergio A c/ Tolcon SRL p/ Acc. p/ Rec. de Inc, SCJM, en autos n° 112591, de fecha 30/10/2015
[12] “Bonder, Silvina Fabiana vs. Perevent Empresa de Servicios Eventuales S.A. y ots. Diferencias de salarios “ CNT SALA VII, 30/09/2010, Publicado en Revista Rubinzal Culzoni, 04-11-2010
[13] “La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana”, Revista de Dcho. Laboral y Seguridad Social , Lexis Nexis, enero 2007
[14] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, IJ Editores Derecho del Trabajo, Expte: “ 39447, caratulados: “ Rodríguez, Julio César c/ la Caja ART y Ots p/ Acc”,27-02-2014
[15] Ídem
[16] “Basilotta Ángel Ariel en J N° 36505 c/ Carrefour Argentina SA y ots. p/ enfermedad accidente s/ Inc. Cas”, SCJM, autos n°104077, 29/04/2013
[17] López Achával, Jimena, “Acoso Moral en el Trabajo. Su análisis en el ordenamiento jurídico argentino.” Revista “Laboral” - Sociedad Argentina de Derecho Laboral, 09-11-2007 Cita: IJ-XXXI-406
| 
